代 理 詞

　　尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：

　　我接受四川**律師事務(wù)所的指派及成都得天食品有限責(zé)任公司(簡(jiǎn)稱(chēng)：得天公司)的委托，作為得天公司的委托代理人參與上海冠生園食品有限公司向貴院提起侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案【成民初字(2014)第263號(hào)】的訴訟，庭審前我們認(rèn)真核實(shí)相關(guān)證據(jù)、查找法律根據(jù)，通過(guò)今天的法庭調(diào)查，對(duì)本案的事實(shí)有了清楚了解，現(xiàn)結(jié)合事實(shí)和法律發(fā)表如下代理意見(jiàn)：

　　一、從原告的訴求上看，本案僅僅涉及企業(yè)名稱(chēng)或其關(guān)鍵字詞，不涉及原告的組合商標(biāo)(文字+圖形)，即使有所謂的“侵權(quán)”也僅僅涉及企業(yè)“名稱(chēng)權(quán)”，屬于我國(guó)《民法通則》等民事法律法規(guī)調(diào)整的范圍，而不是原告提起的侵害商標(biāo)權(quán)糾紛，請(qǐng)求貴院駁回原告的全部訴訟請(qǐng)求。

　　從原告提交的證據(jù)看，原告的商標(biāo)是一個(gè)組合商標(biāo)，即繁體、隸書(shū)字體的文字“冠生園”加上類(lèi)似的“生”圖標(biāo)組合而成并注冊(cè)的商標(biāo)，兩個(gè)部分組合在一起才構(gòu)成原告的商標(biāo)，如果文字缺乏特定性(繁體、隸書(shū)體)或者“生”字圖案單獨(dú)出現(xiàn)都不會(huì)引起混淆或消費(fèi)者的誤認(rèn)。

　　從原告提交的多份《公證書(shū)》證據(jù)資料看，被告得天公司在網(wǎng)絡(luò)上使用過(guò)“冠生園”的文字，該文字的形狀不同于原告注冊(cè)商標(biāo)上特定的形狀(繁體、隸書(shū)體)，僅僅是新都冠生園公司的字號(hào)而已。得天公司的網(wǎng)站上也沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)“生”字圖案，消費(fèi)者完全可以將原告生產(chǎn)的產(chǎn)品和被告推廣的產(chǎn)品區(qū)分開(kāi)來(lái)。被告得天公司進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)宣傳使用的僅僅是成都市新都區(qū)冠生園食品有限責(zé)任公司(簡(jiǎn)稱(chēng)：新都冠生園公司)的企業(yè)名稱(chēng)或其關(guān)鍵詞(字號(hào))，而沒(méi)有使用原告的商標(biāo)。因此，原告以侵害商標(biāo)權(quán)的案由提起訴訟沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，請(qǐng)求貴院駁回原告的全部訴訟請(qǐng)求。我國(guó)《民法通則》第99條規(guī)定，“公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒。法人、個(gè)體工商戶(hù)、個(gè)人合伙享有名稱(chēng)權(quán)。企業(yè)法人、個(gè)體工商戶(hù)、個(gè)人合伙有權(quán)使用、依法轉(zhuǎn)讓自己的名稱(chēng)”。原告應(yīng)該以此為據(jù)，以名稱(chēng)權(quán)受到侵害為由到基層法院提起訴訟，而不是本案所提的商標(biāo)權(quán)受到侵害，貴院應(yīng)駁回原告的訴訟及請(qǐng)求。

　　二、得天公司在網(wǎng)絡(luò)上推廣和擬銷(xiāo)售月餅、粽子等食品有成都市新都區(qū)冠生園食品有限責(zé)任公司(簡(jiǎn)稱(chēng)：新都冠生園公司)的明確授權(quán)，并且將授權(quán)書(shū)張貼在網(wǎng)站上以示和上海、南京、重慶等地冠生園企業(yè)及其產(chǎn)品的區(qū)別，僅僅是用新都冠生園公司的名稱(chēng)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)宣傳，沒(méi)有侵權(quán)的故意或過(guò)失，不知道也不可能知道侵權(quán)或者有侵權(quán)的可能，不需要承擔(dān)任何責(zé)任。

　　被告得天食品公司是2013年3月由一家科技公司(成都得天科技有限公司)變更而來(lái)的(見(jiàn)證據(jù))，做食品經(jīng)營(yíng)和銷(xiāo)售時(shí)間很短，對(duì)食品行業(yè)的商標(biāo)、商號(hào)、商譽(yù)等了解不多，特別是有新都冠生園公司明確授權(quán)的情況下，得天公司沒(méi)有理由去質(zhì)疑新都冠生園公司已經(jīng)經(jīng)營(yíng)多年的月餅等行為的合法性，沒(méi)有精力、也沒(méi)有相當(dāng)?shù)纳虡?biāo)等法律專(zhuān)業(yè)知識(shí)去理清冠生園食品近一個(gè)世紀(jì)(99年)以來(lái)分分合合，“剪不斷、理還亂”的恩怨情仇。被告得天公司不知道、也不應(yīng)當(dāng)知道其在網(wǎng)絡(luò)上推廣 “冠生園”的月餅有侵權(quán)之虞。

　　更加關(guān)鍵的是，得天公司為了消除侵權(quán)之虞，特別在網(wǎng)站張貼了新都冠生園公司的授權(quán)委托書(shū)，明確該網(wǎng)站宣傳的月餅是新都冠生園公司生產(chǎn)的。消費(fèi)者從該授權(quán)委托書(shū)上也可立刻做出辨認(rèn)，不會(huì)產(chǎn)生混淆。“冠”、“生”、“園”這三個(gè)漢字是全人類(lèi)共同財(cái)富，任何人都可以將這三個(gè)漢字單獨(dú)使用或者結(jié)合使用，目前，國(guó)內(nèi)就有10多家直接以“冠生園”命名的企業(yè)，這些企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品類(lèi)目也基本甚至完全相同，各地工商行政機(jī)關(guān)也批準(zhǔn)了這些企業(yè)的注冊(cè)，就足以表明任何人(包括自然人和法人)都可以使用。僅僅是用授權(quán)單位的名稱(chēng)進(jìn)行宣傳，不構(gòu)成侵權(quán)，《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第八條規(guī)定，“廠(chǎng)商名稱(chēng)應(yīng)在本聯(lián)盟一切國(guó)家內(nèi)受到保護(hù)，沒(méi)有申請(qǐng)或注冊(cè)的義務(wù)，也不論是否為商標(biāo)的一部分?！?/span>

　　《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第64條第2款明確規(guī)定;“銷(xiāo)售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說(shuō)明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。” 得天公司對(duì)在網(wǎng)絡(luò)上推廣“冠生園”的食品是否有侵權(quán)之虞，在收到法院的傳票之前，并不知情，因此不需要承擔(dān)任何責(zé)任。

　　三、縱觀(guān)“冠生園”的前世和今生，全國(guó)各地“冠生園”公司工商注冊(cè)的現(xiàn)狀，被告得天公司使用“冠生園”文字進(jìn)行推廣和銷(xiāo)售并不違反《商標(biāo)法》等其他任何法律的規(guī)定，沒(méi)有任何商標(biāo)侵權(quán)行為。

　　一)從“冠生園”的歷史演進(jìn)上看，利用“冠生園”字號(hào)進(jìn)行推廣宣傳既尊重歷史，也不違反商標(biāo)法等任何法律。“冠生園”成立于1918年;1928年時(shí)就在南京、武漢、成都等地開(kāi)設(shè)10多家分店;到1949年，冠生園在全國(guó)各地設(shè)分店37家;1956年散布在全國(guó)各地的冠生園分店，也均被當(dāng)?shù)卣站幐脑?，從此冠生園們成為既無(wú)資產(chǎn)關(guān)系，也無(wú)業(yè)務(wù)往來(lái)的各自獨(dú)立的企業(yè)，只有冠生園的名字被保留了下來(lái)。

　　代理人從“百度百科”詞條了解到：1918年，廣東南海人，民族資本家冼冠生(原名冼柄生)開(kāi)了一家自產(chǎn)自銷(xiāo)糖果、蜜餞和各類(lèi)糕點(diǎn)的食品店。以自己的名字命名為冠生園。經(jīng)營(yíng)中，冼冠生非常注重廣告宣傳，所以沒(méi)用幾年時(shí)間就取得了巨大的成功。冠生園成為了上海灘上一個(gè)響當(dāng)當(dāng)?shù)拿帧?928年，冼冠生沿長(zhǎng)江而上，到南京、武漢、成都等地開(kāi)設(shè)了十幾家分店，這些分店無(wú)論是經(jīng)營(yíng)的產(chǎn)品還是經(jīng)營(yíng)理念，均沿襲著總店的策略。解放后，1956年上海冠生園總店進(jìn)行公私化合營(yíng)，從此成為國(guó)有企業(yè)。散布在全國(guó)各地的冠生園分店，也均被當(dāng)?shù)卣站幐脑?，從此冠生園們成為既無(wú)資產(chǎn)關(guān)系，也無(wú)業(yè)務(wù)往來(lái)的各自獨(dú)立的企業(yè)，只有冠生園的名字被保留了下來(lái)。據(jù)調(diào)查，中國(guó)存在的冠生園分店大約有十幾家。

　　到1949年，冠生園在全國(guó)各地設(shè)分店37家，已發(fā)展成為當(dāng)時(shí)中國(guó)最大的食品企業(yè)。1956年，冠生園進(jìn)行公私合營(yíng)。冼氏控股的冠生園股份有限公司解體，上?？偛俊耙环譃槿保鞯胤值昶髽I(yè)都隸屬地方，與上海冠生園再無(wú)關(guān)系。目前，重慶、南京、貴陽(yáng)、昆明、成都等近10家冠生園均有冼冠生的歷史痕跡。在上海，也有工業(yè)冠生園和商業(yè)冠生園之分。在全國(guó)范圍，也有多家冠生園未統(tǒng)一字號(hào)。

　　二)從原告商標(biāo)的本身來(lái)看，他是一個(gè)組合商標(biāo)，繁體、隸書(shū)體文字商標(biāo)加上“生”字商標(biāo)組合而成，單獨(dú)的繁體、隸書(shū)文字商標(biāo)(最早使用時(shí)間1918年5月)和 “生”字圖形商標(biāo)(最早注冊(cè)時(shí)間是1924年)都不侵犯原告的商標(biāo)權(quán)。被告得天公司沒(méi)有任何侵犯原告商標(biāo)權(quán)的事實(shí)和行為。

　　代理人從“百度百科”詞條了解到：“冠生園”商標(biāo)為由“冠生園”商標(biāo)和“生”字商標(biāo)組合而成。其中“生”字商標(biāo)最早注冊(cè)時(shí)間為1924年，“冠生園”商標(biāo)最早使用時(shí)間為1918年5月。得天公司的授權(quán)單位新都冠生園公司傳承了“冠生園”96年的歷史，不論得天公司，還是新都冠生園公司網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷(xiāo)服務(wù)中心至始至終沒(méi)有使用原告的“冠生園”組合商標(biāo)和單獨(dú)的任何一個(gè)組成部分。

　　三)被告用了“冠生園”進(jìn)行宣傳，似乎是侵犯了原告的的商標(biāo)權(quán)，認(rèn)真細(xì)究實(shí)則沒(méi)有侵犯原告任何權(quán)利。

　　我們注意到原告的組合商標(biāo)的一個(gè)部分，即文字部分“冠生園”是繁體、隸書(shū)字體，具有特定的形狀，而形狀是商標(biāo)的靈魂，具有最大的區(qū)別特征。被告得天公司的網(wǎng)站上的“冠生園”是大眾化的簡(jiǎn)化字體、宋體、楷體等，顯然不同于原告的特定字體(繁體、隸體)，得天公司僅僅使用了授權(quán)單位新都冠生園的字號(hào)而已。法律在沒(méi)有禁止使用字號(hào)進(jìn)行宣傳的情況下，被告可以自己決定自己的行為。“法不禁止則自由”嘛。

　　四、 “冠生園”商標(biāo)與以“冠生園”命名的多家企業(yè)發(fā)生撞衫，幾乎達(dá)到“一榮俱榮、一損俱損”的程度，2001年因?yàn)槟暇┕谏鷪@的過(guò)期月餅事件，原告所謂的“冠生園”馳名商標(biāo)實(shí)則名存實(shí)亡，在公眾心目中早已降至冰點(diǎn)，一提起“冠生園”，消費(fèi)者的第一反應(yīng)就是“過(guò)期月餅”、“過(guò)期食品”，近年來(lái)原告的艱難經(jīng)營(yíng)也表明了這個(gè)事實(shí)，不適用馳名商標(biāo)的特別保護(hù)規(guī)則。

　　《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》中指出：馳名商標(biāo)就是指在中國(guó)為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽(yù)的商標(biāo)。相關(guān)公眾包括與使用商標(biāo)所標(biāo)示的某類(lèi)商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者，生產(chǎn)商標(biāo)所標(biāo)示的商品或者提供服務(wù)的其他經(jīng)營(yíng)者以及經(jīng)銷(xiāo)渠道中所涉及的銷(xiāo)售者和相關(guān)人員等。

　　原告的馳名商標(biāo)認(rèn)定時(shí)間是2000年，南京冠生園丑聞事件發(fā)生前，國(guó)家工商行政管理局商標(biāo)局既然認(rèn)定了原告的商標(biāo)是馳名商標(biāo)，被告并不否認(rèn)。但是僅僅過(guò)了1年，即2001年，南京冠生園丑聞時(shí)間發(fā)生了，社會(huì)廣大觀(guān)眾全國(guó)10多家“冠生園”企業(yè)的產(chǎn)品同時(shí)受到丑聞時(shí)間的重大影響，一提到“冠生園”人們的第一反應(yīng)就是過(guò)期產(chǎn)品、過(guò)期食品、過(guò)期月餅，顯然早已不具備“享有較高聲譽(yù)”的馳名商標(biāo)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，事實(shí)上，全國(guó)冠生園企業(yè)多年來(lái)銷(xiāo)量的大量下滑，也表明了原告主張?jiān)缫雅c實(shí)際情況不符。

　　五、原告的無(wú)厘頭地訴請(qǐng)支付15萬(wàn)元損失費(fèi)用，表明其有欺詐的嫌疑，在全國(guó)范圍內(nèi)原告多年來(lái)多次提起訴訟，以浪費(fèi)司法資源的方式斂取錢(qián)財(cái)，能敲詐一個(gè)是一個(gè)，此種風(fēng)氣不可助長(zhǎng)，請(qǐng)求法院駁回原告的全部訴訟請(qǐng)求。

　　退一萬(wàn)步說(shuō)，得天公司即使構(gòu)成侵權(quán)，也沒(méi)有給原告造成損失，原告要求支付15萬(wàn)元損失費(fèi)沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)?！渡虡?biāo)法》第六十三條第一款規(guī)定，“侵犯商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定;實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定;權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定”。明確規(guī)定了商標(biāo)侵權(quán)的三種計(jì)算方式，即，①權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失;②侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益;③該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)。原告在其所舉證據(jù)中都沒(méi)有這方面的證據(jù)。

　　《商標(biāo)法》第六十三條第二款規(guī)定，“人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料……”被告得天公司已經(jīng)提供了公司的全部財(cái)務(wù)資料(納稅申報(bào)表、利潤(rùn)表、資產(chǎn)負(fù)債表等)，這些資料顯示得天公司在該期間沒(méi)有發(fā)生生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行為，沒(méi)有利潤(rùn)，一直處于負(fù)債情況，這些表明，被告得天公司取得任何所謂的“侵權(quán)利益”，結(jié)合上述論述，得天公司本身就沒(méi)有侵權(quán)。

　　綜上，本案件是一般的名稱(chēng)權(quán)糾紛，不屬于商標(biāo)權(quán)爭(zhēng)議，貴院應(yīng)駁回其訴訟及請(qǐng)求;得天公司在網(wǎng)絡(luò)上推廣和擬銷(xiāo)售月餅、粽子等食品有新都冠生園公司的明確授權(quán)，并且將授權(quán)書(shū)張貼在網(wǎng)站上以示和上海、南京、重慶等地冠生園企業(yè)及其產(chǎn)品的區(qū)別，沒(méi)有侵權(quán)的故意或過(guò)失，不需要承擔(dān)任何責(zé)任;縱觀(guān)“冠生園”的歷史，全國(guó)各地“冠生園”公司工商注冊(cè)的現(xiàn)狀，被告得天公司使用“冠生園”文字進(jìn)行推廣和銷(xiāo)售并不違反《商標(biāo)法》等其他任何法律的規(guī)定，沒(méi)有任何商標(biāo)侵權(quán)行為;2001年因?yàn)槟暇┕谏鷪@的過(guò)期月餅事件，原告所謂的“冠生園”馳名商標(biāo)實(shí)則名存實(shí)亡，在公眾心目中早已降至冰點(diǎn)，不適用馳名商標(biāo)的特別保護(hù)規(guī)則。請(qǐng)求法院結(jié)合上述事實(shí)，依法駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

　　此致

　　成都得天食品有限責(zé)任公司

　　代理人：

　　二○一四年二月月十七日