代  理  詞

　　尊敬的審判長、審判員：

　　江蘇云臺山律師事務所接受北京四季沐歌太陽能技術集團有限公司的委托，指派朱曉冬律師作為本案的原告代理人，現發表如下代理意見：

　　本案是原告北京四季沐歌太陽能技術集團有限公司訴被告一王波、被告二嘉興市四季沐歌電器有限公司商標侵權及不正當競爭糾紛一案。

　　一、首先，針對商標侵權之訴，我方提交了1674232號 、1922623號 、3641854號 四季沐歌商標注冊證書，證明原告是“四季沐歌”文字及圖文商標的合法持有人，享有商標專用權。原告1674232號圖文商標在2001年11月28日起就獲得四季沐歌商標在11類產品上商標專用權，包括太陽能熱水器、沐浴用設備、熱氣沐浴設備等。1922623號圖文商標于2003年1月28日核定在第11類太陽能熱水器等商品上，3641854號四季沐歌文字商標于2005年2月28日核定在第11類太陽能熱水器、電加熱裝置、照明燈等商品上使用。“四季沐歌”屬于臆造詞，漢語中從未有過，是唯一地、天然地指向產品制造者――北京四季沐歌太陽能技術集團有限公司。“四季沐歌”一詞在中文中并不是一個詞組，四個字相連使用本身無任何含義，只是原告公司做為太陽能熱水器生產企業，以“一年四季沐浴中歌唱，表達沐浴中一種歡暢的感覺”為創作思想而產生，“四季沐歌”通俗易記、瑯瑯上口、現代感十足，具有極強的視覺能力和沖擊能力，對產品的推廣能起到良好的識別效應。由于原告公司將其使用，并注冊在第11類商品上后，經過11年來持續不斷地與中央電視臺、地方電視臺、網絡媒體、各大城市的報刊、雜志社簽訂合同，采取多種形式、多種渠道對“四季沐歌”商標進行宣傳，宣傳費用累計達數億元。廣告的輻射范圍已經涵蓋了我國全部城市和地區。2008年4月9日原告的“四季沐歌”商標被國家工商行政管理總局商標局認定為馳名商標，四季沐歌太陽能熱水器等相關產品榮獲中國太陽能行業最具競爭力第一品牌、中國500最具價值品牌、中國航天專用產品等眾多榮譽。原告公司的企業聲譽、市場占有率、“四季沐歌”商標的美譽度、知名度都已經為廣大消費者所認可。《商標法》第五十二條規定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（一）未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的，”浴霸與太陽能熱水器在商標分類表中同屬于11類1109類似群組，且都屬于沐浴用的設備，協能用途上具有密不可分的聯系，屬于類似商品。更何況原告早在2002年就生產浴霸產品，并作為贈品贈送給購買太陽能熱水器的消費者。被告在自己的浴霸產品上突出使用“四季沐歌”文字商標，已經構成對原告“四季沐歌”商標專用權的侵權，所以原告要求判決被告一和被告二停止侵權行為，銷毀一切帶有“四季沐歌”字樣的宣傳資料、名片及外包裝。

　　二、被告二是2005年9月5日成立的，一個注冊資金為50萬元的小企業，當時企業名稱為嘉興市艾美特電器有限公司，2007年7月20日將名稱改為“嘉興市四季沐歌電器有限公司”，被告二在變更企業字號時，將原告享有極高知名度的“四季沐歌”商標作為其企業字號進行登記使用，生產、銷售浴霸產品，使相關公眾誤認為原告與被告之間有某種關聯關系或為同一市場主體，對企業及企業生產的產品產生混淆和誤認。可見，被告二在變更企業字號時，就有搭原告“四季沐歌”便車的故意，牟取非法利潤，具有明顯的侵權故意。被告二注冊“四季沐歌”企業字號雖經工商行政管理部門核準登記，但該字號與原告公司享有極高知名度的“四季沐歌”商標和企業字號發生權利沖突，依據保護在先權利及誠實信用原則，并根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》“第一條規定：下列行為屬于商標法第五十二條第（五）項規定的給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為：     （一）將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的； ……”被告二的企業更名行為亦侵犯了原告的商標權。另外，原告于2000年即將“四季沐歌”作為企業字號使用，并已打造成知名企業。依據《反不正當競爭法》第五條之規定，被告二使用與原告企業字號相同的文字作為商品標識、以及2007年將其企業名稱變更為“四季沐歌”的行為均侵犯了原告的企業名稱權。故原告要求判決被告二停止使用和“四季沐歌”相同或近似的文字作為企業字號。

　　三、被告二2010年12月31日審核通過使用的域名為“www.sijimuge.cn”，“sijimuge”系原告企業名稱“四季沐歌”的拼音，被告二的該項使用行為已侵犯原告馳名商標權益，并構成不正當競爭。被告在其網站網頁上突出使用“四季沐歌”，誤導廣大公眾。故原告要求判決被告二停止使用“www.sijimuge.cn”域名，并不得在網站網頁上突出使用“四季沐歌”相同或近似的文字。

　　四、關于原告主張被告二賠償50萬元經濟損失的法律依據。按照《中華人民共和國商標法》第五十六條第一款之規定“侵犯商標專用的賠償數額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在侵權期間因侵權所受到的損失”。本案中原告提交了被告二在國家工商行政管理總局商標評審委員會審理商標異議中，被告二將從2008年8月21日至2010年3月24日的浴霸銷售收據作為證據提交，其所提供一年半的銷售收入就達140多萬元。再按照《中華人民共和國商標法》第五十六條第二款之規定：“侵權人因侵權所獲得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，人民法院根據侵權行為的情節判決給予50萬元以下的賠償”。本案中結合被告二從2007年7月就惡意變更企業名稱，侵權時間長，造成危害結果嚴重，以及實際銷售侵權產品的金額和法院酌定賠償數額，判決被告二賠償原告經濟損失50萬元并不為多，因為50萬元還包含合理費用支出，如前期到嘉興工商局的查檔、公證證據保全、律師代理費用、購置侵權產品費用等。

　　五、對被告的答辯意見的反駁。被告以2003年11月24日在1111類別“小型取暖器”商品申請注冊第3811082號“四季沐歌”為由，以及稱“浴霸即為小型取暖器”的概念混淆為理由，認為自己不構成侵權。我方觀點認為：首先被告二在1111類別的商標申請被原告提起異議，并被國家工商行政管理總局商標評審委員會裁定“不予核準注冊”，評審委員會的理由是“被告異議商標指定使用在小型取暖器商品上，該類商品包括有電暖氣、電熱毯、浴霸等，以室內取暖為主要用途，有些還兼具照明等其他功能。該類商品在功能、用途、銷售渠道等方面與三引證商標核定使用的電熱水器、照明燈、電加熱裝置燈商品具有較強的關聯性，應屬類似商品。由于引證商標文字并非常見的詞組，被異議商標與之相同，使用在小型取暖器商品上易使消費者將其與申請人引證商標相混淆。綜上，被異議商標指定在小型取暖器商品上與三引證商標構成類似商品上的近似商標。《商標法》第三十一條規定，申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利。在先商號權亦屬于該條規定所保護的在先權利之一。本案中，申請人以“四季沐歌”作為商號使用在先，其通過在全國性的電視媒體中央電視臺進行了廣告宣傳，其產品在部分省份也得到實際銷售，因此，被申請人有條件知曉申請人“四季沐歌”商號。結合“四季沐歌”詞組本身的顯著性，被異議商標與之相同，且其指定使用的小型取暖器商品與申請人主營的太陽能熱水器商品，在銷售渠道、消費場所方面具有密切的關聯性，被異議商標的注冊使用易使消費者混淆該商品的真實來源，從而可能發生誤認誤購。綜上所述，被異議商標構成對申請人在先商號權的損害，違反了《商標法》第三十一條的規定，不應核準注冊。”

　　其次，對被告二“浴霸即為小型取暖器”的觀點，浴霸與小型取暖器在商品與服務區分表中均有這兩種商品的名稱，分別列在1109和1111類似群，肯定不是同一種商品。所以被告二的觀點不成立。

　　綜上所述，根據《商標法》第五十二條，《反不正當競爭法》第五條的規定，被告二生產、銷售四季沐歌浴霸的行為，被告一銷售被控侵權產品的行為侵犯了原告企業名稱權和商標權。被告二使用“四季沐歌”作為企業字號的行為侵犯原告企業字號權和商標權。　請求人民法院支持原告的訴訟請求。

　　此致

　　連云港市中級人民法院

　　代理人：

　　2012年3月2日