上訴人（原審原告）桂林聯(lián)儲移動倉儲物流有限公司。住所地XXX。

法定代表人聶晨光，總經理。

委托代理人龔智勇，湖南昌祥律師事務所律師。

委托代理人張榮光，湖南昌祥律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）湖南三鑫公路材料有限公司。住所地XXX。

法定代表人曾雅麗，董事長。

委托代理人周美華，女，漢族，1984年12月6日出生，該公司總經理助理，住XXX。身份證號碼XXX。

上訴人桂林聯(lián)儲移動倉儲物流有限公司（以下簡稱桂林聯(lián)儲公司）與被上訴人湖南三鑫公路材料有限公司（以下簡稱三鑫公司）倉儲合同糾紛一案，湖南省茶陵縣人民法院于2011年4月20日作出（2011）茶民二初字第5號民事判決，上訴人桂林聯(lián)儲公司不服，向本院提起上訴。本院于2011年6月23日立案受理后，依法組成合議庭，于2011年7月21日在本院第十四審判庭公開開庭審理了本案。上訴人桂林聯(lián)儲公司委托代理人龔智勇、張榮光、被上訴人三鑫公司委托代理人周美華到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

原審查明，2009年1月8日，原告桂林聯(lián)儲移動倉儲物流有限公司與被告湖南三鑫公路材料有限公司簽訂了一份《湖南茶陵庫區(qū)瀝青中轉合同》。該合同約定，由原告在茶陵建庫容為6000噸的瀝青庫區(qū)，用于被告中轉瀝青，庫區(qū)建設地點：湖南茶陵縣火車站貨場，建設時間：2009年元月30日前建成2000立方儲罐，2009年3月1日全部完成。合同第二條還約定：被告承諾在本合同第三條約定的期限內乙方瀝青庫中轉的瀝青數(shù)量不低于11000噸（含衡炎高速公路路面第24、23、25合同段）。若不足11000噸，則按壹萬貳仟噸計。合同第三條的約定是：甲方（被告）瀝青在乙方瀝青庫的儲存（中轉）期限為自合同簽訂之日起至2009年12月31日，超過此期限，雙方應對存于乙方倉庫的甲方瀝青另行協(xié)商倉儲費用；合同還約定中轉包干費用單價為180元/噸；雙方約定在本合同執(zhí)行期間，一方給另一方造成損失的最終賠付額累加不超過本合同總額。合同簽訂后，原告于2009年4月17日前建成5500噸瀝青庫容，被告方也陸續(xù)向原告存入瀝青。自2009年5月22日至2009年9月30日，經原、被告雙方結算，被告共入庫瀝青6000余噸。自2009年1月9日至2009年8月17日期間，被告向原告支付瀝青中轉費151萬元，同時在合同履行中，原告因瀝青管道破損，被告曾于2009年5月12日、5月22日、5月31日、7月3日向原告發(fā)出商務函，敦促原告對設備進行修復。后又于2009年10月21日，又因瀝青短少問題，被告即向原告發(fā)出商務函，聲明因原告短少瀝青300余噸，要求賠償139萬余元，準備于2009年10月28日起訴。但未以任何方式通知原告要求解除合同。此后也未向原告方再發(fā)出終止合同的函件。并自行停止向原告存入瀝青。之后，原告也未向被告提出要求繼續(xù)履行。2010年6月因雙方就瀝青短少賠償問題未達成協(xié)議，隨后湖南三鑫公路材料有限公司起訴于原審法院，要求本案原告予以賠償，（此案一審支持原告訴求，被告不服，為此上訴，現(xiàn)在二審期間）。原告也認為被告未按約足額提供瀝青中轉，應承擔違約責任，遂訴于原審法院，請求判令被告支付中轉費用余款71萬元；判令被告承擔貨場租用補償費用5萬元；判令被告承擔本案全部訴訟費用。

原審認為，原告與被告在2009年1月8日簽訂的湖南茶陵庫區(qū)瀝青中轉合同，即倉儲合同，系雙方真實意思的表示，其內容真實、合法，意思表示明確，屬有效合同，應當受到法律保護，雙方理應全面履行。根據該合同第二條約定：“甲方承諾在本合同第三條約定的期限內乙方瀝青庫中轉的瀝青數(shù)量不低于11000噸（含衡炎高速公路路面第24、23、25合同段），若不足11000噸則按（壹萬貳仟噸）計”從該條款的字面理解，被告應當向原告提供不少于11000噸的瀝青中轉。該條款既是一個保底條款，即被告保證向原告提供不少于11000噸瀝青中轉。同時，又是雙方事先約定被告不足額提供瀝青時，應承擔的違約責任。因此，被告應當向原告提供不少于11000噸的瀝青中轉，否則就是違約行為。然而在該合同履行一段時間后，被告以原告有違約行為在先，以行使抗辯權為由單方面中止向原告提供瀝青中轉。但從雙方實際履行的情況來看，原告已投入了大量資金建成了5500噸的瀝青庫容，基本能夠保證被告所提供的瀝青中轉，并為被告中轉了一定數(shù)量的瀝青。表明原告已先履行約定，顯然，被告方不符合合同法所規(guī)定行使抗辯權的情形，其抗辯理由不能成立。其二，被告認為原告有違約行為，本應有權向原告解除合同。根據合同法的有關規(guī)定，當一方有違反主合同義務及其他有可能導致中止合同的情形時，另一方對此有權行使解除權，本案中由于被告并未采取任何方式通知原告解除合同，因此，該合同并未自然而然的解除。應視為被告自動放棄行使解除權，在合同期內，其合同條款對雙方仍有約束力，雙方仍應繼續(xù)履行。被告未按11000噸約定向原告中轉瀝青，屬違約行為，依法應承擔相應的民事責任。故對原告請求責令被告按合同支付中轉費用的請求應予支持。當然由于原告在履行合同中也存在未按合同約定建成6000噸的瀝青庫容、管道出現(xiàn)破損后影響被告瀝青的及時供應、入庫瀝青發(fā)生了一定數(shù)量的短少等不完全履行合同的情形，因而致使被告單方中止履行，對此原告存在一過錯，事后原告也未積極催促被告繼續(xù)履行，由此使自己的預期利益受到了損失，自身也應負有一定責任。在確定雙方責任比例時，還應依據合同法的公平原則，考慮到本案合同的實際履行情況，綜合確定。至于原告提出的貨場租用補償費5萬元的請求，從雙方所簽訂的中轉合同看，在火車站租用貨場，符合合同約定，該貨場租用費應當包含在中轉費用之中，不存在另行補償。原告與他人簽訂的合同所確定的義務不應由被告承擔，故被告辯駁理由正當，對此請求不予支持。

據此，原審法院依據《中華人民共和國合同法》第五條、第八條、第三十二條、第四十四條第一款、第六十七條、第六十八條、第九十六條第一款、第一百零七條、第一百二十條、第三百八十一條、第三百八十二條規(guī)定，作出如下判決：

一、原告桂林聯(lián)儲移動倉儲物流有限公司瀝青中轉費用（損失）共計65萬元（12000噸×180元/噸-151萬元）由被告湖南三鑫公路材料有限公司承擔60％即39萬元，其余40%，計26萬元，由原告自負。被告應支付的中轉費用限本判決生效后十日內一次性付清。

二、駁回原告其他訴訟請求。

案件受理費11400元，由原告承擔4560元，被告承擔6840元。（此款已由原告預交，由被告在執(zhí)行本判決時直接交付給原告）。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的利息。

宣判后，上訴人桂林聯(lián)儲公司不服，向本院提起上訴，上訴理由為：一、原審認定被上訴人已經支付了151萬元中轉服務費與事實不符。被上訴人應支付中轉服務費216萬元，實際僅支付145萬元，仍拖欠71萬元。原審擅自將另一法律關系且與本案無關聯(lián)性的雙方之間的借款認定為中轉服務費是錯誤的。二、原審認定上訴人賠償他人的5萬元貨場租賃補償費已包含在中轉服務費中錯誤。原審已查明被上訴人改變了運輸方式，由約定的鐵路運輸改為公路運輸，5萬元貨場租賃費是由于被上訴人違約改變運輸方式導致上訴人租賃的火車站場地閑置，上訴人為減少損失與火車站解除租賃關系支付的違約賠償款，這5萬元賠償款是上訴人重復支付的中轉成本，不包含在中轉費之中。三、原審認定上訴人存在不完全履行的情形錯誤。被上訴人既未解除與上訴人間的中轉服務合同，也從未中止履行該合同，原審判決“被告中止履行，原告有過錯，原告未積極要求被告履行”是錯誤的。四、原審認定“原告未建成6000噸庫容，存在管道破舊影響被告瀝青供應”，沒有任何證據，與事實也不符。中轉服務合同約定，為被上訴人使用方便可以在茶陵外建設中轉服務點。實際上，上訴人利用衡陽的庫容為被上訴人提供中轉服務，整體庫容遠超過6000噸，足夠被上訴人使用。五、原審認定法律關系不正確，適用《合同法》第三百八十一條錯誤。中轉服務合同是勞務服務合同，原審判決認定為倉儲合同，進而適用《合同法》第三百八十一條是錯誤的。綜上，原審認定事實不清，適用法律錯誤，請求二審法院：1、撤銷湖南省茶陵縣人民法院（2011）茶民二初字第5號民事判決；2、改判被上訴人支付上訴人中轉服務費71萬元；3、判決被上訴人賠償上訴人直接經濟損失（貨場租用補償費）5萬元；4、判決被上訴人承擔本案全部訴訟費用。

被上訴人三鑫公司書面答辯稱：1、被上訴人實際已支付151萬元中轉服務費。一審已查明，上訴人開出的150萬元發(fā)票，另有一張1萬元的收據。2、根據中轉合同，不論運輸方式是否改變，上訴人都應支付租賃費，該項費用包含在中轉費用中。另上訴人與貨場的租賃合同中并沒有提到是專為被上訴人運輸瀝青而提供租賃服務的，且約定數(shù)量為14000噸，被上訴人與上訴人簽訂的合同約定最多為12000噸，租賃費與被上訴人無直接關系。3、上訴人在為被上訴人倉儲瀝青時，短缺達367.04噸，被上訴人要求賠償時，上訴人不予理睬，也不賠償，在瀝青倉儲數(shù)量無法得到保障的情況下，合同無法繼續(xù)履行，被上訴人理所當然行使抗辯權，提前終止合同。關于短缺賠償糾紛，已由株洲市中級人民法院（2010）民二終字第73號民事判決書判決賠償。4、中轉合同并未約定“為了被上訴人使用方便可以在茶陵外建設中轉服務點”，純屬上訴人無中生有。合同只約定“由上訴人建設庫容為6000噸的瀝青庫區(qū)（若貨場有問題，可考慮部分庫容建在茶陵其它地方）……庫區(qū)建設地點：湖南省茶陵縣火車站貨場”目前，上訴人只在茶陵建成5500噸庫容的瀝青庫，未達到合同要求。5、雙方簽訂的合同名為《湖南茶陵庫區(qū)瀝青中轉合同》，但上訴人的上訴理由中都在合同名字上加上“服務”兩字，以此認定本合同為勞務服務合同，是無中生有。該合同為倉儲合同，被上訴人開出的發(fā)票都是以“倉儲費”為開票項目。綜上，請求二審法院依法駁回上訴人的上訴請求。

二審中，被上訴人三鑫公司向本院提交了以下證據材料：證據材料1，（2010）株中法民二終字第73號民事判決書，擬證明本案系倉儲合同糾紛。證據材料2，照片復印件三張，擬證明茶陵庫區(qū)容量是5500噸的瀝青，沒有達到6000噸。證據材料3，銀行轉賬憑證7張，擬證明被上訴人通過銀行轉賬方式向上訴人支付了145萬元。證據材料4，上訴人原法人代表徐杰的5萬元收條，擬證明被上訴人支付了5萬元。證據材料5，上訴人公司變更登記申請書及準予變更登記通知書，擬證明徐杰當時是上訴人公司的法人，2009年8月份法人才變更。證據材料3、4、5共同證明被上訴人付款151萬元的具體來源。

上訴人桂林聯(lián)儲公司發(fā)表的質證意見是：對證據1無異議；對證據2的關聯(lián)性有異議，不能證明被上訴人擬證明的內容，實際上茶陵庫和衡陽庫的容量已經遠遠超過6000噸；對證據材料3和5均未異議；對證據材料4收條的合法性、關聯(lián)性均有異議，收條無法證明與本案上訴人有任何關系，收條中的徐杰無法證明是上訴人工商登記中的徐杰，且該收條是徐杰的個人行為。

本院對被上訴人三鑫公司提交的證據材料認證如下：因證據材料1系人民法院發(fā)生法律效力的判決，上訴人無異議，本院予以采信；證據材料2不能直接證明被上訴人擬證明的內容，本院不予采信；證據材料3、5，上訴人均無異議，本院予以采信；對證據材料4的真實性，上訴人并無異議，但認為徐杰此人所指不明，且徐杰收取5萬元系個人行為，對該質證意見，本院不予采納，徐杰收取現(xiàn)金出具收條時系上訴人公司的法定代表人，其收款行為應視為公司行為，上訴人亦未提交任何證據證實收條中的徐杰另有其人，故對該證據，本院予以采信。

二審中，上訴人桂林聯(lián)儲公司未向本院提交新的證據。

二審經開庭審理，對原審查明的基本事實予以確認。

二審還查明，合同簽訂后，被上訴人首先采用火車運輸方式一個月左右共運輸瀝青1000余噸，之后改用汽車運輸方式半年間共運輸瀝青5000余噸，共計6000余噸，汽車運輸相關費用已由被上訴人自行負擔。另被上訴人通過銀行轉賬方式7次共向上訴人付款145萬元，上訴人當時的法定代表人徐杰收取現(xiàn)金5萬元，并向被上訴人出具了收條，上訴人以借條形式收取現(xiàn)金1萬元。

再查明，被上訴人三鑫公司曾以倉儲合同糾紛為由起訴上訴人桂林聯(lián)儲公司，要求判決桂林聯(lián)儲公司因短缺瀝青367.04噸賠償損失，原審法院支持了三鑫公司的全部訴請，桂林聯(lián)儲公司上訴后，株洲市中級人民法院作出（2010）株中法民二終字第73號判決，對原審法院查明的基本事實予以了確認，基本維持了原審法院判決，僅對短缺瀝青的每噸計價標準（由進價改為出廠價）予以了核減。

本院認為，本案系倉儲合同糾紛。倉儲合同是保管人儲存存貨人交付的倉儲物，存貨人支付倉儲費的合同。本案中，上訴人是倉儲物流有限公司，經營貨物倉儲、裝卸、搬運、配送等物流服務，依法具有從事倉儲經營資格，其與被上訴人簽訂的《湖南茶陵庫區(qū)瀝青中轉合同》明確約定了上訴人負有儲存義務，合同第七條明確了被上訴人支付費用包干項目包括瀝青庫內儲存，第十條約定了瀝青入庫、出庫數(shù)量的確認及計算方式，第十一條約定了上訴人“應及時按質按量做好倉儲中轉服務”，且在實際履行合同中，上訴人亦是根據被上訴人的付款向其開具了倉儲發(fā)票，故本案中轉合同應定性為倉儲合同，上訴人提出的中轉合同僅是勞務服務合同的上訴理由不能成立。本案的爭議焦點為：一、對本案上訴人的損失，上訴人自己應否承擔部分責任；二、被上訴人已付款數(shù)額應如何確定；三、上訴人向他人支付的5萬元貨場租賃補償費應否由被上訴人承擔。現(xiàn)評析如下：

上訴人與被上訴人簽訂的中轉合同，即倉儲合同，系雙方真實意思表示，內容真實、合法、有效，對雙方當事人均有法律約束力，雙方理應全面履行。被上訴人未按合同約定向上訴人提供不少于11000噸的瀝青中轉，構成違約，應承擔相應責任。上訴人建立的茶陵庫區(qū)庫容雖未達到6000噸，但茶陵庫區(qū)與衡陽庫區(qū)的總庫容已達到6000噸，在實際履行中亦不影響被上訴人的瀝青儲存和供應，且被上訴人已將部分瀝青儲存到衡陽庫區(qū)，以行為表示了認可；被上訴人在原審中僅提交一份發(fā)給上訴人的商務函以證實管道破損影響被上訴人瀝青的及時供應，但上訴人稱從未收到該函，且僅憑該函亦不能證明被上訴人的瀝青供應受到了影響；上訴人瀝青短缺367.04噸的事實已通過另案，即（2010）株中法民二終字第73號民事判決書予以了確認，同時該案對上訴人因瀝青短缺所承擔的違約賠償責任亦予以了判決，根據合同法，雙方都違反合同的，應當各自承擔相應責任，上訴人因瀝青短缺承擔的違約責任已在另案中進行了處理，原審法院在認定被上訴人單方解除合同系違約的事實上，又以上訴人在履行合同中短缺瀝青存在過錯為由判其按40%的比例擔責，系重復處理，實屬不當。綜上，被上訴人因未提供足額瀝青中轉應承擔違約責任，依據雙方合同應按12000噸計算中轉費計216萬元。

關于被上訴人已付款多少的問題，履行合同期間，被上訴人已向上訴人支付倉儲費共計151萬元，其中，通過銀行轉賬的方式7次支付共計145萬元，上訴方當時的法定代表人徐杰收取現(xiàn)金5萬元，上訴人以借條形式收取現(xiàn)金1萬元，且被上訴人提交的付款憑證與上訴人提交的收款憑證及開具的倉儲費發(fā)票數(shù)額相互對應，能夠證明被上訴人已向上訴人支付倉儲費151萬元。上訴人提出的借款1萬元系另一法律關系，與本案無關的上訴理由不能成立，該借款是基于雙方的倉儲合同關系產生，在被上訴人對上訴人負有付款義務，且債務標的物的種類相同的情況下，被上訴人可以將自己的債務與上訴人的債務直接抵銷。

關于5萬元貨場租賃費應否由被上訴人承擔的問題，根據合同約定，被上訴人應支付的中轉費用屬于包干項目，火車站貨場租用費應當包含在中轉費用之中，至于上訴人與他人如何簽訂貨場租用協(xié)議，則與被上訴人無關。被上訴人采用火車運輸方式運輸瀝青僅一個月左右，之后便改用汽車運輸達半年，且自行負擔了汽車運輸相關費用，上訴人對被上訴人改變了運輸方式是明知的，且半年間一直按約為被上訴人提供倉儲服務，也未重復支付有關瀝青運輸費用，故對上訴人提出的其與火車站貨場出租方協(xié)商賠償?shù)?萬元應由被上訴人承擔的理由不予采信。

綜上，原審判決基本事實認定清楚，適用法律錯誤，處理不當，上訴人桂林聯(lián)儲公司的上訴理由部分成立，本院予以采信。據此，依據《中華人民共和國合同法》第八條、第一百二十條、第三百八十一條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款㈡項之規(guī)定，判決如下：

一、維持湖南省茶陵縣人民法院（2011）茶民二初字第5號民事判決的第二項；

二、撤銷湖南省茶陵縣人民法院（2011）茶民二初字第5號民事判決的第一項；

三、被上訴人湖南三鑫公路材料有限公司于本判決生效后10日內支付上訴人桂林聯(lián)儲移動倉儲物流有限公司瀝青中轉費用共計65萬元。

義務人如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

本案一審案件受理費11400元，由上訴人桂林聯(lián)儲移動倉儲物流有限公司負擔1650元，由被上訴人湖南三鑫公路材料有限公司負擔9750元。二審案件受理費11400元，由上訴人桂林聯(lián)儲移動倉儲物流有限公司負擔1650元，被上訴人湖南三鑫公路材料有限公司負擔9750元。

本判決為終審判決。

                                                審  判  長     陳  紅

                                                審  判  員     胡舜銅

                                                代理審判員     伍  露

                                                二O一一年十一月十七日

                                                書  記  員     吳  倩

附判決書引用的法律條文：

《中華人民共和國合同法》

第八條　依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。

　　依法成立的合同，受法律保護。

第一百二十條　當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。

第三百八十一條　倉儲合同是保管人儲存存貨人交付的倉儲物，存貨人支付倉儲費的合同。

《中華人民共和國民事訴訟法》

第一百五十三條　第二審人民法院對上訴案件，經過審理，按照下列情形，分別處理：

（二）原判決適用法律錯誤的，依法改判；……