【筆者案】周立波域名糾紛案二審已于2012年7月31日在上海市高級人民法院進行了公開開庭審理。值得欣慰的是，在當日法庭上，我借助事先準備好的PPT向合議庭詳細、全面地闡述了自己的法律觀點。概況地講，我的核心觀點為如下四句話：

　　域名注冊前，被上訴人周立波對“周立波”的使用未形成廣泛知名度及美譽度，不產生受《反不正當競爭法》保護的商業性的合法權益；域名注冊前，被上訴人周立波對“zhoulibo”未進行任何形式的使用，不產生受《反不正當競爭法》保護的商業性的合法權益；被上訴人周立波的商業活動未將“周立波”與“zhoulibo”建立特定的對應關系；被上訴人周立波請求保護的在先合法權益不存在，其有關訴訟主張的權利基礎不存在。

　　庭后回到辦公室筆者一口氣寫下了這篇代理詞，我的同事徐新建律師對部分表達進行了修訂，并對對方部分證據進行了詳細闡述，詳見代理詞下劃線部分。另有好友，現華東政法大學劉維博士對本代理詞也提出了許多非常好的修訂意見，在此向他們兩位表達最誠摯的感謝！

　　現將代理詞貼出供各位參考，也歡迎批評指正！

　　代理詞

　　尊敬的審判長、審判員：

　　岳彤宇訴周立波網絡域名權屬、侵權糾紛上訴案（2011滬高民三（知）終字第55號）今天進行了公開開庭審理。受上訴人岳彤宇委托，北京市大成律師事務所上海分所指派我們參加了今天的庭審，現圍繞合議庭歸納的三個爭議焦點，并結合庭審質證情況發表如下代理意見。

　　一、 涉案域名注冊前，被上訴人不具有廣泛知名度及美譽度，其請求保護的在先民事權益不存在《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“域名司法解釋”）第四條規定：人民法院審理域名糾紛案件，對符合以下各項條件的，應當認定被告注冊、使用域名等行為構成侵權或者不正當競爭。該條第（一）項規定：原告請求保護的民事權益合法有效。由于法律、行政法規未對域名注冊人的資格予以強制性規定，依據《中國互聯網絡域名管理辦法》，域名注冊系采用先申請先注冊的原則。除域名的注冊、使用行為侵害他人在先民事權益外，由在先申請注冊者享有域名的相關權益。據此，法院在審理本案時，應當首先審查被上訴人請求保護的在先民事權益是否合法有效。

　　上訴代理人認為，被上訴人提供的現有證據材料不能證明被上訴人在涉案域名注冊前獲得了廣泛知名度及美譽度，具體理由分析如下：

　　（一）被上訴人在其早期滑稽劇演出活動中對姓名的使用遠未達到作為商業標記保護的程度。

　　被上訴人證據顯示，被上訴人的早期表演活動分二個時間段（大成徐新建律師修訂）：第一期是上世紀80年代表演了四部滑稽劇。然而，滑稽劇作為上海地方戲曲，其表演形式局限于劇場舞臺，表演語言以滬語為主，以江浙地區方言為輔，這使得滑稽戲的受眾及傳播范圍極為有限。

　　第二期是在上世紀90年代參演了兩部影視劇。據查閱公開信息，被上訴人在兩部影視劇中均未擔任主演，其中《王先生之欲火焚身》的主演人員為林棟甫、張瑜及奇夢石，《家里比較煩》的主演人員為文興宇、呂涼及楊昆。然值得一提的是，該兩部影視劇在當時并非熱門影視劇，主演人員也未因出演主角而為社會公眾廣為知曉，參演配角的被上訴人更是如此。

　　綜上兩段時期，被上訴人在參演滑稽戲及影視劇中，均以飾演劇本角色的方式進行演出，未對其姓名“周立波”進行任何商業性的使用。被上訴人作為演員被列入演員表僅表明，該時期被上訴人對姓名的使用僅限于傳統姓名權署名意義上的使用，僅受《民法通則》及《著作權法》保護。

　　特別是，被上訴人在上世紀80年代到2009年期間存在“折戟沉沙二十年”事實， 2009年10月4日《亞洲周刊》證實被上訴人上世紀九十年代從事商業化演出之外的生意，被上訴人的商業化活動中斷十多年，對社會沒有影響力。故被上訴人對其姓名的使用不應視為商業化的使用，不產生《反不正當競爭法》所保護的合法權益。

　　（二）被上訴人2006年至2007年的兩場海派清口表演尚未產生廣泛知名度及美譽度。

　　首先，至2006年底，被上訴人推出海派清口首場，在2007年1月推出第二次專場（大成徐新建律師進行修訂），并首次將其姓名與表演直接關聯起來，但沒有達到商業化程度。

　　依據被上訴人提交的證據材料（原審被告第12份證據：周立波2006年-2007年演出海報），至2007年10月7日涉案域名注冊前，被上訴人僅分別在上海藝術劇院及上海蘭心大戲院各演出一場海派清口。因演出形式及語言的限制，被上訴人當時并未在全國范圍內廣為人知。需要強調指出的是，海派清口是一種帶有濃郁地方特色的單人劇場表演形式，其語言以上海話為主，以方言及普通話為輔，這使得它至今都未在全國范圍特別是中國北方地區流傳開來，相關聽眾多半局限于上海及周邊地區。

　　其次，被上訴人在此時間推出兩場演出沒有達到商業化的廣度。被上訴人在此1個月的時間僅有兩場演出，時間短，區域限制在上海。被上訴人提供證據（2010年2月24日《南都娛樂周刊》和2010年3月1日《中國新聞周刊》）證實，被上訴人經過2008年一系列的演出，在2008年底、2009初在上海引起轟動，2009年紅得發紫（大成徐新建律師補充）。但這些都發生在上訴人2007年10月7日注冊涉案域名之后。

　　再次，被上訴人在2009年度，其姓名的美譽度遭受負面效應。據網絡公開信息以及被上訴人自己提供證據（2010年2月24日《南都娛樂周刊》），被上訴人一直以來遭受如“博客門”等眾多負面（大成徐新建律師補充），其姓名的美譽度無從談起。

　　第四，被上訴人至今未將其姓名拼音形式“zhoulibo”進行商業性的使用，因而不能獲得《反不正當競爭法》的保護。同時，被上訴人姓名“周立波”與涉案域名主體部分“zhoulibo”不具有一一對應關系。

　　綜上，在涉案域名注冊前，被上訴人對其姓名及拼音形式的使用遠未達到廣泛知名的程度，不產生受《反不正當競爭法》保護的商業利益。原審依據《反不正當競爭法》給予被上訴人法律保護沒有事實理由。

　　二、上訴人對涉案域名的注冊、使用具有正當理由，并通過合理使用建立了民事權益上訴人對涉案域名存在善意及持續性的使用行為，已建立起受法律保護的民事權益，具體理由如下：

　　首先，域名遵循先申請先注冊原則，爭議域名早在2007年10月7日由上訴人在先獲得注冊。

　　其次，上訴人于2010 年中即已將涉案域名啟動建站，建立了著名文學家“周立波”先生的文學網站。其中小說《山鄉巨變》由原告手動掃描并錄入，耗費了多月的工作時間，此文檔屬于互聯網上截至今日絕無僅有的TXT 文本文檔。上訴人善意合法合理地使用涉案域名作為著名作家周立波先生文學愛好者網站，沒有以營利為目的，也不存在為商業利潤而誤導消費者。域名對應網站alexa 綜合排名2985097（截至2011 年11 月10 日），早已廣為人知，已獲得一定的知名度。

　　依據《中國互聯網絡域名管理辦法》，域名注冊系采用先申請先注冊的原則。除域名的注冊、使用行為侵犯他人在先權利或構成不正當競爭外，由在先申請注冊者享有域名的相關權益。由此可見，我國現行有關域名的法律規范重點不在于注冊行為，而在于實際使用行為，即域名的使用不得侵犯他人的在先民事權利、也不得構成不正當競爭。域名注冊人對域名本身的構成是否享有民事權益或具有某種關聯性，法律并未有苛求。如新浪公司可以注冊、使用不享有民事權益也沒有任何關聯性的“sina.com”、京東商城可以注冊、使用不享有民事權益也沒有任何關聯性的“360buy.com”一樣，等等這樣的例子不勝枚舉。事實上，也正是由于新浪、京東商城在持續不斷地使用各自域名進行市場服務的過程中獲得了相當的美譽度和廣泛知名度，從而獲得了民事權益。

　　由此可見，上訴人已通過善意非營利性地持續使用涉案域名，已實際獲得了受法律保護的民事權益。

　　三、上訴人對涉案域名的注冊及使用不具有惡意關于域名注冊、使用惡意的問題，被上訴人僅提交了一份公證文書，指控上訴人存在要約高價出售域名行為。原審法院采信被上訴人該份證據，認定上訴人要約高價出售涉案域名，以期獲得不正當利益“對涉案域名的注冊、使用具有惡意”（詳見原審判決書第11頁）。對此，上訴人結合二審庭審調查，向合議庭強調以下兩點意見：

　　第一、被上訴人提交的公證文書所能證明的僅僅是公證的當時，上訴人網頁存在“要約高價出售域名信息”的事實，而無法直接證明上訴人系發布該信息的主體。要確定該信息的真實發布主體，被上訴人應提供相關的電子數據鑒定報告。

　　針對被上訴人上述指控，上訴人提供了一份由北京易介華通科技有限公司（以下簡稱“易介華通公司”）出具的“關于zhoulibo.com域名在EJEE.com出售事宜說明”。易介華通公司在該份說明中澄清了相關事實，明確了涉案域名出售信息并非上訴人發布。對此，被上訴人并未提供任何反證，依據證據優勢規則，上訴人有關主張應當得到法院的支持。

　　第二、退一步講，即使在認定域名出售信息為上訴人發布的情況下，從該信息內容來看，在發布該信息前，曾接到被上訴人的主動電話詢價。對此情節，被上訴人也在多個場合下主動提及，并進行惡意調侃。這一事實表明，上訴人并未主動向被上訴人要約高價出售涉案域名，而是在收到收購邀請時提出的報價，不能認定其“曾要約高價出售、出租或者以其他方式轉讓該域名獲取不正當利益”。

　　綜上所述，涉案域名注冊前，被上訴人對“周立波”及“zhoulibo”的使用未形成美譽度和廣泛知名度，不產生受《反不正當競爭法》保護的商業性的合法權益。上訴人注冊、使用爭議域名形成了自己的合法權益，不具有惡意，未侵犯被上訴人的在先合法權益。故上訴人的上訴請求應當得到法庭的支持。

　　以上代理意見，供合議庭參考！

　　代理人：高錆律師

　　北京市大成律師事務所上海分所

　　2012年7月31日