代 理 詞

　　審判長、審判員：

　　受河北三井釀酒有限責任公司的委托，由北京信達惠誠商標代理事務所委派，本人做為代理人，出庭支持三井公司的二審訴訟請求。

　　根據剛剛進行的庭審調查，結合相關法律規定，本人認為三井公司使用“紅紅火火”、“三井紅紅火火”做為白酒名稱，并不會導致相關公眾與“紅火”牌酒相混淆，因此，宏昌制酒廠關于我公司構成商標侵權的理由不能成立，其訴訟請求應予駁回。具體闡述如下：

　　一、從主體身份上，宏昌制酒廠不具備起訴我公司生產的“紅紅火火”酒名稱構成侵犯其“紅火”商標專用權的主體資格。

　　我公司出產的“三井”系列紅紅火火酒共計三款：其中包括以“紅紅火火”命名的45度“紅紅火火”酒和以“三井紅紅火火”命名的42、45度“三井紅紅火火”酒?！凹t紅火火酒”的生產時間是2003年4月至2004年9月25日，以后出產的只是“三井紅紅火火酒”。宏昌制酒廠主張我公司2005年仍在生產銷售“紅紅火火”酒，并在一、二審庭審中當庭提交了幾瓶“紅紅火火”酒，并以瓶蓋上所印時間為證。根據一審法院《舉證通知書》第六條為雙方設定的舉證期限為三十日，宏昌制酒廠在一審及二審做為物證當庭提交的這幾瓶“紅紅火火”酒，顯然已超出了舉證期限，且不屬于新的證據的范疇。對此，我方在一審已明確表示：拒絕進行質證。因此，我方懇請法院核對一審卷宗中宏昌制酒廠提供的證據清單，確認宏昌制酒廠這幾份物證因超出舉證期限而無效。至于，宏昌制酒廠提出這幾瓶“紅紅火火”酒與其在一審舉證期限內提交的商場“機打小票”一一對應，因沒有相應的證據不應得到支持。另外，“機打小票”在舉證期限內提交，不能等同于“紅紅火火”酒也在舉證期限內提交，二者，一個做為書證、一個做為物證，性質上不能等同。

　　宏昌制酒廠于2005年1月28日通過轉讓方式取得“紅火”商標專用權，即使在2003、2004年發生了商標侵權行為，也與宏昌制酒廠無關，宏昌制酒廠不具備起訴“紅紅火火”酒構成商標侵權的主體身份。參照北京市高級人民法院《關于商標與使用企業名稱沖突糾紛案件審理中若干問題的解答》第5條規定：“商標是區別不同商品或者服務來源的標志。注冊商標專用權的受讓人自商標轉讓公告之日起享有該商標專用權和禁止他人在相同或者類似商品或者服務中使用該商標的權利，對于轉讓前發生的侵權行為不能主張權利。但有特別約定或者至商標轉讓公告之日仍在持續的侵權行為除外”。宏昌制酒廠沒有任何合法有效證據證明我方在“紅火”商標轉讓公告后仍在繼續生產“紅紅火火”酒，且未證明商標轉讓合同中有特別約定，故其無權對“紅火”商標轉讓公告前發生的侵權行為主張權利。

　　至于，宏昌制酒廠向二審法院提交的2003年2月6日其與原“紅火”商標權人簽訂的《商標獨占使用許可合同》，由于已超過舉證期限，且不屬于《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》規定“新的證據”的范疇，人民法院應當不予采信。更何況《商標法》第40條規定：商標使用許可合同應當報商標局備案。《商標法實施條例》第19條第2款規定：商標使用許可合同未在商標局備案的，不得對抗善意第三人。

　　基于以上事實和理由，宏昌制酒廠不具備起訴我方生產的“紅紅火火”酒構成侵犯“紅火”商標專用權的主體資格，故請法院駁回其訴訟請求。

　　二、從實體上，我方使用“紅紅火火”、“三井紅紅火火”做為白酒名稱，也并未構成侵犯“紅火”商標專用權。

　　1．本案判斷商標侵權的依據：

　?。?）關于本案：

　　我公司在白酒的瓶貼及包裝上突出使用“三井”圖形及文字注冊商標，注明生產企業名稱，將“紅紅火火”、“三井紅紅火火”作為“三井”商標商品項下一種規格、款式名稱使用，而不是作為未注冊商標使用，宏昌制酒廠的說法沒有任何依據。因此，本案判斷商標侵權的依據是商標《商標法》第52條第（五）項和《商標法實施條例》第五十條第（一）項之規定，而非《商標法》第52條第（一）項規定。

　　《商標法實施條例》第五十條規定：有下列行為之一的，屬于商標法第五十二條第（五）項所稱侵犯注冊商標專用權的行為：（一）在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的；

　　而《商標法》第52條第（一）規定：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（一）未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；

　　通過上述法律、法規對比，就會發現二者侵權構成要件并不相同。將商標作為商品名稱或裝潢使用，增加了“誤導公眾”的要件。權利人負有證明侵權人的行為已經造成了消費者混淆的舉證責任。

　　（2）關于“老槽房”商標侵權案：

　　關于宏昌制酒廠所舉的“老槽房”商標侵權案例，鑒于迎駕公司酒的名稱為“迎駕貢酒”，故法院作出迎駕公司系將“老槽房”作為未注冊商標使用的認定，并適用《商標法》第52條第（一）項規定做出判決，該案與本案案情并不相同，故適用法律依據不同。

　　2．根據《商標法實施條例》第五十條第（一）項規定，“紅火”商標與“紅紅火火”“三井紅紅火火”白酒名稱并未構成文字近似。

　?。?）從字形、字音、字義和字的排列組合上，“紅紅火火”、“三井紅紅火火”與“紅火”商標并未構成文字近似。

　　根據最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款規定，對比“紅火”商標與“紅紅火火”、“三井紅紅火火”標識，二者無論從字音、形、義以及字的排列組合來看，均不構成近似。

　　首先，從字形上看，“紅火”商標由“紅”、“火”兩個漢字構成，而“紅紅火火”由四個漢字、“三井紅紅火火”更是由六個漢字構成?！凹t火”商標是自左至右排列的兩個普通的行楷漢字組成，無任何變體。“紅紅火火”則是由兩列變體的行楷漢字，自右至左、錯落有致的上下排列而成?！叭t紅火火”則是“三井”二字居左上方，“紅紅火火”四個黑體字自上而下排成兩行構成。

　　根據“商標近似”整體判斷原則，無論“紅紅火火”，還是“三井紅紅火火”都是共同作為一個整體發揮識別作用的，上訴人也并未突出使用“紅火”二字（按照被上訴人的說法，上訴人也只是突出使用“紅紅火火”四個字），因此，從整體觀察角度，二者并未構成文字近似。

　　其次，從字音上看，“紅紅火火”包括四個讀音、“三井紅紅火火”包括六個讀音，而“紅火”只有兩個讀音，二者讀音也并不相同。

　　最后，從字義上看，“三井紅紅火火”六字渾然一體，不可拆分，其含義一來祝愿上訴人公司事業興旺、生意興隆；二來祝福消費者飲用“三井”酒后生活優裕、平安喜慶。寄寓了上訴人公司對自身的祝愿和對消費者的祝福——“事業做得紅紅火火，日子過得紅紅火火”。而“紅、火”二字做為一個普通的形容詞，其含義顯然不能與“三井紅紅火火”的含義等同。

　　總之，我公司在白酒標貼上使用“紅紅火火”、“三井紅紅火火”名稱，與“紅火”商標無論在字形、字音、字義、字數、排列組合上，均不相同，我公司也未突出使用“紅火”，因此，文字本身都不近似，還何談會誤導公眾與“紅火”商標商品相混淆？

　　（2）上訴人“三井紅紅火火”商標經商標局初審公告證明“三井紅紅火火”與“紅火”并未構成文字近似。

　　根據《商標法》第27條規定：申請注冊的商標，凡符合本法有關規定的，由商標局初步審定，予以公告。

　　第28條規定：申請注冊的商標，凡不符合本法有關規定或者同他人在同一種或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。

　　我公司申請注冊“三井紅紅火火”文字商標，經商標局初審公告，證明該商標與他人已經注冊的（如被上訴人的“紅火”商標）或者初步審定的商標不構成文字相同或近似，故“三井紅紅火火”商標與“紅火”商標不構成文字近似，從而“三井紅紅火火”酒名稱與“紅火”商標同樣不構成文字近似。

　?。?）被上訴人“紅紅火火”商標因與他人“一線紅紅火火”商標近似被商標局駁回，同樣可以證明“紅紅火火”商標與“紅火”商標不構成近似，否則，就不會因與“紅火”之外商標構成近似，而被商標局駁回，從而可以推出上訴人“紅紅火火”酒名稱與“紅火”商標也不構成文字近似。

　　需要提請合議庭注意的是：我公司“紅紅火火”、“三井紅紅火火”酒與宏昌制酒廠“紅紅火火”酒名稱、包裝、裝潢近似，不能等同于我公司“紅紅火火”酒名稱與宏昌制酒廠“紅火”商標文字近似。本案屬商標侵權法律關系，比對的對象應該是“紅紅火火”、“三井紅紅火火”酒名稱與“紅火”商標，至于“紅紅火火”酒名稱、包裝、裝潢的對比，則屬于不正當競爭法律關系，系《反不正當競爭法》調整的范疇，與本案屬于兩個不同的法律關系。

　　3．根據《商標法實施條例》第五十條第（一）項規定，我方使用“紅紅火火”、“三井紅紅火火”做為白酒名稱并不會誤導公眾。

　　“誤導公眾”并不是從簡單的“紅火”與“紅紅火火”、“三井紅紅火火”文字對比，即可得出結論。

　　最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條規定：人民法院依據商標法第52條第（一）項的規定，認定商標相同或者近似按照以下原則進行：（一）以相關公眾的一般注意能力為標準；（二）既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行；  （三）判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。

　　以上雖為判斷“商標近似”的原則規定，但同樣可以適用于本案來判斷是否“誤導公眾”或“混淆商品來源”。

　　關于宏昌制酒廠所舉“老槽房”商標侵權案件，最高人民法院將“老糟坊認定為未注冊商標，僅對“老槽房”商標與“老糟坊”進行文字比較，未考慮“老槽房”商標的顯著性和知名度以及其他足以影響混淆判斷因素，與本案并不具有可比性。該案雖由最高人民法院做出生效判決，但裁判時間為2001年12月5日，當時最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》尚未頒布實施（該解釋于2002年10月16日起施行），關于認定混淆誤認，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度等規定尚未出臺，因此，宏昌制酒廠的引用并不適當。

　　相反，我公司在庭前提交的關于“維納斯”商標侵權案件，系最高人民法院最新判例，該判例沒有拘泥于注冊商標與商品名稱的簡單文字對比，而是根據司法解釋規定，充分考慮“維納斯”商標的顯著性，從“是否誤導公眾”角度出發，作出正確的判決。

　　回到本案，作為文字商標，“紅火”二字本身在我們國家就屬于常用表示祝福吉祥的詞語，創意平凡、顯著性低，況且，宏昌制酒廠2005年1月28日才通過受讓方式取得“紅火”商標專用權，未提供證據證明因其大量宣傳和使用而使“紅火”商標與其商品間建立了更為特定的聯系（最高人民法院在“維納斯”商標侵權案件中均考慮了以上因素）。

　　同樣作為區別商品來源的標識，我公司“三井”商標，則顯著性強，知名度高（河北省著名商標），為了區別商品，我公司在白酒瓶貼正上方居中的顯著位置標明自己的“三井”注冊商標，并注明生產企業的名稱：河北三井釀酒有限責任公司。我公司商號為“三井”，該商號在河北省具有很高的知名度，其主導產品的注冊商標名稱也全部蘊涵“三井”。我公司將商號和商標統一的目的就是便于進行商業交易和廣告宣傳，更重要的是便于消費者識別。根據白酒瓶貼、包裝盒上所標明的“三井”標識，普通消費者施以一般注意力，很容易地聯想到這是“三井公司”出產的一款白酒。

　　“三井”系河北省著名商標、“紅紅火火”、“三井紅紅火火”酒系我公司“三井系列下的名牌產品，我公司雖使用“紅紅火火”、“三井紅紅火火”作為白酒名稱，但并未突出使用“紅火”二字，即使“紅火”與“紅紅火火”含義有一定的相似，但普通消費者施以一般注意力，根本不會將“紅紅火火”酒、“三井紅紅火火”酒與宏昌制酒廠的“紅火”牌白酒聯系在一起。

　　因此，三井公司使用“紅紅火火”“三井紅紅火火”做為白酒名稱，不符合《商標法實施條例》第五十條第（一）項規定的情形，不構成侵權。

　　另外還需要重申的是，因假冒他人注冊商標所致“誤導公眾”，與違反《反不正當競爭法》、仿冒他人知名商品特有名稱、包裝、裝潢所致“誤認”不能混為一談。

　　兩款“紅紅火火”酒擺放在一起，名稱、包裝、裝潢十分近似，可能會導致相關公眾的“誤認”，但這是宏昌制酒廠擅自仿冒我公司“紅紅火火”酒名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為造成的，而不是我公司假冒宏昌制酒廠“紅火”商標造成的。如由這種“誤認”得出我公司侵犯“紅火”商標專用權結論是十分荒謬的。

　　三、宏昌制酒廠擅自仿冒我公司出產的“紅紅火火”酒名稱、包裝、裝潢已構成不正當競爭

　　根據庭審調查，三井公司開始生產“紅紅火火”酒的時間是2003年4月（宏昌制酒廠認可該時間），其業務員楊杰又證明了其創作“紅紅火火”酒名稱、包裝、裝潢的動機、過程和含義，而宏昌制酒廠雖主張其于2003年2月6日簽訂《商標獨占使用許可合同》后即開始生產“紅紅火火”酒，但卻無法提供相應的證據支持，其當庭提交的幾瓶“紅紅火火”酒顯示的最早出廠時間也只是2004年11月26日。由此，可得出結論：“紅紅火火”酒名稱、包裝、裝潢系由三井公司創意而所，且由其使用在先。

　　根據《反不正當競爭法》第二條規定：經營者在市場交易中應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。

　　第五條第（二）項規定：經營者不得采用下列不正當競爭手段從事市場交易，損害競爭對手：（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。

　　宏昌制酒廠擅自仿冒“紅紅火火”酒名稱、包裝、裝潢已構成不正當競爭行為。至于，2005年1月28日，宏昌制酒廠以轉讓方式取得“紅火”商標專用權，僅是為其大肆仿冒“紅紅火火”酒、妄圖獨占“紅紅火火”酒市場而采取的手段，其不正當競爭行為的性質不因其取得“紅火”商標專用權而有任何改變。

　　總之，作為商標侵權，本案雖與不正當競爭屬兩不同法律關系，但本案畢竟是因宏昌制酒廠仿冒我公司“紅紅火火”、“三井紅紅火火”不正當競爭行為而起，在我公司“紅紅火火”酒市場逐漸培育成熟之際，宏昌制酒廠開始仿冒其名稱、包裝、裝潢，2005年1月28日，宏昌制酒廠又以轉讓方式取得“紅火”商標專用權，仿冒行為更是變本加厲，2005年6、7月間又以侵權為名，對我公司正常使用的商品名稱的行為要求工商執法機關查處甚至提起民事訴訟，宏昌制酒廠的用意是十分明顯的，即以這種貌似合法的途徑，意圖壟斷公共資源，霸占整個市場，竊取他人勞動成果，這是一種明顯的不正當競爭行為。而這一行為明顯與我國商標法和反不正當競爭法的立法精神相違背，法院不應鼓勵宏昌制酒廠的這種濫用訴權的惡意競爭行為。

　　綜上，代理人認為，三井公司正常使用“紅紅火火”、“三井紅紅火”做為白酒名稱，該名稱與“紅火”商標既不構成文字近似，又不會導致相關公眾的混淆誤認，該行為根本不構成商標侵權，請求法院依法駁回宏昌制酒廠的訴訟請求。

　　代理人：楊洪波

　　2007 年1月18日