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杜石發(fā)、洛陽新建商貿(mào)有限公司采礦權(quán)糾紛二審民事判決書
時間：2020年04月17日 來源： 作者： 瀏覽次數(shù)：4134 收藏[0]河南省高級人民法院
民 事 判 決 書
（2018）豫民終1384號
上訴人(原審被告、反訴原告）：杜石發(fā)，男，1966年5月25日出生，漢族，住河南省欒川縣。
委托訴訟代理人：張紅艷，河南綠劍律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告、反訴被告）：洛陽新建商貿(mào)有限公司，住所地河南省洛陽市西工區(qū)九都西路81號。
法定代表人：陶清元，系該公司董事長。
委托訴訟代理人：陶建新，系該公司實際控制人。
委托訴訟代理人：吳知軍，河南松皓律師事務(wù)所律師。
原審被告：林州市城郊鄉(xiāng)青林似民石英砂廠第一分廠。
上訴人杜石發(fā)因與被上訴人洛陽新建商貿(mào)有限公司（以下簡稱新建公司）、原審被告林州市城郊鄉(xiāng)青林似民石英砂廠第一分廠（以下簡稱石英砂廠）為采礦權(quán)糾紛一案，不服河南省洛陽市中級人民法院（以下簡稱原審法院）（2017）豫03民初354號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人杜石發(fā)及其委托訴訟代理人張紅艷，被上訴人新建公司的委托訴訟代理人陶建新、吳知軍到庭參加訴訟。原審被告石英砂廠經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，本院依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人杜石發(fā)的上訴請求：一、撤銷原審判決第一、二、五項及第三項中“杜石發(fā)在本判決生效之日起十日內(nèi)返還新建公司款項6236149元及違約金（從2009年10月9日首筆款項支付之日至實際清償之日，違約金數(shù)額及計算方法詳見附表）”部分；二、改判駁回新建公司的訴訟請求；三、改判新建公司在本案判決生效后向杜石發(fā)支付違約金800萬元；四、一、二審訴訟費用由新建公司承擔(dān)。主要事實與理由：一、原審判決關(guān)于合同解除的事實認(rèn)定不清，違反法律規(guī)定。1.2009年10月9日杜石發(fā)與新建公司、石英砂廠及案外人新天祥公司簽訂的協(xié)議（以下簡稱2009年協(xié)議）因新建公司違約無法履行，已于2010年3月18日經(jīng)協(xié)商一致并簽訂協(xié)議解除。同時，為解除2009年協(xié)議，上述四方當(dāng)事人于2010年3月18日簽訂的協(xié)議（以下簡稱2010年解除協(xié)議），不違反法律法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)為合法有效，但原審法院判決解除此兩份協(xié)議，違反法律規(guī)定。2.2010年3月18日杜石發(fā)與新建公司、石英砂廠、案外人關(guān)桂榮（由杜石發(fā)代簽）、趙延峰（由杜石發(fā)代簽）簽訂的協(xié)議（以下簡稱2010年合作協(xié)議）及補充協(xié)議，于2011年2月21日因新建公司的承諾書未履行而被解除，原審法院再次解除錯誤。3.原審判決認(rèn)定杜石發(fā)收到陶建新400多萬元是繼續(xù)履行2010年合作協(xié)議，極其錯誤。陶建新與新建公司不是一個法律主體。杜石發(fā)以400多萬元借款與相關(guān)聯(lián)的《工程承包協(xié)議》等形成證據(jù)鏈，證明該400多萬元系陶建新個人為承包工程提供的對等交換條件。以2011年2月21日為界，2009年10月9日至2010年5月25日共15筆款項，為履行2010年合作協(xié)議款項，從2013年3月30日至2014年8月25日計88筆款項，杜石發(fā)出具有借條，系借款，二者之間有兩年多的斷檔，應(yīng)系杜石發(fā)與陶建新形成新的借貸關(guān)系。二、原審判決判令杜石發(fā)返還新建公司6236149元及違約金等，沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)。1.關(guān)于400多萬元借條部分，借款性質(zhì)成立。借條在法律性質(zhì)上屬于借款，而新建公司持借條主張該款項為付款條，違背常理，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。原審判決僅憑沒有利率約定就認(rèn)定該款項不是借款，沒有事實和法律依據(jù)。2.關(guān)于207.6萬元部分，為新建公司履行2009年協(xié)議的付款，此款項已被2010年合作協(xié)議所清算，杜石發(fā)沒有返還義務(wù)。3.原審判決所列款項明細(xì)及期限、利率等內(nèi)容，未經(jīng)質(zhì)證，不能作為定案依據(jù)。三、原審判決歸責(zé)違約責(zé)任錯誤。1.2009年協(xié)議無法履行，系因新建公司拒不履行對應(yīng)時間節(jié)點的150萬元付款義務(wù)所致。2.原審判決未查清涉案采礦權(quán)沒有轉(zhuǎn)讓給老安公司的原因，直接認(rèn)定杜石發(fā)違約錯誤。3.根據(jù)2010年合作協(xié)議及補充協(xié)議約定的履行義務(wù)時間順序，杜石發(fā)將涉案的證照、印章交付新建公司指定的案外人李援朝保管，對等義務(wù)履行完畢，不存在違約，而新建公司未按約定將款項交付給李援朝保管，導(dǎo)致老安公司的采礦權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，構(gòu)成違約。4.因新建公司未能按約定付款，金礦全面停頓經(jīng)營，造成6000萬元以上損失，新建公司應(yīng)承擔(dān)800萬元違約金的違約責(zé)任。四、原審判決審理程序違法。1.原審判決解除2009年協(xié)議及2010年解除協(xié)議時，未通知該兩份協(xié)議一方當(dāng)事人新天祥公司到庭，程序違法。2.原審判決解除2010年合作協(xié)議，未通知關(guān)桂榮、趙延峰等參加訴訟，程序再次違法。五、新建公司提出本案的訴訟請求，已超出法定的訴訟時效。2009年協(xié)議已于2010年3月18日解除，2010年合作協(xié)議及補充協(xié)議已于2011年2月21日解除，新建公司至2014年12月3日起訴，超過法定的起訴期限。
被上訴人新建公司答辯稱：一、本案糾紛為合作開發(fā)礦山資源的合同糾紛，并非采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛。涉案協(xié)議約定的內(nèi)容均為雙方各自占有的采礦收益份額及投資數(shù)額，直至引發(fā)糾紛時，涉案金礦的采礦權(quán)仍在石英砂廠名下。二、杜石發(fā)的上訴理由不能成立。1.2009年協(xié)議并未實際解除，而是于2010年被新的協(xié)議所變更、吸收，原審判決解除并無不當(dāng)。2.新建公司已履行了2010年協(xié)議承諾的前期義務(wù)，向杜石發(fā)支付20萬元款項后，向李援朝支付100萬元的約定投資款。但李援朝以采礦證短期內(nèi)不可能轉(zhuǎn)讓登記等為由，將100萬元予以退還，故100萬元未支付，責(zé)任不在新建公司。3.2013年以后支付給杜石發(fā)的款項并非借款性質(zhì)，亦不存在陶建新承攬石印溝金礦工程的情況。在杜石發(fā)未表示支付利息的情況下，新建公司不可能在前期投資未收回情況下又無息支付借款400多萬元。4.原審判決目前所認(rèn)定的款項數(shù)額，系雙方經(jīng)過原二審期間共同核賬、重審一審期間又共同質(zhì)證所確認(rèn)的數(shù)額。5.新建公司按約定支付款項，因杜石發(fā)未通知其已成就約定的付款條件，新建公司不應(yīng)承擔(dān)逾期付款的違約責(zé)任。6.除2014年部分款項直接用于礦山經(jīng)營外，新建公司支付的絕大部分款項未直接用于礦山經(jīng)營性投資，即合作合同無法實現(xiàn)目的系由于杜石發(fā)的不作為或故意阻撓協(xié)議履行的行為所致。7.新建公司出具的承諾書事宜，因時間長，新建公司未能了解該份承諾書形成的真實原因。即使存在該承諾書，但杜石發(fā)未通知過新建公司解除協(xié)議，且自2013年以來杜石發(fā)實際接收新建公司的后續(xù)投資款，該承諾書已不具有解除協(xié)議的效力，亦不具有證明新建公司違約的證明效力。三、各方當(dāng)事人均未提出違約金過高的主張，原審法院認(rèn)定雙方約定的違約金過高予以調(diào)整，適用法律不當(dāng)。四、關(guān)于本案的程序問題。杜石發(fā)為石英砂廠的唯一投資人，且杜石發(fā)為新天祥公司、老安公司的實際控制人，其掛名股東均為杜石發(fā)的親戚，該單位及杜石發(fā)的親戚是否參加訴訟，均不影響原審法院對事實及責(zé)任的認(rèn)定。陶建新是新建公司的實際控制人，其所有向杜石發(fā)或杜石發(fā)指定人員支付的款項均代表新建公司的履約行為。綜上，原審判決認(rèn)定的主要事實無誤，請求二審法院依法駁回杜石發(fā)的不當(dāng)請求。
新建公司向原審法院的起訴請求：1.依法解除2009年協(xié)議書以及2010年解除協(xié)議、2010年合作協(xié)議和補充協(xié)議；2.依法判決杜石發(fā)返還款項6571146元；3.依法判決杜石發(fā)、石英砂廠等共同承擔(dān)違約金800萬元。
杜石發(fā)向原審法院提起的反訴請求：1.依法確認(rèn)2010年合作協(xié)議和補充協(xié)議于2011年2月21日解除；2.依法判令新建公司賠償杜石發(fā)違約金800萬元；3.反訴費由新建公司承擔(dān)。
原審法院經(jīng)審理查明：2009年10月9日，新建公司與石英砂廠、杜石發(fā)、案外人新天祥公司簽訂《協(xié)議書》一份，主要約定：新天祥公司系杜石發(fā)注冊的一人獨資公司，注冊資金500萬元，杜石發(fā)將70%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給新建公司，股權(quán)價為350萬元，占注冊資金的70%，并將新天祥公司的性質(zhì)由獨資公司變更為新建公司和杜石發(fā)兩個股東的有限責(zé)任公司。石英砂廠為杜石發(fā)注冊的個人私營企業(yè)，并享有欒川縣石印溝金礦的全部采礦權(quán)（證號為4100000830140），石英砂廠將欒川縣石印溝金礦的采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓給新天祥公司。之后，新建公司等四方又于2010年3月18日簽訂《協(xié)議書》，約定將2009年10月9日簽訂的《協(xié)議書》提前解除，并終止履行。新建公司退出新天祥公司或經(jīng)杜石發(fā)同意將股權(quán)轉(zhuǎn)讓他人。
2010年3月18日，新建公司與石英砂廠、杜石發(fā)、案外人關(guān)桂榮（由杜石發(fā)代簽）、案外人趙延峰（由杜石發(fā)代簽）又重新簽訂了《協(xié)議書》。該《協(xié)議書》約定關(guān)桂榮、趙延峰于2010年2月2日注冊成立老安公司，關(guān)桂榮將70%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給新建公司，趙延峰將30%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給杜石發(fā)。自《協(xié)議書》簽訂之日起，新建公司在老安公司占有70%股權(quán)，杜石發(fā)占有30%股權(quán)，雙方按照股權(quán)比例享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。杜石發(fā)系石英砂廠的負(fù)責(zé)人，石英砂廠享有欒川縣石印溝金礦的采礦權(quán)（采礦許可證號4100000830140，有效期自2008年5月29日起2011年9月29日止,后延續(xù)到2016年10月，采礦許可證號變更為：C4100002013064120130107）。杜石發(fā)負(fù)責(zé)將石英砂廠享有的欒川縣石印溝金礦的采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓給老安公司。石英砂廠在經(jīng)營石印溝金礦期間投入大量資金，進行礦山開發(fā)和辦證等事項，經(jīng)協(xié)商石印溝金礦的轉(zhuǎn)讓費為4000萬元，新建公司按股權(quán)比例支付給石英砂廠負(fù)責(zé)人轉(zhuǎn)讓費為2800萬元。《協(xié)議書》還約定了新建公司付給石英砂廠負(fù)責(zé)人杜石發(fā)轉(zhuǎn)讓費的期限和方式為：（1）在本協(xié)議簽訂之前新建公司已支付石英砂廠負(fù)責(zé)人杜石發(fā)約180萬元（以杜石發(fā)出具的條子為準(zhǔn)，該款包括欒川縣石印溝金礦轉(zhuǎn)讓款和新天祥公司以及石印溝金礦費用開支5萬元，新建公司承擔(dān)該5萬元）。本協(xié)議簽訂之日起新建公司支付石英砂廠負(fù)責(zé)人杜石發(fā)轉(zhuǎn)讓費120萬元。（2）杜石發(fā)應(yīng)負(fù)責(zé)完成欒川石印金礦采礦權(quán)證轉(zhuǎn)讓給老安公司全部資料，并將采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)報省國土資源廳，老安公司領(lǐng)到河南省國土資源廳回執(zhí)單三日之內(nèi)，新建公司支付給石英砂廠負(fù)責(zé)人杜石發(fā)轉(zhuǎn)讓款400萬元整。……。《協(xié)議書》約定違約金為欒川縣石印溝金礦轉(zhuǎn)讓款4000萬的20%，即違約金為800萬元。同日，新建公司與杜石發(fā)簽訂了《補充協(xié)議》，約定新建公司、石英砂廠、杜石發(fā)、案外人關(guān)桂榮、案外人趙延峰五方在2010年3月18日簽訂的《協(xié)議書》第八條第一款關(guān)于新建公司支付給石英砂廠負(fù)責(zé)人杜石發(fā)轉(zhuǎn)讓費120萬元的期限和方式變更為，新建公司在本協(xié)議簽訂之日支付給石英砂廠負(fù)責(zé)人杜石發(fā)轉(zhuǎn)讓費20萬元，剩余100萬元由新建公司支付給李援朝暫為保管。杜石發(fā)應(yīng)在辦理完五方于2010年3月18日簽訂的《協(xié)議書》的第五條（杜石發(fā)負(fù)責(zé)辦理新建公司、杜石發(fā)、關(guān)桂榮、趙延峰在工商部門有關(guān)老安公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓以及法定代表人變更為杜石發(fā)等法定事項）規(guī)定的內(nèi)容完成后三日內(nèi)，并經(jīng)新建公司同意，有李援朝將100萬元轉(zhuǎn)讓費支付給杜石發(fā)。新建公司等五方在2010年3月18日簽訂的《協(xié)議書》第八條第二款關(guān)于支付給石英砂廠400萬元的期限和方式變更為，石英砂廠負(fù)責(zé)人杜石發(fā)應(yīng)將欒川石印溝金礦轉(zhuǎn)讓給老安公司的資料，準(zhǔn)備完結(jié)后三日內(nèi)，新建公司將400萬支付給李援朝暫為保管。老安公司在收到河南省國土資源廳有關(guān)欒川石印溝金礦轉(zhuǎn)讓受理單后三日內(nèi)，經(jīng)新建公司同意后，由李援朝將轉(zhuǎn)讓款400萬元支付給杜石發(fā)。
2011年1月4日，新建公司出具《承諾書》，內(nèi)容為：我公司2010年3月18日所簽補充協(xié)議第一條約定的100萬元，保證于2011年2月21日前打入李援朝賬戶或建行62×××12杜石發(fā)賬戶，否則我公司2010年3月18日與各方簽訂的協(xié)議及補充協(xié)議自行終止并解除。我公司自愿承擔(dān)全部違約責(zé)任和一切法律后果。并手寫“錢打入賬戶后，此承諾書交與新建公司”。
新建公司已經(jīng)以借支形式支付給杜石發(fā)總計6236149元（包括新建公司墊付的欒川縣石印溝金礦建設(shè)款），其中2010年3月18日的《協(xié)議書》簽訂之前，支付1906000元，《協(xié)議書》簽訂之后至2014年8月25日支付給杜石發(fā)4330149元。
杜石發(fā)系老安公司的實際控制人，老安公司的營業(yè)執(zhí)照、公章、財務(wù)章、合同章等均由杜石發(fā)掌控。
2013年9月22日，河南省礦業(yè)權(quán)交易中心發(fā)布公示，石英砂廠將欒川縣石印溝金礦的采礦權(quán)擬轉(zhuǎn)讓給新天祥公司。
新建公司于2014年8月25日轉(zhuǎn)賬支付杜石發(fā)50000元，2014年12月29日向原審法院提起訴訟。
另查明，新建公司在河南省高院發(fā)還重審前第一次起訴時，曾將新天祥公司、關(guān)桂榮、趙延峰列為共同被告，后又撤回對該上述民事主體的起訴。
再查明，石英砂廠作為個人獨資企業(yè)，于2017年5月7日投資人變更為李可可。
原審法院認(rèn)為：就本案所涉及的幾個協(xié)議，即新建公司（甲方）與案外人新天祥公司（乙方）、石英砂廠（丙方）、杜石發(fā)（丁方）分別于2009年10月9日和2010年3月18日簽訂的《協(xié)議書》，新建公司（甲方）與石英砂廠（乙方）、被告杜石發(fā)（丙方）、案外人關(guān)桂榮（丁方）、趙延峰（戊方）于2010年3月18日簽訂的《協(xié)議書》，新建公司（甲方）與杜石發(fā)（乙方）于2010年3月18日簽訂的《補充協(xié)議》，雖然內(nèi)容涉及有采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓等事項，但均不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，為有效合同，各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依約履行。上述協(xié)議簽訂后，新建公司積極履行協(xié)議，以各種形式向杜石發(fā)支付款項總計6236149元。而杜石發(fā)未按上述協(xié)議約定將石英砂廠享有的欒川縣石印溝金礦采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓給老安公司，致使新建公司不能實現(xiàn)合同（協(xié)議）目的。現(xiàn)新建公司訴求解除上述2009年10月9日《協(xié)議書》及2010年3月18日兩份《協(xié)議書》和《補充協(xié)議》，鑒于杜石發(fā)的答辯意見及反訴理由也認(rèn)為各方于2010年3月18日簽訂的《協(xié)議書》及《補充協(xié)議》已于2011年2月21日解除，加之杜石發(fā)既是新天祥公司的獨資股東，又是石英砂廠的出資人，同時又是老安公司的實際控制人和《補充協(xié)議》的乙方簽字人，而案外人關(guān)桂榮、趙延峰等均與涉案協(xié)議不具有權(quán)利義務(wù)關(guān)系，上述協(xié)議解除與否亦均與該二人無關(guān)。故新建公司的該項訴求，予以支持。《中華人民共和國合同法》第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”根據(jù)該規(guī)定及本案審理查明情況，新建公司按約定已支付杜石發(fā)6236149元，石英砂廠、杜石發(fā)未按合同約定履行義務(wù)。新建公司訴求杜石發(fā)返還款項6571146元，合理部分予以支持。杜石發(fā)辯稱2010年3月18日的《協(xié)議書》、《補充協(xié)議》已于2011年2月21日解除，2013年之后的款項是杜石發(fā)向陶建新個人的借款。原審法院認(rèn)為，杜石發(fā)雖辯解2013年之后收到的款項系借款，但在杜石發(fā)未履行《協(xié)議書》且前期支付款項未收回的情況下，新建公司又于2013年至2014年8月25日陸續(xù)支付杜石發(fā)400多萬元，且未約定利息，明顯與常理不符。故對杜石發(fā)的該辯解意見，該院不予采信。就新建公司主張的違約金一項，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十九條規(guī)定：“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況，當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第百一十四條第二款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’。”根據(jù)該規(guī)定，新建公司按《協(xié)議書》約定要求石英砂廠以及杜石發(fā)共同支付違約金800萬元過高，應(yīng)根據(jù)新建公司的實際損失，即利息損失的百分之一百三十計算，從新建公司支付杜石發(fā)款項的時間開始，至2018年7月2日止，按中國人民銀行同期同類貸款利率分段計算新建公司的利息損失（利息計算詳見附表）。
關(guān)于新建公司2011年1月4日《承諾書》“我公司2010年3月18日所簽補充協(xié)議第一條約定的100萬元，保證于2011年2月21日前打入李原朝賬戶或建行62×××12杜石發(fā)賬戶，否則我公司2010年3月18日與各方簽訂的協(xié)議及補充協(xié)議自行終止并解除。我公司自愿承擔(dān)全部違約責(zé)任和一切法律后果。”杜石發(fā)認(rèn)為按照該《承諾書》之內(nèi)容，新建公司未于2011年2月21日前支付100萬元，其與新建公司2010年3月18日簽訂的《協(xié)議書》及《補充協(xié)議》已于2011年2月21日解除，并據(jù)此反訴要求新建公司支付違約金800萬元。但根據(jù)本案審理查明情況，2011年2月21日之后，新建公司繼續(xù)按2010年3月18日的《協(xié)議書》約定支付杜石發(fā)款項至2014年8月25日，杜石發(fā)接受款項且未對新建公司的違約行為提出異議，故杜石發(fā)接受款項的行為應(yīng)視為對新建公司繼續(xù)履行2010年3月18日《協(xié)議書》的認(rèn)可以及其放棄要求新建公司承擔(dān)違約責(zé)任。故杜石發(fā)反訴要求確認(rèn)2010年3月18日其與新建公司以及石英砂廠、案外人關(guān)桂榮、趙延峰等簽訂的《協(xié)議書》和《補充協(xié)議》已經(jīng)于2011年2月21日解除，并要求新建公司支付違約金800萬元的反訴請求，依據(jù)不足，不予支持。
就本案本訴訴訟時效期間問題，杜石發(fā)抗辯稱新建公司起訴超過法律規(guī)定的2年訴訟時效期間。但根據(jù)審理查明情況，新建公司2014年8月25日最后一次支付杜石發(fā)款項50000元，并于2014年12月29日向法院提起訴訟，新建公司的起訴并未超過法律規(guī)定的訴訟時效期間。杜石發(fā)的該抗辯意見，不予采信。
在本案庭審期間，石英砂廠未經(jīng)法庭許可，擅自中途退庭，是對自身訴訟權(quán)利的放棄，不影響案件的正常審理。
綜上所述，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十四條第（四）項、第九十七條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十四條規(guī)定，經(jīng)合議庭評議，判決：一、解除新建公司與石英砂廠、杜石發(fā)等2009年10月9日簽訂的《協(xié)議書》及2010年3月18日簽訂的《協(xié)議書》；二、解除新建公司與石英砂廠、杜石發(fā)等2010年3月18日簽訂的《協(xié)議書》及同日新建公司與杜石發(fā)簽訂的《補充協(xié)議》；三、杜石發(fā)在本判決生效之日起十日內(nèi)返還新建公司款項6236149元及利息（從2009年10月9日首筆款項支付之日至實際清償之日，利息數(shù)額及計算方法詳見附表利息清單）；石英砂廠對上述利息承擔(dān)共同清償責(zé)任；四、駁回新建公司的其他訴訟請求；五、駁回杜石發(fā)的其他反訴請求。案件受理費110360元，保全費5000元，由新建公司承擔(dān)40376元，由石英砂廠、杜石發(fā)承擔(dān)74984元；反訴費33900元，由杜石發(fā)承擔(dān)。
二審經(jīng)審理查明的事實除與原審法院審理查明的事實一致外，另查明：一、在新天祥公司的歷次股東變更中，2009年10月21日，新天祥公司的股東變更為杜石發(fā)（占30%的股份）、新建公司（占70%的股份）。2010年3月23日，新天祥公司的股東變更為杜石發(fā)（占30%的股份）、杜升升（占70%的股份）。2013年11月6日，新天祥公司的股東變更為杜石發(fā)。
二、2010年3月18日，杜石發(fā)將老安公司的營業(yè)執(zhí)照正副本、代碼證正副本、國稅登記證正副本、石英砂廠的采礦許可證正副本等證照原件交付李援朝保管。2010年7月6日，杜石發(fā)收到石英砂廠的采礦許可證正副本原件。
三、李援朝的中國銀行存折（號碼9693364）顯示：2010年3月21日，存入100萬元；2010年3月22日，支出100萬元。
四、2011年3月30日，河南省國土資源廳向石英砂廠出具采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓[2011]0005號《采礦權(quán)受理通知書》。
五、2011年6月20日，杜石發(fā)與蘇營格簽訂《采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定杜石發(fā)以3000萬元的價格擬將石印溝金礦的采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓給蘇營格。此后，該協(xié)議未實際履行。2011年7月1日老安公司的股東會決議顯示：老安公司的股東由蘇文祥、關(guān)桂榮，變更為蘇文祥、蘇營格。
六、2013年12月21日，李學(xué)謙與新天祥公司石印溝金礦簽訂工程承包協(xié)議，承包石印溝金礦露天開采及堆浸項目工程，合同期限為2014年元月1日至2016年元月1日。
七、陶建新在2014年5月10日《石印溝金礦堆浸場、防洪壩、攔渣壩、排水工程計劃方案》上簽字“此方案看過，同意按此方案執(zhí)行，盡快組織施工。”
八、2017年6月14日，李學(xué)謙、張慶偉以新天祥公司、石英砂廠石印溝金礦、杜石發(fā)、石英砂廠、新建公司、陶清元等為被告，書寫請求解除2013年12月21日工程承包協(xié)議及支付工程款300萬元等起訴狀一份。
九、2014年9月25日，欒川縣潭頭鎮(zhèn)人民政府向河南耀華律師事務(wù)所出具公函一份，主要內(nèi)容是，因石印溝金礦陜西省漢中市黃昌裕工隊到縣政府上訪要求發(fā)放工資，礦山另一方陶建新以不是石印溝股東、其和杜石發(fā)是借款關(guān)系為由拒絕解決，要求該律師事務(wù)所承辦杜石發(fā)案件的律師盡快會見杜石發(fā)，解決工人工資和講清楚杜石發(fā)與陶建新關(guān)系。
十、2009年10月9日至2014年8月25日，陶建新通過現(xiàn)金或銀行轉(zhuǎn)賬的方式向杜石發(fā)支付款項共計623.6149萬元。其中2010年5月25日之前，除銀行轉(zhuǎn)賬外，杜石發(fā)出具的均為收到條。2010年6月17日至2014年8月25日，除2013年7月26日及銀行轉(zhuǎn)賬外，杜石發(fā)出具的均為借條。
以上事實，有原審卷宗中工商登記、保管清單、證件收條、銀行存折、工程承包協(xié)議、起訴狀、欒川縣潭頭鎮(zhèn)人民政府公函，以及二審中提交的采礦權(quán)受理通知書，一審、二審?fù)徆P錄等在卷予以證明。
本院認(rèn)為：根據(jù)上訴人杜石發(fā)的上訴理由以及被上訴人新建公司的答辯意見，結(jié)合具體案情，本院針對各方當(dāng)事人的爭議焦點評判如下：
一、關(guān)于涉案四個協(xié)議的解除問題。
1.關(guān)于2009年協(xié)議及2010年解除協(xié)議的解除問題。上述兩份協(xié)議的簽訂，均系各方當(dāng)事人的真實意思表示，且合同內(nèi)容未違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，均合法有效。因2010年解除協(xié)議約定，2009年協(xié)議“提前解除，并終止履行”，符合《中華人民共和國合同法》第九十三條第一款關(guān)于“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同”的規(guī)定，故被訴的2009年協(xié)議于2010年3月18日經(jīng)各方當(dāng)事人協(xié)商一致解除，本院予以確認(rèn)。至于2010年解除協(xié)議，結(jié)合本案查明的事實，新天祥公司的股東于2010年3月23日進行了變更，該協(xié)議約定的主要內(nèi)容已經(jīng)實際履行，且該協(xié)議不存在法定的解除情形，原審法院判決解除該協(xié)議沒有事實及法律上的依據(jù)，本院予以糾正。
2.關(guān)于2010年合作協(xié)議及補充協(xié)議的解除問題。（1）關(guān)于該兩份協(xié)議的效力認(rèn)定。該兩份協(xié)議的簽訂，均系當(dāng)事人各方的真實意思表示，且合同內(nèi)容未違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，均合法有效，各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依約履行各自的義務(wù)。（2）關(guān)于該兩份協(xié)議的履行情況。一方面，該兩份協(xié)議簽訂后，雙方當(dāng)事人均按協(xié)議的約定履行了部分義務(wù)。自2010年4月30日至2014年8月25日，新建公司通過現(xiàn)金或轉(zhuǎn)賬等方式向杜石發(fā)支付90多筆款項共計623.6149萬元（包括2010年合作協(xié)議中確認(rèn)的新建公司在簽訂協(xié)議前已支付的190.6萬元）。杜石發(fā)于協(xié)議簽訂當(dāng)日根據(jù)補充協(xié)議約定將老安公司的營業(yè)執(zhí)照正副本、國稅登記證正副本、石英砂廠的采礦許可證正副本等證照原件交付李援朝保管。杜石發(fā)提供2011年3月30日河南省國土資源廳向石英砂廠出具的采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓[2011]0005號《采礦權(quán)受理通知書》一份，證明其已按補充協(xié)議約定辦理了報批手續(xù)。但是，另一方面，雙方在履行協(xié)議過程中，均存在違反協(xié)議約定或不適當(dāng)履行義務(wù)之行為。新建公司沒有按約定的時間支付款項：2010年合作協(xié)議及補充協(xié)議約定除前期支付的約180多萬元外，對于支付第一筆款項120萬元及第二筆款項400萬元均有明確的付款時間，但新建公司提供的證據(jù)不足以證明其按協(xié)議約定的時間支付了款項，亦未按此后出具的承諾書約定的2011年2月21日前將100萬元打入李援朝賬戶或杜石發(fā)賬戶，且至本案訴訟時，新建公司向杜石發(fā)僅支付623余萬元，尚不到2010年合作協(xié)議及補充協(xié)議中約定的第二筆付款數(shù)額700萬元（協(xié)議總額為2800萬元）。根據(jù)2010年合作協(xié)議及補充協(xié)議約定，杜石發(fā)的主要義務(wù)為對老安公司股權(quán)進行變動以及將石英砂廠的采礦權(quán)過戶給老安公司，但在合同履行中，2011年6月20日，杜石發(fā)又與案外人蘇營格簽訂協(xié)議，擬將石英砂廠的采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓給蘇營格；2011年老安公司股東會決議對其股東進行變動，新建公司并未按協(xié)議約定成為老安公司的新股東；2013年9月22日，河南省礦業(yè)權(quán)交易中心發(fā)布公示，石英砂廠將涉案的采礦權(quán)擬轉(zhuǎn)給新天祥公司。杜石發(fā)的這些行為，均不利于2010年合作協(xié)議及補充協(xié)議的履行。（3）關(guān)于杜石發(fā)稱2010年合作協(xié)議及補充協(xié)議已于2011年2月21日解除及2013年以后其收取陶建新的款項為借款的問題。在新建公司未按約定時間尤其是未按承諾書的承諾于2011年2月21日前支付款項后，杜石發(fā)沒有提供證據(jù)證明其因此具有解除協(xié)議的意思表示，反而是接受新建公司此后陸續(xù)向其支付的80多筆款項。杜石發(fā)雖然主張該部分款項出具的是借條，為借款性質(zhì)，但其向法院提交的新天祥公司與李學(xué)謙之間的承包工程協(xié)議、陶建新在石印溝金礦堆浸工程計劃方案上的簽字、李學(xué)謙的起訴狀以及潭頭鎮(zhèn)政府出具的公函等證據(jù)，均不能證明陶建新與杜石發(fā)存在有借款關(guān)系的合意。在雙方當(dāng)事人存在2010年合作協(xié)議的基礎(chǔ)上以及杜石發(fā)沒有提供證據(jù)證明其向新建公司表示該協(xié)議已解除或不再履行的情況下，杜石發(fā)僅憑其出具的借條主張其與陶建新存在民間借貸關(guān)系，理由不足，原審法院判決認(rèn)定陶建新的付款行為系繼續(xù)履行2010年合作協(xié)議，符合案件實際，并無不當(dāng)。因此，杜石發(fā)主張該兩份協(xié)議于2011年2月21日解除的上訴理由，本院不予支持。（4）關(guān)于2010年合作協(xié)議與補充協(xié)議是否應(yīng)予解除的問題。根據(jù)以上情況分析，從2010年3月18日各方當(dāng)事人簽訂協(xié)議后，杜石發(fā)與新建公司雖均存在違約或不當(dāng)履行之行為，但此后均以陶建新陸續(xù)支付款項及杜石發(fā)接收款項之行為證明2010年3月18日的協(xié)議及補充協(xié)議仍在履行中。本次訴訟中，新建公司起訴解除2010年合作協(xié)議及補充協(xié)議，杜石發(fā)反訴請求確認(rèn)該兩份協(xié)議于2011年2月21日已解除，即雙方目前均無繼續(xù)履行該兩份協(xié)議之意思表示，故原審法院判決解除該兩份協(xié)議并無不當(dāng)，但以“杜石發(fā)未按協(xié)議約定將石英砂廠享有的欒川縣石印溝金礦采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓給老安公司，致使不能實現(xiàn)合同目的”的理由解除協(xié)議，與協(xié)議約定采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件以及本案查明的事實不符，本院予以糾正。
二、關(guān)于2010年合作協(xié)議及補充協(xié)議解除后責(zé)任承擔(dān)問題。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十七條關(guān)于“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失”的規(guī)定，2010年合作協(xié)議及補充協(xié)議解除后，各方當(dāng)事人的義務(wù)終止履行，老安公司的股權(quán)及涉案的采礦證不再依協(xié)議約定進行變更，新建公司不再履行付款義務(wù)。鑒于2010年合作協(xié)議及補充協(xié)議主要內(nèi)容在于新建公司的付款義務(wù)以及老安公司股權(quán)的變動、采礦權(quán)主體的變更登記等，考慮該合同性質(zhì)及合同履行情況，老安公司的股權(quán)及石英砂廠的采礦權(quán)尚未按協(xié)議的約定進行變更登記，故原審判決杜石發(fā)返還新建公司款項623.6149萬元并無不當(dāng)，對于杜石發(fā)因新建公司違約無須返還該款項的上訴請求，本院不予支持。至于該款項是否應(yīng)支付利息問題，因新建公司在本案起訴時并未請求杜石發(fā)返還款項，而是于2016年6月18日將訴訟請求變更為返還款項657.1146萬元，故杜石發(fā)應(yīng)從2016年6月18日起按中國人民銀行同期同類貸款利率支付利息至實際清償之日止。
至于本案中違約責(zé)任的承擔(dān)問題，本院認(rèn)為，根據(jù)查明的案件事實，新建公司與杜石發(fā)在2010年合作協(xié)議及補充協(xié)議的履行中，均有違約或不當(dāng)履行之行為，根據(jù)協(xié)議約定，新建公司應(yīng)按股權(quán)比例支付給石英砂廠負(fù)責(zé)人杜石發(fā)轉(zhuǎn)讓費為2800萬元，至本案起訴時，新建公司總付款623.6149萬元，且不能證明其按補充協(xié)議約定的時間節(jié)點支付了第一筆款項120萬元，也未達到2010年合作協(xié)議及補充協(xié)議中約定的第二筆款項支付的數(shù)額共約700萬元；另一方面，杜石發(fā)未將老安公司的股權(quán)按約定進行變更，反而先后將石英砂廠的采礦權(quán)擬轉(zhuǎn)讓給案外人蘇營格、新天祥公司，可見，雙方均有違約行為。相比較而言，造成2010年合作協(xié)議及補充協(xié)議不能履行的責(zé)任中，新建公司未按約定及時付款的責(zé)任相對較大，雙方因違約產(chǎn)生的賠償責(zé)任相抵后，應(yīng)適當(dāng)判決新建公司向杜石發(fā)支付一定的違約金。鑒于雙方均未舉證證明因?qū)Ψ竭`約給其造成的實際損失，故本院結(jié)合合同的性質(zhì)及雙方的履行情況，雙方的違約責(zé)任相抵后，酌定以前述杜石發(fā)應(yīng)向新建公司支付的利息款，折抵新建公司應(yīng)向杜石發(fā)支付的違約金為妥。
三、關(guān)于原審程序是否違法問題。鑒于杜石發(fā)系新天祥公司的獨資股東，又系石英砂廠的出資人，同時又是老安公司的實際控制人，且系2010年合作協(xié)議及補充協(xié)議的權(quán)利義務(wù)之承擔(dān)者，故原審法院未追加老安公司的原股東關(guān)桂榮、趙延峰及新天祥公司參與訴訟，程序上雖有不當(dāng)，但對于查明案件事實無實際影響，亦不足以影響本案的裁判結(jié)果。
四、關(guān)于新建公司提起本案訴訟是否超過訴訟時效問題。本案中，新建公司于2014年8月25日仍向杜石發(fā)支付款項，其于2014年12月3日提起本案訴訟，不超法定的訴訟時效，杜石發(fā)主張新建公司提起本案訴訟超過訴訟時效的上訴理由，本院不予支持。
綜上所述，杜石發(fā)的部分上訴理由成立，本院予以支持。原審判決認(rèn)定事實部分不清，適用法律錯誤，本院予以糾正。因本院未判令杜石發(fā)承擔(dān)違約責(zé)任，雖石英砂廠并未上訴，但原審判決第三項中關(guān)于石英砂廠應(yīng)對杜石發(fā)的“違約金承擔(dān)共同清償責(zé)任”的判決應(yīng)予撤銷。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷河南省洛陽市中級人民法院（2017）豫03民初354號民事判決的第一項、第三項、第四項、第五項，維持該判決的第二項；
二、確認(rèn)洛陽新建商貿(mào)有限公司與林州市城郊鄉(xiāng)青林似民石英砂廠第一分廠、杜石發(fā)、案外人欒川新天祥工貿(mào)有限公司2009年10月9日簽訂的協(xié)議書于2010年3月18日解除；
三、杜石發(fā)在本判決生效之日起十日內(nèi)返還洛陽新建商貿(mào)有限公司款項623.6149萬元；
四、駁回洛陽新建商貿(mào)有限公司的其他訴訟請求；
五、駁回杜石發(fā)的其他反訴請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費144260元，二審案件受理費107870元，由洛陽新建商貿(mào)有限公司負(fù)擔(dān)100852元，由杜石發(fā)負(fù)擔(dān)151278元。保全費5000元，由洛陽新建商貿(mào)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長 張同仁
審判員 高 光
審判員 荊向麗
二〇一九年七月四日
書記員 寧文煜