原告周旭芝（曾用名周旭知），女，1965年5月16日出生，漢族，湘鄉市人，住湘鄉市白田鎮三遷村羅家屋場組。

委托代理人周潔，湘鄉市白田法律服務所法律工作者。

被告譚利民，男，1964年9月29日出生，漢族，湘鄉市人，住湘鄉市昆侖橋大正街69號，系湘鄉市白田鎮大眾大藥房經營者。

委托代理人馬湘良，湖南省惟明律師事務所律師。

原告周旭芝與被告譚利民一般人格權糾紛一案，本院于2010年7月5日立案受理后，依法由代理審判員唐文樂適用簡易程序，于2010年8月6日公開開庭進行了審理。書記員賀姍擔任記錄。原、被告雙方及代理人均到庭參加了訴訟，本案現已審理終結。

原告周旭芝訴稱：2008年2月3日，原告以從業藥師的身份受聘于被告經營的湘鄉市白田鎮大眾大藥房（以下簡稱大眾藥房），月薪1500元，并按規定將原告頭像（包括姓名：周旭知、職務：質量負責人、職稱：從業藥師，下文所稱“原告頭像”都包括以上內容）懸掛于大眾藥房。2008年11月3日雙方合同終止后，被告仍將原告的頭像懸掛于大眾藥房，利用原告的從業藥師、質量負責人的身份及原告從醫多年的影響力經營獲利，直止2010年4月28日。期間，湘鄉市藥監局領導到大眾藥房檢查，被告謊稱原告一直在被告處上班，只是臨時休假。原告認為，被告的行為嚴重侵害了原告的姓名權、肖像權等人格權，請求判令被告停止侵害，賠禮道歉；賠償原告損失30000元。

被告譚利民辯稱：被告沒有用原告的名義經營，大眾藥房的法定代表人是譚利民，質量負責人是肖志平，原告只是被告經營的大眾藥房的一名從事藥品零售的員工。被告沒有侵犯原告的身份權、姓名權、肖像權等相關權利，根據原、被告簽訂的勞動合同，雙方的勞動合同關系應到2011年2月3日止，被告只是根據合同約定和相關規定懸掛原告頭像。

原告周旭芝為支持其訴訟請求，向本院提交了如下證據：

1、原、被告戶籍證明和大眾藥房企業注冊登記資料，擬證明原、被告的訴訟主體資格合法，以及被告經營的基本情況；

2、照片5張，擬證明2010年4月28日止被告還在大眾藥房內懸掛原告頭像，利用原告從業藥師、質量負責人的身份以及在當地的影響力經營大眾藥房；

3、調查筆錄3份，原告代理人向肖紅所作的調查筆錄，擬證明原、被告解除合同的時間是2008年下半年以及被告一直將原告的頭像及相關資料懸掛至2010年4月28日；原告代理人向孫伯仲所作的調查筆錄，擬證明2010年4月28晚上大眾藥房內還懸掛著原告的頭像和相關資料；原告代理人向肖航華所作的調查筆錄，擬證明被告將原告的頭像及相關資質資料懸掛于被告經營的藥房內，職能部門進行檢查時，被告謊稱原告在休假；

4、《藥品經營許可證管理辦法》、《藥品管理法》、《藥品管理法實施條例》、《藥品經營質量管理規范》的文本，擬證明經營藥店要具備的基本條件，被告利用原告的身份以使其藥房經營合法化，用以盈利；

5、原告從業藥師繼續教育登記證書，擬證明原告的從業藥師身份。

在舉證期限內，原告周旭芝向本院申請證人肖航華出庭作證，本院依法予以準許。

證人肖航華出庭證明：2010年3月底，證人作為白田鎮中心醫院副院長陪同湘鄉市食品藥品監督管理局的領導，督導轄區內藥店的工作。在大眾藥房檢查時，店堂公示上有原告周旭知的頭像和相關職業資料，并被店內的工作人員告知周旭芝只是臨時休假。

原告周旭芝對出庭證人的證言沒有異議。

被告認為原告未在舉證期限屆滿的十日前，提出申請證人出庭作證，故對證人的證言不予質證。

被告譚利民為支持其辯稱，向本院提交了如下證據：

1、原告與大眾藥房的勞動用工合同，擬證明原告自2008年2月3日至2010年2月2日是湘鄉市白田鎮大眾大藥房的員工；

2、大眾藥房藥品經營許可證、大眾藥房的質量負責人肖志平的從業資格證書，擬證明大眾藥房經營手續完備，資質合法，沒有以第三人的名義經營；

3、湖南省食品藥品監督管理局文件，擬證明在藥房內公示原告的頭像、資料是符合法律規定的。

原告對被告提交的證據予以質證：對證據1的真實性有異議，該合同后的簽名不是周旭知本人簽的；對證據2的真實性無異議，但不認可肖志平是大眾藥房的質量負責人，公示欄內沒有懸掛肖志平的頭像，被告是利用原告的身份在營業盈利；對證據3的真實性無異議。

被告對原告提交的證據予以質證：對證據1無異議；對證據2的真實性無異議，但是這只是按照行業要求公示的員工的職業資料；對證據3的真實性有異議，肖紅沒有在調查筆錄上簽名蓋章，在場人也沒有出庭作證，孫伯仲的證詞不能證明被告一直在懸掛原告的職業證明資料，對肖航華證詞的真實性有異議，肖航華的證詞也只是他聽說，并不是他自己親身經歷；證據4不能達到原告的證明目的，被告經營的白田鎮大眾大藥房在2007年成立時就已經具備了經營的條件；證據5證件的照片上沒有加蓋發證機關的鋼印，故對其真實性有異議。

本院聽取了質證意見，對雙方證據認證如下：對原告證據1、2，被告無異議，本院予以采信。原告證據3是三份調查筆錄：原告代理人向肖紅所作的調查筆錄，因被調查人肖紅未在該調查筆錄上簽名，不予采信；原告代理人向孫伯仲所作的調查筆錄，因原告未向本院提供被調查人的身份信息及被調查人未能出庭作證，不予采信；原告代理人向肖航華所作的調查筆錄，原告提供了被調查人的身份信息且被調查人又出庭作證、接受質詢，本院予以采信。原告證據5，由于未加蓋發證機關的鋼印，不予采信。對于證人肖航華的出庭證言，被告認為原告未在舉證期限屆滿的十日前提出證人出庭申請而有異議，本院認為本案適用的是簡易程序，依照《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第十二條之規定，本案不受《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十九條第一款、第五十四條第一款的限制，原告在舉證期限內提出證人出庭申請符合法律的規定。證人肖航華系國家工作人員，其此前與原、被告不相識，與本案亦無利害關系，其出庭證言與原告代理人對其所作的調查筆錄相互印證，本院予以采信。被告證據1，原告認為該合同的原告簽名不是其本人所簽，原告只與被告簽訂了一年的勞動合同，但是原告未能提供簽訂了一年勞動合同的文本，且在庭審后不同意對證據1中的原告簽名作筆跡鑒定，故本院對該證據予以采信。被告證據2，是國家行政機關頒發的經營許可證，原告未能提供足以推翻的相反證據，本院予以采信。原告證據4、被告證據3，雙方當事人雖無異議，但是該兩份材料并非證明案件事實，只是涉及法律適用問題，故不宜作為證據使用。

根據以上采信的證據及雙方當事人的當庭陳述，本院認定以下事實：原告周旭芝與被告譚利民經營的大眾藥房簽訂勞動用工合同從事零售工作，合同期限是2008年2月3日至2011年2月2日，原告月薪1500元，原告作為被告的員工，其頭像懸掛于大眾藥房。該勞動合同第六條第一項中規定：乙方簽訂合同前，交技術風險金每月200元，扣滿1000元，合同期末滿要求辭職，風險金不予退還；第七條規定：乙方不履行合同而離職，甲方有權將乙方所交風險金作為違約金扣除。大眾藥房系個體工商戶。2008年11月3日起，原告已經未在大眾藥房上班，被告仍將原告的頭像懸掛于大眾藥房，直止2010年4月28日，在原告的要求下，被告取下了懸掛的原告頭像。此期間，湘鄉市藥監局領導到大眾藥房檢查，被告對相關領導稱原告一直在被告處上班，只是臨時休假。

本案的爭議焦點是：1、被告于2008年11月3日至2010年4月28日期間在大眾藥房懸掛原告的頭像是否侵犯了原告的姓名、肖像等人格權；2、如果被告的行為構成侵權，原告的損害賠償如何計算。

關于本案被告是否侵犯了原告的姓名、肖像等人格權的問題。本院認為，要判斷被告是否對原告侵權，關鍵是認定原、被告之間的勞動合同關系何時終止。雖然原告與大眾藥房簽訂的勞動合同期限為2008年2月3日至2011年2月2日，但是2008年11月3日起，原告就未到大眾藥房處上班，被告對此未持異議，并將合同規定的技術風險金1000元退還與原告，故可推定原告與被告之間的勞動合同關系在被告同意情況下終止。退一步講，即便原告在2008年11月3日離職時，被告不同意，依照雙方簽訂的勞動合同第七條的規定，被告也只能將原告的風險金扣除，但并不表示雙方的勞動合同關系依然存在，故雙方的勞動合同關系于2008年11月3日已經終止。

被告在與原告勞動合同關系終止后，依然繼續懸掛原告的頭像，并對到該店督導檢查工作的工作人員稱原告仍在其處上班，其行為對原告的身心造成一定程度的損害，侵犯了原告的姓名權、肖像權等人格權，依法應向原告賠禮道歉并承擔民事賠償責任；至于原告要求被告停止侵害的訴訟請求，因被告已于2010年4月28日停止侵害，故該項請求本案不需處理。

關于本案原告的損害賠償計算問題。

原告認為，被告侵犯原告人格權長達17個月之久，期間被告非法獲利25500（17×1500元），依據《中華人民共和國侵權責任法》第二十條之規定，被告獲利的25500元應認定為原告被侵權而遭受的財產損失，被告依法應予賠償。同時被告的侵權行為致使原告被主管單位及同事認為其在外兼職，從而導致原告的社會評價明顯降低，嚴重妨礙原告的事業發展，致使原告身心受到嚴重損害，被告應賠償原告的精神損失4500元，原告的損失共計30000元。被告認為，被告沒有侵犯原告的人格權，即便侵犯了，也沒有對原告造成任何損害，不應賠償。

本院認為，本案的侵權事實止于2010年4月28日，而《中華人民共和國侵權責任法》自2010年7月1日起施行，依照《最高法關于適用侵權責任法若干問題的通知》第一條之規定：“侵權責任法施行后發生的侵權行為引起的民事糾紛案件，適用侵權責任法的規定。侵權責任法施行前發生的侵權行為引起的民事糾紛案件，適用當時的法律規定?！惫试嬉笠罁吨腥A人民共和國侵權責任法》規定將被告在侵權期間的獲利認定為其財產損失25500元于法無據，不予支持。再者，原、被告的勞動合同中規定的月薪1500元是原告在被告處從事零售工作的薪酬，現原告已未在被告處上班，被告因侵權而獲利的情況只可酌情認定，作為原告請求精神損害賠償的參考因素。對于原告提出的精神損害賠償4500元，本院根據《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條之規定，綜合考慮，依法予以支持。

綜上，依照《中華人民共和國民法通則》第九十九條第一款、第一百條，《最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見（試行）》第一百三十九條、一百四十一條，《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條，《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第十二條，《最高人民法院關于適用侵權責任法若干問題的通知》第一條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規定，判決如下：

一、被告譚利民于本判決生效十日內向原告周旭芝賠禮道歉；

二、被告譚利民賠償原告周旭芝4500元，限被告譚利民于本判決生效后十五日內履行；

三、駁回原告周旭芝的其他訴訟請求。

如果未按照本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

本案受理費500元，減半收取250元，由原告周旭芝負擔100元，被告譚利民負擔150元。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內向本院遞交上訴狀，并按對方當事人人數提交副本，上訴于湖南省湘潭市中級人民法院。

                                          代理審判員  唐 文 樂

                                            二0一0年九月十日

                                        書  記  員　 　賀    姍