[案  情]

    上訴人（原審被告）：深圳市中電照明有限公司。
    被上訴人（原審原告）：汕頭市達誠建筑總公司深圳分公司。

    原告一審訴稱：被告送審核的資料中沒有任何說明固定窗要按玻璃幕墻計算，因此，所作標底價應當合法有效。被告置我國《招標投標法》的有關規定而不顧，一方面拒發中標通知書，拒簽承發包合同，另一方面擅自在工地上搭建工棚，施工地下水池、承臺等，2000年9月 30日，被告又再一次召開定標會議，將我司開標結果推翻，指定市建三公司為中標人。由此可見，被告的行為已明確表明其單方毀約的目的。我司請求判令被告違約，應雙倍返還保證金人民幣200萬元。

    被告一審答辯稱：一、我司與原告不存在任何合法關系，也未建立任何形式的具有法律約束力的法律關系，故不存在任何一方"違約"的問題。二、我司招標、評標和定標的全部過程合法、有效，未對原告權益造成任何侵害。三、由于某種合理、合法的原因導致開標程序中止后再行恢復的情況屬招標業務中的正常行為，符合相關法律法規規定。綜上，我司工程的招標全過程合法有效，原告從未中標，我司與原告從未產生任何合法關系。故原告請求我司雙倍返還人民幣100萬元既無事實依據，亦無法律依據、依法應予駁回。
   
                                                    [裁  判]

    福田區人民法院經審理查明：2000年7月4日，被告向深圳市建設局申請對中電照明研發中心工程進行對外招標；同年7月11日該招標工程獲得批準。7月18日，原告參加招標抽簽會后，被確認為投標單位。8月9日，原告向被告交納了人民幣3000元后領取了工程圖紙一套及《中電照明研發中心工程招標書》(下稱《招標書》)一份。主要內容為：門窗：鋁合金和高級抽木門。工程承包方式：按工程實物量和設備清單所列項目或施工圖和承包范圍預算造價包干。截投日期：1、本工程于2000年8月 9日在交易中心公開招標，發送招標書、工程實物量及設備清單和設計圖紙。2、各投標單位于2000年8月 18日前報送施工圖預算書，施工組織設計及技術措施（方案）投標報價書至交易中心三樓 3號窗口，送交時間超過 2000年8月18日下午4時，按棄權處理。補充事項：1、評標方法和標準：依據《深圳經濟特區建設工程施工招標投標條例實施細則》，采用評審法。4、答疑會時間定于8月11 日（周五）9時，地點中照研發中心現場，答疑以書面形式進行。5、投標單位在領取設計圖紙時，需繳納3000元押金和100萬元保證金。6、合同價按標底下浮3％上限（標底為定額站審定的標底）。8月11日，原告向被告支付了保證金人民幣100萬元。8月18日，原告向深圳市建設工程交易服務中心呈送《中電照明研發中心標書》。8月 29日，被告在深圳市建設工程交易服務中心第四會議室召開中照研發中心開標會。會上由深圳市建設工程造價管理站（以下簡稱造價站）唐云毅公開宣讀中照研發中心的標底為人民幣19,010,550.12元，然后公開了6個投標單位的投標價，其中原告的投標價為人民幣17,004,308.68元。之后，被告以造價站的標底與其送審的預算數額有出入為由，要求修改標底和重新定標。9月20日，被告去函造價站稱"由于標底送審資料里答疑會紀要其中第五項記錄模糊，未指明是針對工程量清單第143項進行修改；導致貴站審定標底時未按隱框玻璃幕墻而按鋁合金窗計算，造成評標標準與各項投標單位報價不統一，對由于我公司工作疏忽給貴站造成的不便深表歉意，為使工程評標公平、公正，及我司項目盡快定標興建，特此請求貴站將標底按隱框玻璃幕墻進行調整。"造價站于9月25日回函稱："我站于2000年8月21日接收你公司委托審查站工程標底工作，經審定的標底造價是按你公司提供的招標書，工程量清單和有關書面答疑審定的，審定的標底造價與投標單位報價相差較大，經查主要是你公司給我站的工程量清單中有鋁合金固定窗的工程量，給我站的上述資料也沒有任何說明鋁合金固定窗修改為隱柜玻璃幕墻，本著從大局出發；我們同意僅就該工程量清單中第143項（鋁合金固定窗）用同一工程量按隱框玻璃幕墻單價計算調整，調整的詳細結果，使第二次評標時提供，以示公平；至于下一步如何進行評定標工作，由你公司及有關部門處理。"9月 28日，原、被告及各有關投標單位和有關部門召開標底座談會。座談會上沒有達成定標一致意見。9月3O日被告以修改后的標底召開定標會，重新確定投標價為人民幣1991.7393萬元。并宣布深圳市第三建筑工程公司（以下簡稱三建）得分最高為中標單位。原告則以其已中標但被告拒發中標通知書為由訴至深圳市福田區人民法院，請求判令被告違約并雙倍返還保證金人民幣200萬元。

    查明，被告于2000年8月21日向造價站提供《中電照明工程實物工程量表》和答疑會書面答復書，其中《中電照明工程實物工程量表》第143項為鋁合金固定窗"1770.5平方米"，《答疑會書面答復書》第5條"外墻按隱框玻璃幕墻制作安裝。(外墻幕墻制作安裝是否按隱框玻璃幕墻制安計算？)。被告在訴訟中向法院提交的《深圳市建設工程施工招標評審法定標書》，該定標書評定三建總分為83.87分，原告為  65.6分，從分項中看造價得分三建為15.25分，原告為  8.03分，工期得分三建、原告均為10分，質量評價得分：三建、原告均為20分；施工組織設計得分三建為  20.2分，原告為18.6分，安全得分三建、原告均為10分，企業信譽得分三建為7.5分，原告為7分，總分三建為83.87分，原告為65.6分。另外，被告在第一次的評標中評定原告商務得分為8.03分，其余投標單位商務得分為0分。

    另查，深圳市建設局查實被告在未取得施工許可證即擅自進行地下室墻體工程施工后,于2000年3月16日以深建罰(2000)17號行政處罰決定對被告罰款4500元，并責令其限期補辦有關手續。

    一審訴訟期間，被告于2000年10月17日將原告交納的保證金人民幣100萬元退回給原告。

    福田區人民法院經審理后認為，造價站于2000年8月29日公開的標底是根據被告提供的《工程實物工程量表》、《招標書》、《答疑會書面答復書》核算出來的，按被告《招標書》承諾的評審方法，原告的投標書經公開后達到被告公開承諾中標要求，原告應是中照研發中心的公開招標的中標單位。被告拒絕向原告發出中標通知書和簽訂施工合同屬于違約，應承擔違約責任。原告投標前向被告交納保證金人民幣100萬元，原告請求被告除已退回原交的保證金人民幣100萬元外，應返還保證金人民幣100萬元的訴訟請求，本院予以支持。被告在公開標底前沒有書面形式向造價站和投標單位說明其《工程實物量表》第143條由鋁合金窗改為玻璃幕墻，被告須承擔對其在標底公開后對工程量改動的責任。因此，被告辯稱其與原告無任何關系以及在造價站公開標底后認為標底有誤差為由進行修改標底是合法有效正常的，應駁回原告的訴訟請求的理由，本院不予采納。依照《中華人民共和國招標投標法》第五條、《深圳經濟特區建設工程施工招標投標條例》第十八條第二款、第三十條《深圳經濟特區建設工程施工招標投標條例實施細則》第二十三條之規定，判決如下：被告應在本判決發生法律效力之日起十日內雙倍返還原告保證金人民幣100萬元。逾期則應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費人民幣20010元由被告負擔。

    上訴人深圳市中電照明有限公司不服一審判決，上訴至深圳市中級人民法院。訴稱：一、原審認定事實錯誤。（1）本次招標，只進行過一次合法有效的開標、評標和定標會活動。由于標底錯誤，導致2000年8月29日的招標活動中止。2000年9月30日恢復開標。這兩次活動是本次招標活動的兩個階段，而不是兩次招標、開標和平標。（2）在有效的開標和評標中，原告沒有獲得過有效的最高分，沒有任何機構宣布和認定原告中標，原告也沒有取得證明其中標的"中標通知書"，一審法院也沒有權利宣布原告"應當中標"。因此，原告沒有中標；（3）無論是造價站還是被告的原因造成標底錯誤，如果給原告造成了"沒有中標"等損害，也是需要另案提起一個侵權損害賠償之訴，而絕沒有理由在沒有中標的事實之上，要求被告按照"中標卻拒絕簽訂合同"的"事實"來承擔相應的法律責任。二、原審適用法律、法規不當。適用《招標條例》第十八條缺乏法律依據本案應當適用《招標法第》45條的規定。故請求：（1）撤銷原審判決，駁回原告的全部訴訟請求；（2）本案一、二審訴訟費由原告承擔。

    被上訴人汕頭市達誠建筑總公司深圳分公司辯稱：一、一審判決認定事實清楚，適用法律準確。一審根據查明的事實，認定答辯人提交的投標書達到上訴人公開承諾的中標要求，應是中標單位，上訴人拒絕向答辯人發出中標通知書和簽訂施工合同是違約行為，應承承擔違約責任，完全符合我國相關法律的規定。我國《招標投標法》第二十三條、深圳市招投標《條例》第三十條均規定了招標文件澄清或者修改的期限和方式，上訴人違反這一法律規定，理應承擔違約責任。二、上訴人的上訴理由完全不能成立，應駁回其全部上訴請求。本案的爭議焦點有二點，一個是作為招標機構的上訴人，應遵循什么規則來修改其招標文件，另一個是招投標過錯中的定金罰則在何時適用。對于第一個問題，我國《招投標法》第二十三條明文規定："招標人對已發出的招標文件進行必要的澄清或者修改的，應當在招標文件要求提交投標文件截止時間至少十五日前，以書面形式通知所有招標文件收受人。該澄清或者修改的內容為招標文件的組成部分。"上訴人未按照這一規定辦理，其所謂的環節中的環節觀點就根本不能成立。對于第二個問題，最高人民法院"關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋"第一百一十五條規定，本案所涉及的定金是立約定金。上訴人對答辯人拒發"中標通知書"的目的就是為了剝奪答辯人的立約權，對此，適用定金罰則，完全合情、合理、合法。據此，答辯人請求判令駁回上訴人的上訴請求，并承擔本案訴訟費用。

    案經深圳市中級人民法院主持原、被告進行調解，雙方在自愿、平等的基礎上進行協商，達成了如下調解協議：被告補償原告人民幣30萬元了結本案糾紛，在本案招投標過程中產生的其他糾紛雙方不再追究。上述款項被告于本調解書送達之日起十日內支付給原告。一、二審案件受理費雙方各自負擔。

                                                    [評  析]

    本案是一宗典型的招投標合同糾紛，也是深圳市首宗招投標合同爭議案，因而備受傳媒和社會各界的廣泛關注。盡管該案經過二審法院的努力，在分清是非責任的基礎上得以調解解決。但是，該案所涉及的法律問題仍然值得我們探討和研究。

    一、被告在開標后，甚至原告已實質中標后，中止開標會，修改招標文件是否合法有效。
    關于原告是否已實質上中標，被告修改標底的行為是否合法有效是本案爭議的焦點。實踐中，在招投標中所采取的定標方法根據工程具體情況也有所不同。主要有：分段評標法、合理低價中標法和評審法等。所謂評審法，就是招標機構在全面了解各投標人的投標書內容的基礎上，對工程造價、工期、質量、施工組織設計、施工技術措施、主要材料消耗量、企業信譽等進行分析研究、比較或評分，擇優確定中標人的一種方法。《〈深圳經濟特區建設工程施工招投標條例〉實施細則》（下稱《實施細則》）第二十三條第三款的規定："采用打分方式確定中標人的，投標人得分最高者為中標人"。本案中，定標是采用評審法。對于2000年8月29日前的招投標活動的合法性，雙方當事人均無異議。對公布的標底雙方也一致認同，但對評標委員會是否打商務分上出現了歧見。8月31日被告呈給建設局領導的報告及招標部副部長何文以及參加投標的安能、越眾兩投標人的證言等證據均證明了評委對參加投標的六個投標人打了商務分，且原告得分為8.03分，而其他投標人為0分。上述證據經質證屬實。被告雖否認打了商務分，但不能提出相關的證據。對此，法院應認定原告的陳述，而對被告的辯解不予采信。根據《實施細則》第二十三條第三款之規定，及本案所采用評審法的事實，原告應確定為中標人，符合定標的實質要件。

    《中華人民共和國招標投標法》第二十三條規定："招標人對已發出的招標文件進行必要澄清或者修改的，應當在招標文件要求提交投標文件截止時間至少十五日前，以書面形式通知所有招標文件接收人。該澄清或者修改的內容為招標文件的組成部分。"本條規定招標文件進行修改或者澄清的程序。在招標有效期內，招標行為與招標文件同時具有法律效力，招標人不得隨意撤回，修改或者變更招標文件，否則會對投標者產生影響，也會給某些人在招投標過程中進行串通和暗箱操作留下可乘之機。但如果一概不允許對招標文件進行澄清或者修改，不僅不客觀，實際中也難以行得通。為了規范這一行為，法律對招標文件的修改和澄清規定了具體的操作程序：1、前提條件：對招標文件進行必要的修改和澄清。2、時間要求：招標人對招標文件進行修改或者澄清要遵守法律規定的時間，即應當在招標文件要求提交投標文件截止時間至少十五日前。3、形式要求：應當在規定的時間內以書面的形式通知所有招標文件收受人。這是法律強制性規范，沒有遵守此規定的，其修改及其澄清是無效的。

    本案中，《招標書》注明"外墻裝飾：玻璃墻和灰色涂料。門窗：鋁合金和高級柚木門。"工程清單第189項為"玻璃幕墻制作安裝"，第143項為"鋁合金固定窗"。因此，從被告提交的答疑會書面答復第5項"外墻按隱框幕墻制作安裝，"根本不能讓人理解為修改招標中的"門窗、鋁合金和高級柚木門"及工程實物量清單第143項"鋁合金固定窗。"而其中原告無過錯。在公布標底之后，被告以標底由修改標底及工程清單第189項顯然是違法的。而且，《實施細則》第二十八條規定："定標后，發現招標組織者提供的實物量與工程實際不符合，影響工程標價的，合同價在可定標價的基礎上作相應的調整。但其單價不得調整。"從這一條規定來看，法律允許在招標人發現類似本案的情況時招投標雙方可以在法律范圍內進行協商，采取補救措施。但不得以標底錯誤為由中止招投標程序，修改標底和其他招標文件。否則，所作的修改是無效的。

    二、被告應承擔締約過失責任還是違約責任。
    招投標是以訂立合同為目的的民事活動。招標人發出的招標公告或投標邀請書、投標人提交的投標文件、招標人向中標的投標人發出的中標通知書，按其法律性質分別屬于合同法中的要約邀請、要約和承諾。招標是指招標人通過一定方式、公布一定標準和條件，向特定的幾個人或公眾發出以訂立合同為目的的意思表示。由于招標并不包含合同的全部主要條款，標底不得泄露、更不能公開，因而屬于要約邀請，而投標是指投標人按照招標人提出的要求，在規定期限內向招標人發出以訂立合同為目的意思表示。因而投標屬于要約。從法律性質上看，招標人向中標的投標人發出的中標通知書，則是招標人同意接受中標的投標人的投標條件即同意接受該投標人的要約的意思表示，屬于承諾。《中華人民共和國招標投標法》（下稱《招投標法》）第四十五條規定："中標人確定后，招標人應向中標人發出中標通知書，并同時將中標結果通知所有未中標的投標人。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。"本條是關于招投標雙方合同關系確立的實質要件和形式要件及其形式要件中標通知書的法律效力的規定。中標的實質要件是根據法律法規及招標文件規定中標標準所確立的中標人。而中標在法律上得到確認還應由招標人向中標人發出中標通知書。如果實質條件具備，招標人則負有向中標人發出中標通知書，以完成形式要件的義務。因此，根據《招投標法》的上述規定，只有同時滿足中標實質要件和形式要件，在"中標通知書"發出后，招標人和投標人之間才構成了一個有效的，具有法律約束力的合同關系。但如果招標人按法律、法規、規章及招標文件之規定應當確定中標人或確定中標人之后招標人拒絕發出中標通知書的也應負法律責任。該責任是締約過失責任而非違約責任。所謂締約過失責任是指合同成立前的合同締結過程中，當事人因自己的過錯致使合同不能成立，無效或者撤銷，對信賴該合同為有效成立的相對人，因基于此項信賴而造成的損害，應負的賠償責任。本案中，由于招標人未向投標人發出中標通知，因而雙方的合同關系尚未成立。招標人違反了《招標投標法》第四十五條的規定未履行向投標人發出中標通知的法定義務，應負其法律責任，但這種責任是締約過失責任，而非違約責任。故一審法院認定招標人違約并承擔違約責任值得商榷。

    三、締約過失責任的范圍及保證金的性質
    關于締約過失責任的范圍，目前法律沒有明確規定。但無論學術理論上還是司法實踐中均以信賴利益為確定損害賠償責任的標準，但不應超過履行利益。所謂信賴利益，是指信賴合同有效成立，因法定事由發生，致使合同不成立、無效、不被追認或撤銷而造成的損失。如果締約人依誠實信用原則，實施雙方所應負的利益，不能享有正當的信賴可得利益，卻替有過錯的對方承擔損失，那顯然有失公平。但這種責任如不以履行利益為限，控制在當事人合理預見的范圍之內，可能就造成過錯方責任無限擴大，也不利于受害方積極采取措施限制損失進一步擴大。為此，締約過失責任范圍以信賴利益為依據，但不超過履行利益，主要包括：1、締約費用；2、準備履約所支出的費用；3、上述費用的利息；4、可得利益；5、喪失與第三人訂立合同機會的損失。

    本案中，原告在招投標過程中交給被告100萬元的保證金。該保證金是投標人向招標人保證在自己的投標被接受后，其投標書中規定的責任不得撤銷或者反悔，并將依據招標文件和投標文件與招標人訂立合同的財產上的擔保。若投標人不按投標書履行義務，則無權請求返還保證金。若招標人不履行招標書中規定的責任或反悔，不依招投標文件與中標者訂立合同的，招標人應雙倍返還保證金。投標保證金從法律性質上看，應屬于立約訂金的性質。從發生法律效力的角度看，立約訂金的特點是，其法律效力的發生與主合同是否發生法律效力沒有關系，是承擔締約過失責任的一種方式。《深圳經濟特區建設工程招標投標條例》第十八第二款規定："定標后，中標人拒絕簽訂工程承包合同的，應向中標人雙倍返還保證金。"這里對"定標"的理解應是實質中標，而無需等到招標人發出中標通知書。如果認為這一條款僅適用招標人發出中標通知書后，這樣是有背于法律公正、公平的原則，也不符合保證金設立的意圖。因為這樣，對中標人在實質中標后，他對招標人發出中標通知書沒有任何控制力，如果反悔不訂立合同只能承擔保證金的罰則，而對于招標人在確定中標人之后，卻可以通過拒絕發出中標通知書來達到逃避雙倍返還保證金的目的。顯然，法律立法意圖并不是這樣的。即使從另一方面來理解，即保證金的擔保作用只適用于中標通知書后至合同正式簽訂階段。但開標評標時至發出中標通知階段，當事人也應本著平等公平、誠實信用原則履行自己的先合同義務。當招投標活動均已順利進行至開標、評標結束之后，已經可以確定中標人時，招標人以自己的過錯或其他有違背于誠實信用原則的其他借口或反悔，并中止履行自己的法定義務，不向實質中標人發出中標通知書，其效果與中標通知書發出后拒絕簽訂正式合同之效果是沒有什么實質區別的。因此也應承擔雙倍返還保證金的締約過失責任。綜上所述，在本案中，被告在確定中標結果后，以標底錯誤為由，拒絕向中標人發出中標通知書的事實是存在。根據《深圳經濟特區建設工程招標投標條例》第十八條第二款之規定，被告應雙倍返還原告的保證金。