尊敬的審判長、審判員：
廣東世紀(jì)華人律師事務(wù)所接受祥龍葡萄酒有限公司（本案被告一）的委托， 指派我作為祥龍葡萄酒有限公司的代理人參與本案。經(jīng)過法庭調(diào)查，法庭辯論，本代理人如下代理意見， 請法庭予以采納。
被告一祥龍葡萄酒有限公司根本沒有侵犯原告的商標(biāo)專用權(quán)，其理由如下：
 
一、 關(guān)于赤霞珠初氏1998葡萄酒（華夏1998干紅葡萄酒）
     原告購買到的6瓶赤霞珠初氏1998葡萄酒，不是被告一銷售的。被告一目前生產(chǎn)的是“祥龍” 注冊商標(biāo)系列葡萄酒。赤霞珠初氏1998葡萄酒，被告一已經(jīng)停止生產(chǎn)多年，市場上仿冒的產(chǎn)品也很多，被告一不能確認(rèn)原告購買到的6瓶赤霞珠初氏1998葡萄酒是被告一的產(chǎn)品。
原告也沒有證據(jù)可以證明上述酒是被告一生產(chǎn)或者銷售的產(chǎn)品。 原告沒有購買發(fā)票或者購買收據(jù)，物流單不能證明是誰寄送的酒，或者托運(yùn)的酒。發(fā)貨地是深圳，而不是被告一公司煙臺所在地，并且深圳如此之大， 也不能證明是被告二所在地寄發(fā)的。
    退一步講， 縱使原告購買到的6瓶赤霞珠初氏1998葡萄酒是被告一生產(chǎn)的產(chǎn)品，被告一也不侵權(quán)。
赤霞珠初氏1998葡萄酒并沒有原告指控的侵犯其商標(biāo)專用權(quán)的行為，根本沒有侵犯原告的第4443289號“華夏”注冊商標(biāo)，也沒有侵犯原告的第3244778號和第8136217號等“長城” 圖形商標(biāo)。
1、赤霞珠初氏1998葡萄酒包裝，是中國四大名樓之一的煙臺蓬萊閣照片， 圖中的鋸齒狀墻是煙臺蓬萊閣的一段墻，還有多所樓閣，燈塔等建筑，與原告長城圖案根本不是一個(gè)圖案， 也根本不相同，不近似。
包裝最上部標(biāo)明是中國煙臺產(chǎn)區(qū)，產(chǎn)地也不會與原告的河北昌黎產(chǎn)區(qū)混淆；中部是煙臺特產(chǎn)赤霞珠釀制，下面是生產(chǎn)商祥龍葡萄酒有限公司，地址是山東省煙臺市************。無論從整體還是從細(xì)節(jié)來看， 都不相同，不近似，根本不侵權(quán)。
赤霞珠初氏1998葡萄酒產(chǎn)自煙臺。蓬萊閣也在煙臺，是與南昌的滕王閣、武漢的黃鶴樓、湖南岳陽的岳陽樓齊名的中國四大名樓之一。因此蓬萊閣與赤霞珠初氏98葡萄酒有內(nèi)在必然聯(lián)系，都是煙臺的。讓人看到蓬萊閣就想起赤霞珠初氏98葡萄酒； 喝赤霞珠初氏98葡萄酒就想起中國四大名樓之一的煙臺蓬萊閣， 合情合理， 怎么是侵權(quán)呢？原告認(rèn)為蓬萊閣圖像侵犯長城的權(quán)，豈不荒唐？
原告起訴是屬于濫用訴權(quán)，請法庭依法駁回原告的無理訴求。
2、中華民族是華夏民族，“華夏”是通用名稱，任何一個(gè)中國人都有使用“華夏”二字的權(quán)利，原告根本沒有壟斷使用“華夏”二字的權(quán)利。被告一在其產(chǎn)品上標(biāo)明“華夏”，是為了區(qū)別于西方歐洲法國、意大利等國的葡萄酒， 表明該葡萄酒是產(chǎn)自世界東方－－亞洲中國的葡萄酒， 根本不侵犯原告的第4443289號“華夏”注冊商標(biāo)專用權(quán)。
并且被告一字號中也有“華夏”二字，是經(jīng)煙臺工商局于2005年5月19日批準(zhǔn)注冊，是合法使用的。并且比原告“華夏”商標(biāo)的注冊時(shí)間還早。原告“華夏”商標(biāo)是在2007年8月14日申請注冊的，被告一當(dāng)然可以在自己的產(chǎn)品上使用自己的公司字號“華夏”二字，怎么是侵權(quán)呢？
原告將被告一的字號“華夏”二字注冊為他自己的商標(biāo)，本身就是不正當(dāng)競爭行為。
3、從原告證據(jù)來看，原告的第70855號商標(biāo)也已經(jīng)失效了，原告證據(jù)不能證明原告70855號商標(biāo)是馳名商標(biāo)；原告證據(jù)國家工商總局商標(biāo)局的批復(fù)不是原件，僅僅是復(fù)制件，依法不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)；證據(jù)“判決書”不是終審判決，并且無生效章，不能證明原告70855號商標(biāo)是馳名商標(biāo)。
赤霞珠初氏1998葡萄酒產(chǎn)品包裝根本與原告70855號商標(biāo)既不相同也不近似， 區(qū)別十分明顯， 根本不構(gòu)成侵權(quán)。原告第70855號商標(biāo)與本案根本沒有關(guān)聯(lián)性。
4、被告一、被告二均是小公司，祥龍葡萄酒有限公司注冊資金才50萬元； 深圳市世澳紅食品有限公司注冊資金才10萬元。
赤霞珠初氏1998葡萄酒，被告一已經(jīng)停止生產(chǎn)多年。從銷售量方面來看，也僅僅是原告釣魚購買買到的這箱，并且這箱酒還不能確認(rèn)就是被告一生產(chǎn)的；一箱6只， 每瓶38元， 總計(jì)228元， 利潤也就是幾十元，退一步講， 縱使是侵權(quán)，原告動輒索賠幾十萬元，索賠金額過高，依法應(yīng)該不予支持；
并且根據(jù)《商標(biāo)法》第五十六條“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。
前款所稱侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五十萬元以下的賠償。”
被告一目前生產(chǎn)的是“祥龍”注冊商標(biāo)系列葡萄酒。因?yàn)?/span>赤霞珠初氏1998葡萄酒，被告一已經(jīng)停止生產(chǎn)多年了，原告釣魚購買買到的這箱酒不能確認(rèn)就是被告一生產(chǎn)的酒。退一步講，這箱酒即使是被告一生產(chǎn)的，本案可以確定的銷售額最多也就是228元。因此根據(jù)首先《商標(biāo)法》第五十六條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用《商標(biāo)法》第五十六條第一款規(guī)定根據(jù)獲利來予以賠償， 而不是根據(jù)根據(jù)《商標(biāo)法》第五十六條第二款規(guī)定按照法定50萬元以下予以賠償。
 
二、 關(guān)于葡園城墻1999干紅葡萄酒（GRAPE WALL１９９９葡萄酒）
被告一根本沒有原告指控的侵權(quán)行為。
被告一根本沒有侵犯原告的第4443289號“華夏”注冊商標(biāo)，也沒有侵犯原告的第3244778號“長城”圖形商標(biāo)，也沒有侵犯原告的第1968460號“GREATWALL”商標(biāo)。
1、GRAPE WALL１９９９葡萄酒，不是被告一生產(chǎn)和銷售的產(chǎn)品。原告也沒有買到，無法證明被告一有原告所指控的生產(chǎn)或者銷售等侵權(quán)行為，僅僅網(wǎng)站圖片，無法比對是否侵權(quán)。
2、從原告提供的證據(jù)網(wǎng)站圖片GRAPE WALL１９９９葡萄酒包裝與原告商標(biāo)相對比來看，二者既不相同，也不近似，區(qū)別也十分明顯，根本不會混淆。
GRAPE WALL１９９９葡萄酒包裝不是原告商標(biāo)的鋸齒狀城墻，而是平滑的路；也不是原告垂直的方正形狀的烽火臺，而是呈梯形的多層有門的城門樓建筑，區(qū)別十分明顯，根本不會混淆。具體表現(xiàn)為：
1） 、GRAPE WALL１９９９葡萄酒包裝上的GRAPE WALL字母結(jié)構(gòu)與原告GREATWALL區(qū)別十分明顯，有一個(gè)單詞不同， 并且兩單詞中間有空格，原告GREATWALL兩單詞是連在一起的；
含義更不相同，GRAPE 是葡萄的意思，GRAPE WALL是葡園城墻的意思，原告GREAT是偉大的意思，GREATWALL是長城的意思；
2） 、并且GRAPE WALL也是合法注冊的商標(biāo)，有效期限到2015年1月27日，國家商標(biāo)局核準(zhǔn)GRAPE WALL商標(biāo)， 即國家商標(biāo)局不認(rèn)為GRAPE WALL商標(biāo)侵權(quán)。
3） 、并且從原告提供的證據(jù)來看，原告的GREATWALL商標(biāo)在2012年9月20日已經(jīng)到期， 已經(jīng)失效了，不再受法律保護(hù)。原告的購買公證行為發(fā)生在2012年的12月28日，因此原告購買公證時(shí)，早已經(jīng)不再受法律保護(hù)。
 
三、關(guān)于“華夏”1994干紅葡萄酒
被告一根本沒有原告指控的侵權(quán)行為。
1、“華夏”1994干紅葡萄酒，不是被告一生產(chǎn)和銷售的產(chǎn)品。并且原告也沒有買到實(shí)物，根本不能證明被告有原告所指控的生產(chǎn)或者銷售侵犯其第4443289號“華夏”注冊商標(biāo)和第7859361號“HUAXIA”注冊商標(biāo)的葡萄酒的行為。
圖片僅僅是展示，不等于生產(chǎn)或者銷售，并且網(wǎng)上圖片無法和原告商標(biāo)比對。網(wǎng)站并不是被告一掌控， 而是被告二掌控，原告提供的證據(jù)僅僅是是被告二深圳市世澳紅食品有限公司發(fā)布的圖片，被告一祥龍葡萄酒有限公司既無生產(chǎn)也無銷售“華夏”1994干紅葡萄酒事實(shí)。
2、HUAXIA1994酒也不是被告一生產(chǎn)或者銷售的， 并且原告也沒有買到實(shí)物，不能證明被告有原告所指控的生產(chǎn)或者銷售等侵權(quán)行為，并且從原告提供的證據(jù)網(wǎng)站圖片來看，網(wǎng)站上的HUAXIA圖片與原告HUAXIA商標(biāo)明顯不同，經(jīng)比對，網(wǎng)站上的HUAXIA圖片字體較粗， 并且字外有長方形方框，原告HUAXIA商標(biāo)字體較細(xì)，字外無方框；
被告一祥龍葡萄酒有限公司既無生產(chǎn)也無銷售HUAXIA1994酒的事實(shí)。
 
四、關(guān)于原告證據(jù)方面
1、原告向法庭提交的多份注冊商標(biāo)變更證明，均是2008年國家商標(biāo)局出具的，該證明出具的時(shí)間距今已經(jīng)五年多，存在再次變更的可能，不能證明原告是本案合法的權(quán)利人；
2、原告當(dāng)庭提交的商標(biāo)續(xù)展注冊證明等證據(jù)超過了舉證期限， 被告一不予質(zhì)證，該組證據(jù)依法不得作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。
3、原告證據(jù)中宣傳資料與本案無關(guān)，很多是在宣傳意大利和法國的葡萄酒， 不能證明原告的其產(chǎn)品具有較高的知名度和美譽(yù)度以及以及具有市場競爭優(yōu)勢的主張；
 
五、關(guān)于網(wǎng)站圖片
網(wǎng)站不是被告一控制的，是被告二深圳市世澳紅食品有限公司在管理使用， 網(wǎng)站上的圖片也不是被告一發(fā)布的，除了赤霞珠初氏1998葡萄酒被告一多年前曾經(jīng)生產(chǎn)過， 其他圖片產(chǎn)品均不是被告一生產(chǎn)或者銷售的。并且原告也沒有證據(jù)可以證明被告一有生產(chǎn)或者銷售上述產(chǎn)品的行為；網(wǎng)上只是圖片展示，展示不等于生產(chǎn)或者銷售行為，并且網(wǎng)上圖片也無法與原告商標(biāo)比對是否侵權(quán)。
 
六、原告擁有的商標(biāo)既非馳名商標(biāo)，也非著名商標(biāo)，原告沒有證據(jù)可以證明其商標(biāo)有很高的知名度和美譽(yù)度，以及具有市場競爭優(yōu)勢，更沒有證據(jù)證明其經(jīng)濟(jì)損失，更沒有證據(jù)證明其經(jīng)濟(jì)損失是被告一造成的。
 
七、原告當(dāng)庭提交的的公證費(fèi)、律師費(fèi)發(fā)票等證據(jù)超過了舉證期限， 被告一不予質(zhì)證，該組證據(jù)依法不得作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。原告提交的律師費(fèi)發(fā)票時(shí)間與本案不符，并且無委托代理合同予以佐證， 不能證明與本案的關(guān)聯(lián)性。很明顯證據(jù)不足。
 
綜上所述， 被告一根本沒有侵犯原告的商標(biāo)專用權(quán)，原告指控被告一侵犯原告商標(biāo)專用權(quán)，很明顯證據(jù)不足，原告是在濫用訴權(quán)，動輒幾十萬的索賠，簡直是敲詐， 請法庭依法駁回原告的全部訴訟請求，以維護(hù)法律的嚴(yán)肅與公正。
以上代理意見請法庭予以采納， 為維護(hù)法律的公正！
 
                                廣東    律師事務(wù)所
                                   律師：
                                二零一三年八月九日