代  理  詞

　　尊敬的審判長、審判員：

　　受原告上海###美飾建筑工程有限公司的委托和內蒙古@@律師事務所的指派，我依法擔任上海###美飾建筑工程有限公司的訴訟代理人。代理人依法參加了法庭的庭審活動，現就法庭總結的爭議焦點和庭審查明的事實，結合我國現行法律規定和相關司法判例，發表如下代理意見，望合議庭予以采納。

　　一、被告內蒙古###發展建筑工程有限公司的行為對原告上海###美飾建筑工程有限公司已構成不正當競爭。

　　（一）被告使用“###”企業字號所采用不正當競爭行為的種類為商業混同行為。

　　不正當競爭行為有許多種，被告采用的不正當行為是商業混同行為。商業混同行為是指經營者在市場經營活動中，以種種不實手法對自己的商品或服務作虛假表示、說明或承諾，或不當利用他人的智力勞動成果推銷自己的商品或服務，使自己的商品或服務與競爭對手的商品或服務混淆，使客戶或者消費者產生誤解，擾亂市場秩序、損害同業競爭者的利益和消費者利益的行為。

　　根據我國《反不正當競爭法》第5條規定，下列行為屬禁止經營者從事的商業混同行為：

　　①假冒他人的注冊商標；

　　②擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝璜，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝璜，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；

　　③擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；

　　④在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。

　　通過上述法律規定可知，只有具備以下特征的才構成商業混同行為：

　　①行為主體是從事市場交易活動的經營者。

　　②具有主觀故意。混淆行為一般都是對質量好、知名度高、市場銷售量大的商品進行仿冒，它的實質就是掠奪他人的經營優勢，侵害他人長期形成的無形資產。因此，混淆行為是一種故意的不正當競爭行為。

　　③具有特定性。由于混淆行為是對市場中經營優勢的掠奪，因此，混淆行為總是發生在特定的具有市場優勢的經營者身上及其特定的商品上。

　　④具有誤導性。混淆者都不希望以自己的真實身份從事市場交易活動，其從事混淆行為的目就是在于使交易對方對其提供的商品或服務產生混淆或誤解，從而接受其商品或服務，以此獲得競爭優勢。

　　通過法庭調查舉證可知，被告的行為符合《反不正當競爭法》第5條第①②項的規定，其行為特征也構成商業混同行為。

　　第一、被告的主體是從事建筑裝修市場交易活動的經營者。

　　通過原告第三組證據“被告工商檔案材料”可證明，被告與原告的經營范圍基本一致，被告與原告均為同業競爭的法人。

　　第二、原告的企業是知名企業，原告的產品和服務也是知名商品和服務。

　　從原告向法庭遞交的第一組5份和第二組24份證據來看，原告公司從事建筑裝修施工近10年；原告建筑裝修施工的領域不但遍及我國全國各地，而且尤其近年在內蒙古地區承接了眾多大型工程；原告在建筑裝修施工領域的客戶不但包括大型服務業、集團公司、市場零售業，還包括高級私人會所、別墅；原告不但取得了建設部建筑裝修最高資質，還贏得了國內及內蒙古地區廣大客戶的高度贊譽。可見，原告“###”公司在建筑裝修行業內是具有很高知名度的。

　　第三、被告使用“###”企業字號主觀侵權故意十分明顯。

　　需要強調說明的是，反不正當競爭法中規定的不正當手段包括“擅自使用他人的企業名稱”，這里所指的“企業名稱”并未要求是全稱。依據《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第六條第二項規定：“具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的企業名稱中的字號，可以認定為反不正當競爭法第五條第（三）項規定的“企業名稱”。所以，只要經營者所使用的名稱造成和他人的知名商品混淆，使購買者誤認為是該知名商品，誤認為是他人的商品就構成了不正當競爭法所規定的不正當競爭行為。

　　本案通過法庭被告特別授權代理人的陳述和原告第三組、第四組證據可知，因被告公司法定代表人楊勝原為原告公司工作近10年的員工，被告法定代表人也就是認識到原告在建筑裝修領域的知名度和巨大的商業價值，所以被告在工商部門登記注冊時即突出使用了“###”企業字號。同時，被告在對外商業活動和宣傳資料中，還惡意使用了原告企業名稱中“###”字號，這使相關公眾誤認為被告與原告為關聯企業。所以被告的行為旨在借用“###”之名“搭便車”，其利用原告“###”品牌聲譽掠奪原告的經營優勢，侵害原告長期形成的無形資產。因此，原告使用“###”企業字號主觀侵權故意是十分明顯的。

　　第四、被告使用“###”企業字號具有特定性。

　　由于原告“###”公司在國內外市場中具有非常良好的經營優勢，相關公眾對“###”的認可度相當高。因此，被告在工商部門登記注冊時突出使用了“###”字號，被告使用“###”企業字號的行為也是發生在工程建筑裝修這一特定的行業和具有市場優勢的原告“###”商品和服務上的。

　　第五、被告使用“###”企業字號具有誤導性。

　　被告之所以在企業登記注冊、商務洽談、對外宣傳資料中使用“###”企業字號，并不實陳述被告與原告公司是關聯企業，由此可知被告并不希望以自己的真實身份從事市場交易活動，其從事混淆行為的目就是在于使交易對方對其提供的商品或服務產生混淆、誤解，從而接受被告的商品或服務，以此獲得競爭優勢。被告使用“###”企業字號這種誤導性是直接的，是毫無任何掩飾的。

　　綜上，代理人認為：被告使用“###”企業字號，造成和原告的知名商品或服務相混淆，使客戶和消費者誤認為原告與被告為關聯企業，使客戶和消費者誤認被告的商品和服務即是原告的商品和服務，被告的行為已構成“商業混同”的不正當競爭行為。

　　（二）被告存在虛假宣傳的不正當競爭行為。

　　在市場經營活動中，引人誤解的虛假宣傳是一種常見的不正當競爭行為。這種行為不但違反誠實信用原則來誤導消費者，使消費者無法了解商品和服務的真實情況，侵犯消費者的知情權；同時也不正當地排擠了其他守法經營者的公平競爭，破壞了市場經濟秩序。根據我國《反不正當競爭法》第9條規定，虛假宣傳行為是指經營者利用廣告或其他公眾知道的方法,對商品的質量、制作成份、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。同時，構成虛假宣傳必須達到足以引起一般公眾誤解的程度。

　　可見，只有具備以下特征的才構成虛假宣傳行為：

　　①行為的主體是廣告主、廣告經營者和廣告發布者。

　　②內容的不真實性。廣告的內容未能真實客觀地介紹有關商品或服務的情況，即廣告內容與實際商品或服務情況明顯不符。

　　③手段的欺騙性。虛假廣告采取虛構事實、隱瞞真相等手段，故意欺騙或誤導消費者，使其產生錯誤的認識，進而購買其宣傳的商品或接受其提供的服務。

　　通過法庭調查舉證可知，被告的行為符合《反不正當競爭法》第9條的規定，其行為特征也構成虛假宣傳行為。

　　第一、被告行為主體符合我國《反不正當競爭法》第二條第三款規定的經營者，即被告即是指從事商品經營或者營利性服務的法人。

　　第二、被告面對工程裝修市場的激烈競爭，并非通過提高自身服務質量和管理水平等因素來爭取競爭優勢，而是編造被告與原告為關聯企業的虛假情況，編造被告曾承攬國內外大型企業施工項目的虛假情況，被告還將原告的業績張冠李戴標榜為自己的業績。同時，被告在企業宣傳手冊中的種種虛假宣傳與其公司成立的日期、與其公司的施工資質均存在明顯的矛盾。可見，被告企業宣傳手冊內容并未能客觀的介紹其自身相關商品或服務的情況，被告宣傳手冊內容與其實際商品或服務明顯不符。

　　第三、被告的企業宣傳手冊采取的即是虛構與原告為關聯企業、虛構承擔大型工程、虛構企業業績等手段，被告的這些虛假宣傳行為直接誤導客戶和消費者，使客戶和消費者對被告的商品和服務產生錯誤的認識、理解，最終使消費者作出錯誤的消費決策，進而不正當地獲得了比其他正當經營者更多的交易機會，損害了原告及其他經營者和消費者的合法權益，擾亂了市場經濟秩序。

　　綜上，代理人認為：被告在市場交易活動中，編造被告與原告為關聯企業的虛假情況，編造被告曾承攬國內外大型企業施工項目的虛假情況，被告還將原告的業績張冠李戴標榜為自己的業績，其行為已構成“虛假宣傳”的不正當競爭行為。

　　二、被告的行為構成不正當競爭，其依法應當承擔相應的法律責任。

　　（一）被告應立即停止對“###”企業字號的使用，并變更企業名稱，且變更后的企業名稱中不得包含“###”文字。

　　我們都知道，企業名稱是企業進行經營活動時來標示自己并區別他人的一種標志，工商行政管理機關對企業名稱登記和企業法人登記的核準，僅表明其核準登記的企業名稱和企業法人符合行政管理的相關規定，登記行為本身并非確認其后的使用行為也一定符合其他法律規范。已經登記注冊的企業名稱，在使用中如違反其他法律規范對公眾造成欺騙或者誤解的，或者損害他人合法權益的，該企業名稱的使用人應當予以糾正。

　　本案中，原告作為工程建筑裝修領域的大型合資企業，經過近十年的發展壯大，其在企業規模、企業營銷、企業業績、企業榮譽、企業貢獻等諸多方面不僅為同行業認可，而且被社會廣泛認知，原告在全國和內蒙古裝修行業中具有較高知名度。現原告在工程裝修業已形成一個龐大的市場消費群體，客戶和消費者只要看到具有“###”企業字號的名稱時，很容易與原告產生聯系。“###”不僅僅是原告的企業字號，“###”更是從原告創建以來，經過多年發展由眾多因素凝聚成的企業無形資產。現被告在工商部門登記注冊時就使用與原告企業名稱中最核心的“###”字號，而其所屬行業又與原告相同，后原告在市場交易活動中，對外宣稱與原告“###”為關聯企業，所以，被告的行為客觀上已經造成相關公眾的誤認。被告的行為不但構成了不正當競爭，同時也侵犯了原告的企業名稱權。依據《商標法》、《反不正當競爭法》《企業法人登記管理條例》《民法通則》等法律規范，為避免混淆、誤認，維護良好的經濟秩序和競爭秩序，被告應當停止使用其企業名稱，并向工商行政管理機關申請企業名稱變更，且變更后的企業名稱中不得含有“###”字樣。

　　代理人向法院所遞交的山東起重機廠有限公司訴被告山東山起重工有限公司侵犯企業名稱權糾紛一案，濰坊市中級人民法院已作出(2006)濰民三初字第36號生效《民事判決書》，該民事判決即依法判令被告變更企業字號。還有，谷歌信息技術（中國）有限公司訴被告北京谷歌科技有限公司侵犯商標權及不正當競爭糾紛一案，北京海淀區人民法院同樣做出判令被告北京谷歌科技有限公司停止使用企業名稱，并向工商行政管理機關申請變更企業名稱，變更后的企業名稱不得包含“谷歌”字樣的司法判決。

　　可見，原告主張被告立即停止對“###”企業字號的使用，并變更企業名稱，且變更后的企業名稱中不得包含“###”文字的訴訟請求不但有事實和法律依據，還有生效的司法判例佐證。

　　（二）被告應立即停止虛假宣傳不正當競爭行為，并在全國發行的報紙上公開登報賠禮道歉，消除因被告不正當競爭行為給原告造成的影響。

　　被告通過虛假宣傳、混淆是非欺騙消費者承攬的工程，因被告的服務水平、管理能力、資金實力等較差導致施工質量和工期出現較多問題，眾多客戶向呼市裝飾協會和內蒙古裝飾協會投訴，眾多客戶均認為被告與原告為關聯企業，被告的行為對原告造成了相當惡劣的社會影響。對此，原告請求被告立即停止虛假宣傳不正當競爭行為，并在全國發行的報紙上公開登報賠禮道歉，消除因被告不正當競爭行為給原告造成的影響也是無可厚非的。同時我國《民法通則》第134條、《反不正當競爭法》第24條對此法律責任承擔方式也是有明確規定的。

　　（三）被告賠償原告經濟損失50萬元及維權調查費用36000元。

　　我國《反不正當競爭法》第20條規定：“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。”

　　《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第17條規定：“確定反不正當競爭法第十條規定的侵犯商業秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行；確定反不正當競爭法第五條、第九條、第十四條規定的不正當競爭行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯注冊商標專用權的損害賠償額的方法進行。”

　　我國《商標法》第56條規定：“侵犯商標專用權的賠償數額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。前款所稱侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予五十萬元以下的賠償。

　　本案中，因原被告在工程建筑裝修領域的施工均為大型工程項目，建設單位社會知名度頗高，工程涉及的標的額之大，工程裝修施工的利潤較高，工程的社會影響較廣，現被告的種種不正當競爭行為違反了公認的商業道德，擾亂了健康的社會經濟秩序，而且直接削弱和減少了原告在內蒙古乃至其他區域的市場份額和優勢，嚴重影響了原告在建筑裝修領域的競爭能力，給原告造成了很大的經濟損失和惡劣的社會影響，客觀來講，50萬元的經濟賠償遠遠不及被告給原告造成的各種經濟損失。

　　綜上所述，代理人認為：被告不正當競爭行為的事實證據確鑿，對其違法行為依法予以糾正的法律規定比較明確，請求法院依法支持原告的訴訟請求。同時，代理人需要特別強調的是：已經登記注冊的企業名稱需要保護，但使用人在使用中違反其他法律規范，對公眾造成欺騙誤解，損害他人和消費者合法權益的行為一定要嚴格予以制裁，這才能體現司法的公平公正，這才能體現社會的和諧穩定。

　　此    致

　　#######中級人民法院

　　代理人：內蒙古@@律師事務所

　　律師

　　2012年2月8日