上訴人（原審原告、反訴被告）張?zhí)锾茫校?955年3月出生。

委托代理人郭東亞，河南華豫律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告、反訴原告）李潔，女，1984年5月出生。

委托代理人吳彬，河南心誠(chéng)律師事務(wù)所律師。

上訴人張?zhí)锾门c被上訴人李潔監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛一案，張?zhí)锾糜?011年4月29日向柘城縣人民法院提起訴訟，請(qǐng)求：依法判令由原告行使對(duì)張子涵、張子墨的監(jiān)護(hù)權(quán)，并由被告支付88379元撫養(yǎng)費(fèi)。李潔提出反訴要求撫養(yǎng)婚生女。柘城縣人民法院于2011年10月17日作出（2011）柘慈民初字第681號(hào)民事判決，張?zhí)锾貌环校诜ǘㄆ谙迌?nèi)提起上訴。本院于2011年12月12日受理后，依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案，雙方當(dāng)事人及委托代理人均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院查明：被告李潔與原告張?zhí)锾玫膬鹤訌埰G東于2006年結(jié)婚，婚后生育兩個(gè)子女：長(zhǎng)女張子涵生于2007年10月，次女張子墨生于2009年8月。2010年農(nóng)歷4月25日張艷東因故死亡，兩個(gè)女兒一直隨原告共同生活。后原、被告在孩子撫養(yǎng)問(wèn)題上發(fā)生糾紛，原告訴訟來(lái)院，被告提起反訴。

原審法院認(rèn)為：未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人，未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力的，祖父母、外祖父母及其他近親屬可以擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。父母對(duì)未成人的監(jiān)護(hù)是基于父母子女關(guān)系而產(chǎn)生的，任何人不得非法剝奪和限制。該案中，張子涵、張子墨的父親雖然死亡，但其母親健在，具有監(jiān)護(hù)能力，是第一順序監(jiān)護(hù)人；原告張?zhí)锾檬堑诙樞虮O(jiān)護(hù)人，且經(jīng)濟(jì)特別困難，雙方發(fā)生撫養(yǎng)爭(zhēng)議，應(yīng)由被告撫養(yǎng)。原告要求撫養(yǎng)兩個(gè)孫女，理由不足，不予支持。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第十六條第一、二款之規(guī)定，判決：一、駁回原告張?zhí)锾玫脑V訟請(qǐng)求。二、反訴原告李潔自本判決生效之日起對(duì)其女兒張子涵、張子墨行使監(jiān)護(hù)權(quán)，張?zhí)锾貌坏米柚埂０讣芾碣M(fèi)100元，反訴費(fèi)50元，合計(jì)150元由原告承擔(dān)。

張?zhí)锾貌环粚徟袥Q上訴稱(chēng)：1、原審審判程序違法（不適用普通程序，對(duì)反訴不應(yīng)合并審理）。2、被上訴人未盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)，張子涵、張子墨應(yīng)由上訴人撫養(yǎng)。請(qǐng)求二審法院依法改判。

李潔答辯稱(chēng)：反訴是依據(jù)張?zhí)锾靡笮惺贡O(jiān)護(hù)權(quán)而提出，原審判決正確。請(qǐng)求二審法院維持原判。

根據(jù)雙方當(dāng)事人的訴辯意見(jiàn)，本院歸納本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是：原審判決程序是否合法，張子涵、張子墨應(yīng)由誰(shuí)行使監(jiān)護(hù)權(quán)。

雙方當(dāng)事人對(duì)上述爭(zhēng)議焦點(diǎn)無(wú)異議，本院予以確認(rèn)。

二審中，當(dāng)事人均沒(méi)有提供新的證據(jù)材料。

本院經(jīng)審理查明的事實(shí)與原審法院查明的事實(shí)相同。

本院認(rèn)為，依照特別程序?qū)徖淼陌讣皇墙鉀Q民事權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議，而是確認(rèn)某種法律事實(shí)是否存在，確認(rèn)某種權(quán)利的實(shí)際狀況，而本案涉及的是由誰(shuí)行使監(jiān)護(hù)權(quán)的問(wèn)題。《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百六十條規(guī)定的特別程序?qū)徖淼陌讣⒉话O(jiān)護(hù)權(quán)。故原審適用普通程序?qū)徖肀景钙鋵徟谐绦虿⒉贿`法。在張?zhí)锾锰崞鹪V訟后，李潔提出反訴，并按規(guī)定提交了反訴狀，交納了反訴費(fèi)。原審法院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百二十六條之規(guī)定，合并進(jìn)行審理，符合法律規(guī)定。《中華人民共和國(guó)民法通則》第十六條規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力的，由祖父母、外祖父母……有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，張子涵、張子墨之父張艷東雖于2010年農(nóng)歷4月25日去世，但其母李潔健在，依法應(yīng)為其法定監(jiān)護(hù)人。張?zhí)锾秒m稱(chēng)李潔未盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任，但未有充分有效的證據(jù)予以證明。張?zhí)锾玫纳显V理由不能成立。

二審審理過(guò)程中李潔表示，愿意兩個(gè)婚生子女由其祖父張?zhí)锾脫狃B(yǎng)一個(gè)。李潔的意思表示真實(shí)，且符合最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）第22條之規(guī)定，本院予以準(zhǔn)許。考慮其兩個(gè)婚生子女張子墨年齡較小，應(yīng)以其母李潔撫養(yǎng)為宜。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、維持柘城縣人民法院（2011）柘慈民初字第681號(hào)民事判決第一項(xiàng)，即：一、駁回原告張?zhí)锾玫脑V訟請(qǐng)求。

二、變更第二項(xiàng)為：李潔于本判決生效之日起對(duì)其婚生次女張子墨行使監(jiān)護(hù)權(quán)，張?zhí)锾貌坏米柚埂?/span>

一審案件受理費(fèi)、反訴費(fèi)按原判決執(zhí)行，二審案件受理費(fèi)100元由張?zhí)锾秘?fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

                                     審  判  長(zhǎng)      王保中

                                     審  判  員      張  倩

                                     審  判  員      趙國(guó)慶

                                             二0一二年一月二十日

                                       書(shū)  記  員      邵  甜