代理詞

審判長(zhǎng)，審判員：

依照法定，受上訴人的委托和****律師事務(wù)所的指派，我擔(dān)任上訴人的訴訟代理人，參與本案的訴訟活動(dòng)，現(xiàn)發(fā)表如下代理意見(jiàn)：

一、原判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或不清。

1、一審法院沒(méi)有認(rèn)請(qǐng)上訴人的合同目的。任何一份合同都應(yīng)有合同的目的，而在本案中合同的目的體現(xiàn)在雙方簽訂的《技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同》第一條“技術(shù)秘密的內(nèi)容、要求和工業(yè)化開(kāi)發(fā)程度。”即：

（1）、能生產(chǎn)出最大生產(chǎn)幅度為3000mm，1-7層纖維織物與PVC、PE、PU復(fù)合熱壓成型輕型輸送帶

(2)、成型壓力高于鼓式硫化機(jī)，生產(chǎn)出的膠帶致密性優(yōu)于鼓硫產(chǎn)品。

（3）生產(chǎn)出的產(chǎn)品不存在普通產(chǎn)品存在接頭印痕

（4）設(shè)備制造費(fèi)用低，在400萬(wàn)內(nèi)。

（5）能連續(xù)生產(chǎn)且技術(shù)達(dá)到工業(yè)化生產(chǎn)的要求。

以及第五條“按以上指標(biāo)生產(chǎn)出的產(chǎn)品達(dá)到輸送帶行業(yè)先進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)和國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)。”

而本案中即使不考慮被上訴人的專利技術(shù)是否被使用也不能得出結(jié)論所涉的設(shè)備能夠連續(xù)工業(yè)化生產(chǎn)出符合以上條件的產(chǎn)品，如今之所以能夠生產(chǎn)出合格產(chǎn)品是由于上訴人經(jīng)過(guò)多次更改技術(shù)與投入設(shè)備才得以完成。而實(shí)際上被上訴人的專利技術(shù)沒(méi)有被使用，不管是一審法院所稱的“技術(shù)一”與“技術(shù)二”。

技術(shù)一中是平板壓機(jī)上壓板部分沒(méi)有使用，技術(shù)二中特征部分扎孔機(jī)沒(méi)有使用。故從合同的目的來(lái)分析，被上訴人的行為沒(méi)有達(dá)到合同的目的，被上訴人的專利沒(méi)有被使用，故應(yīng)當(dāng)返還專利轉(zhuǎn)讓費(fèi)。

2、被上訴人沒(méi)有完成合同的主要義務(wù)，一審法院認(rèn)定被上訴人完成合同義務(wù)是錯(cuò)誤的。《技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同》中約定被上訴人的合同義務(wù)為使上訴人達(dá)到合同的以上目的而采取的一切必要的行為與措施，包括但不限于提供專利文件（在《技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同》中第二條第1、2項(xiàng)，）、選任合格的加工承攬人（在《技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同》中第二條第3項(xiàng)）、指導(dǎo)并直至生產(chǎn)出合格的產(chǎn)品的義務(wù)（在《技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同》中第八條）。而被上訴人沒(méi)有按約履行以上的義務(wù)，具體的理由如下：

（1）、沒(méi)有提供專利文件于上訴人。對(duì)此應(yīng)當(dāng)由被上訴人進(jìn)行舉證，實(shí)際上專利一沒(méi)有實(shí)施，專利二的書面文件也沒(méi)有，而是從第三方得到設(shè)計(jì)施工的圖紙，但該圖紙是否為被上訴的專利不得而知，應(yīng)當(dāng)由被上訴人進(jìn)行舉證。但從事實(shí)可知專利二的特征部分在案外人A公司沒(méi)有使用，也即沒(méi)有按被上訴人的專利內(nèi)容生產(chǎn)設(shè)計(jì)。

（2）、選任上海A擠出發(fā)泡技術(shù)有限公司存在一定的過(guò)錯(cuò)行為。且對(duì)生產(chǎn)進(jìn)行指示也存在錯(cuò)誤，致使該設(shè)備不能直接生產(chǎn)出合格的目的性產(chǎn)品。按合同要求且在一審中確認(rèn)被上訴人有義務(wù)幫助確定加工承攬人企業(yè)，且按行為習(xí)慣規(guī)則應(yīng)當(dāng)將專利提供給承攬人進(jìn)行加工生產(chǎn)上訴人所需的機(jī)器。但實(shí)際上加工承攬人沒(méi)有能按約定完成加工承攬任務(wù)，這從目的性來(lái)分析可以得出以上結(jié)論（其實(shí)在與A公司加工定做合同中也有質(zhì)量技術(shù)要求標(biāo)準(zhǔn)，即“生產(chǎn)線達(dá)到國(guó)內(nèi)先進(jìn)水平”）。

對(duì)于指示生產(chǎn)不用專利二中的扎孔機(jī)以及指示用其它常規(guī)設(shè)備存在過(guò)錯(cuò)。上訴人認(rèn)為對(duì)于專業(yè)知識(shí)上訴人相比較被上訴人還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)欠缺的，故被上訴人應(yīng)當(dāng)從上訴人的目的性來(lái)把好質(zhì)量、技術(shù)關(guān)。即使上訴人與被上訴人達(dá)成合意進(jìn)行變更，但上訴人的目的是不會(huì)變更的，如被上訴人認(rèn)為是不可行的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行書面告知與免責(zé)聲明，但實(shí)際上被上訴人也沒(méi)有反對(duì)，故對(duì)于不用專利二的特征部分是得到被上訴人許可的或推定許可。對(duì)于專利二沒(méi)有用，故上訴人不應(yīng)支付專利轉(zhuǎn)讓費(fèi)；即使認(rèn)為上訴人同意不用專利二的特征部分但仍然可以不能實(shí)際生產(chǎn)出目的性合格產(chǎn)品并達(dá)到相應(yīng)的質(zhì)量要求而主張返還專利費(fèi)。

（3）、沒(méi)有完成指導(dǎo)生產(chǎn)出合格的產(chǎn)品，按本合同中第五條要求連續(xù)生產(chǎn)一百米后達(dá)到本合同的第一條的技術(shù)要求，且符合行業(yè)先進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)與國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，而被上訴人不能舉證證明能生產(chǎn)出符合合同目的性產(chǎn)品來(lái)。被上訴人辯稱“前后派三名技術(shù)人員協(xié)助原告經(jīng)過(guò)三個(gè)月反復(fù)調(diào)試，成功生產(chǎn)出了PVC輸送帶產(chǎn)品”，上訴人認(rèn)為三個(gè)月是一個(gè)附條件的期限，按相關(guān)法理如果期限確定但到來(lái)不確定則為條件。在該合同第八條中約定“直至生產(chǎn)出合格產(chǎn)品為止”，而后半句為“調(diào)試期限不得超過(guò)三個(gè)月”，前半句為條件也應(yīng)為義務(wù)，其是否能生產(chǎn)出合格產(chǎn)品為不確定；而后半句三個(gè)月為確定的期限，故在整句理解上應(yīng)為附條件，如條件不成就，則被上訴人的義務(wù)不可免除。即如果在三個(gè)月內(nèi)能夠生產(chǎn)出符合連續(xù)生產(chǎn)100米且符合《技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同》第五條規(guī)定的產(chǎn)品，此時(shí)才可認(rèn)為完成義務(wù)。否則三個(gè)月的期限是約定無(wú)效的。只有待生產(chǎn)出符合《技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同》第五條規(guī)定的產(chǎn)品才可。故合同中約定的履行期限與合同責(zé)任是不相沖突兩個(gè)法律問(wèn)題。

3、一審法院沒(méi)有考慮到案外人A公司被上訴人應(yīng)承擔(dān)選任過(guò)失、指示過(guò)失。具體理由以上已分析過(guò)，不再贅述。

4、一審法院沒(méi)有理清合同履行變更事由與合同目的不變的事實(shí)。

（1）合同履行變更需與被上訴人達(dá)成合意。被上訴人作為技術(shù)專業(yè)人士，上訴人有理由相信被上訴人專利是符合上訴人的要求的，也有理由認(rèn)為被上訴人不采用打孔機(jī)對(duì)于產(chǎn)品質(zhì)量是沒(méi)有影響的，從與被上訴人的《技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同》以及與案外人A公司的《加工定做合同》中可知上訴人的目的，具體目的以上已講明，不再贅述。同樣即使是上訴人個(gè)人的主張，被上訴人因沒(méi)有反對(duì)所造成的不利后果也應(yīng)當(dāng)由被上訴人承擔(dān)。故按被上訴人方案沒(méi)有能生產(chǎn)出目的性產(chǎn)品被上訴人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，理應(yīng)返還專利轉(zhuǎn)讓費(fèi)。同樣一審法院認(rèn)為是上訴人不用扎孔機(jī)是上訴人單方面的決定是錯(cuò)誤的。

（2）、被上訴人的義務(wù)不可因加工承攬關(guān)系、變更技術(shù)而減免上訴人的責(zé)任，其責(zé)任仍應(yīng)被上訴人承擔(dān)直至上訴人方生產(chǎn)出合品的產(chǎn)品（符合連續(xù)生產(chǎn)100米，且寬度為3000mm等條件），該義務(wù)與專利技術(shù)實(shí)施轉(zhuǎn)讓是不可分割的部分。被上訴辯稱自選任A公司并由其定做加工設(shè)備后，該義務(wù)就轉(zhuǎn)由A公司承擔(dān)，上訴人對(duì)此不予認(rèn)同。因?yàn)榱x務(wù)轉(zhuǎn)移按法律應(yīng)當(dāng)有上訴人同意，如果案外人自愿承擔(dān)義務(wù)是另一法律問(wèn)題，而本案中被上訴人的義務(wù)仍然是上訴人的目的性義務(wù)，不可因案外人的加入而減免其義務(wù)。

5、一審法院對(duì)于“履約結(jié)果的驗(yàn)收與標(biāo)準(zhǔn)”的約定以及相關(guān)的法律問(wèn)題沒(méi)有考慮。按《技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同》規(guī)定以及證據(jù)規(guī)定應(yīng)由被上訴人舉證證明其履行了義務(wù)且為合格履行義務(wù)，標(biāo)準(zhǔn)與方法為“甲方使用該項(xiàng)技術(shù)、試生產(chǎn)，一佰米后，達(dá)到了本合同第一條所列技術(shù)指標(biāo)，按PVC、PE、PU輸送帶行業(yè)先進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)和國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，采用甲乙方認(rèn)可的方式驗(yàn)收，由甲方出具技術(shù)項(xiàng)目驗(yàn)收證明”。在一審中法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由上訴人舉證證明“涉案設(shè)備生產(chǎn)的輸送帶產(chǎn)品存在質(zhì)量問(wèn)題”，這是錯(cuò)誤的，因?yàn)樵摋l約定已對(duì)舉證責(zé)任進(jìn)行了分配，即由被上訴人舉證證明涉案設(shè)備生產(chǎn)的輸送帶產(chǎn)品符合上訴人的目的性要求。

6、一審法院沒(méi)能區(qū)分上訴人現(xiàn)行生產(chǎn)線生產(chǎn)的產(chǎn)品與按原先設(shè)計(jì)設(shè)備能否生產(chǎn)出合同目的性產(chǎn)品關(guān)系。一審法院沒(méi)有能區(qū)分產(chǎn)品質(zhì)量合格與否與被上訴人責(zé)任之間的關(guān)系，本案是針對(duì)被上訴人是否履行了合同的義務(wù)，是否為上訴人提供了專利技術(shù)以及是否為上訴人試生產(chǎn)完成目的性生產(chǎn)產(chǎn)品的責(zé)任。上訴人現(xiàn)能生產(chǎn)出合格產(chǎn)品（但沒(méi)有達(dá)到行業(yè)先進(jìn)水平以及國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)）是由于自行改進(jìn)、增加設(shè)備等才可以生產(chǎn)出現(xiàn)有合格產(chǎn)品，上訴人是一企業(yè)不可能因被上訴人沒(méi)有完成義務(wù)而終結(jié)設(shè)備的改進(jìn)、也不能因此而關(guān)停企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。如依被上訴人的設(shè)計(jì)，是不能生產(chǎn)出達(dá)到行業(yè)先進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)的合格產(chǎn)品，現(xiàn)行生產(chǎn)出合格產(chǎn)品的功勞與被上訴人的專利一點(diǎn)關(guān)系都沒(méi)有，僅為利用現(xiàn)有成熟的通用技術(shù)生產(chǎn)的。。

上訴人向案外人出售合格產(chǎn)品是不為達(dá)到《專利轉(zhuǎn)讓合同》約定的所要求的產(chǎn)品，對(duì)已出售合格產(chǎn)品是否為《專利轉(zhuǎn)讓合同》目的性要求的產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)由被上訴人舉證證明。產(chǎn)品合格是參照不同標(biāo)準(zhǔn)的一種評(píng)價(jià)，標(biāo)準(zhǔn)不同，其合格的認(rèn)定的尺度也是不同的。所以一審法院認(rèn)定上訴人向案外人銷售產(chǎn)品認(rèn)為制造的設(shè)備不存在問(wèn)題，被上訴人的專利技術(shù)已使用且生產(chǎn)出合同目的性產(chǎn)品是錯(cuò)誤的，被上訴人沒(méi)有完成舉證責(zé)任。

7、一審法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到被上訴人的專利二相對(duì)于上訴人來(lái)講不具有新穎性。因?yàn)樯显V人與案人A公司簽訂《加工定做合同》是在2009年3月13日，而被上訴人申請(qǐng)專利二之日為2009年3月20日。故按《專利法》先用權(quán)規(guī)則上訴人具有先用權(quán)，上訴人與A公司達(dá)成加工承攬常規(guī)項(xiàng)目生產(chǎn)線意向之時(shí)，上訴人不可能發(fā)生與被上訴人為專利二的轉(zhuǎn)讓事實(shí)。而在專利二中特征在于成型機(jī)前增設(shè)扎孔機(jī)，上訴人實(shí)際又沒(méi)有使用此方案，證明沒(méi)有使用被上訴人針對(duì)上訴人所謂的專利，而是一種專利二申請(qǐng)前雙方智力活動(dòng)的成果（該成果也有上訴人的功勞），但對(duì)于此成果被上訴人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的專利轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)盡的審慎義務(wù)，否則不僅返還專利轉(zhuǎn)讓費(fèi)，而且還要承擔(dān)加害給付的責(zé)任，賠償由此活動(dòng)所造成的不良后果。

8、從證據(jù)及開(kāi)庭筆錄上可以分析出以下代理意見(jiàn)：

（1）、關(guān)于上訴人的新證據(jù)。

其一、七張?jiān)鲋刀惏l(fā)票原件及與第三方簽訂的合同八份。共涉及購(gòu)買設(shè)備種類為13種，此份證據(jù)證明被上訴人的所謂的專利存在缺陷，且在被上訴人作出不再履行合同后，上訴人經(jīng)過(guò)多次更改技術(shù)與投入設(shè)備后才能生產(chǎn)出目前能夠銷售一般性的產(chǎn)品。有上訴人提交的《購(gòu)買生產(chǎn)設(shè)備、用途前后比較表》加以說(shuō)明。

其二、加工定做合同《補(bǔ)充協(xié)議》一份。該份證據(jù)應(yīng)當(dāng)在一審出示，因?yàn)槭羌庸ざㄗ龊贤慕M成部分，但一審?fù)徶袥](méi)有對(duì)此進(jìn)行舉證，現(xiàn)出示該證據(jù)，該證據(jù)是在2010年5月14日C大學(xué)科技處的回函后簽訂的，簽定日期為2010年5月20日，雖然本代理人出示的為復(fù)制件，但與其它證據(jù)構(gòu)成證據(jù)鎖鏈，所以請(qǐng)求高院認(rèn)定該證據(jù)的真實(shí)性。該證據(jù)證明被上訴人所謂的生產(chǎn)線存在可行性問(wèn)題，需進(jìn)一步進(jìn)行更改，而被上訴人卻回函表示不再履行合同，并提出其它的理由，說(shuō)明被上訴人存在違約。理應(yīng)返還專利轉(zhuǎn)讓費(fèi)。

（2）關(guān)于被上訴人的新證據(jù)。網(wǎng)頁(yè)公證書一份，本代理人認(rèn)為，該公證書不能證明上訴人的設(shè)備使用了被上訴人的專利，網(wǎng)頁(yè)宣傳是一種市場(chǎng)營(yíng)銷行為，該網(wǎng)頁(yè)形成于與被上訴人合同簽訂之前或在合同履行過(guò)程中，而不是在合同履行結(jié)束后，對(duì)于上訴人的生產(chǎn)線設(shè)備是否使用被上訴人的專利還待事實(shí)的確認(rèn)，本案正是由于為是否使用被上訴人的專利而發(fā)生糾紛，故該證據(jù)不能作為證明被上訴人已經(jīng)完成了相應(yīng)的義務(wù)。

（3）、關(guān)于一審中上訴人的證據(jù)。

針對(duì)一審判決書中所指的（原告）證據(jù)4中的通知函與回函。應(yīng)當(dāng)認(rèn)可上訴人所主張的事實(shí)，即使被上訴人調(diào)試三個(gè)月后仍無(wú)法生產(chǎn)出合同約定要求的合格產(chǎn)品，這在被上訴人回函的內(nèi)容中得到證實(shí)，只不過(guò)被上訴人認(rèn)為未能生產(chǎn)出合同約定的產(chǎn)品是另有原因的，從這份證據(jù)以及結(jié)合其它證據(jù)可認(rèn)定被上訴人沒(méi)有完成合同的義務(wù)，且自愿意放棄相關(guān)的權(quán)利，并表示不再履行合同。而后續(xù)改進(jìn)與被上訴人一點(diǎn)關(guān)系都沒(méi)有。

針對(duì)一審判決書中所指的（原告）證據(jù)6合營(yíng)協(xié)議，該份證據(jù)對(duì)本案具有關(guān)聯(lián)性，因?yàn)榭梢宰C明上訴人有理由認(rèn)可B教授的學(xué)識(shí)，有理由相信使用B教授所申請(qǐng)的職務(wù)專利可以生產(chǎn)出達(dá)到國(guó)內(nèi)先進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品。

（4）、關(guān)于被上訴人一審中的證據(jù)。

針對(duì)一審判決書中所指的（被告）證據(jù)6。為個(gè)人的言辭證據(jù)，應(yīng)當(dāng)有證人出庭，否則不具有真實(shí)性，其實(shí)際情況生產(chǎn)線的設(shè)計(jì)方案可能為上訴人所有或與被上訴人共有，或三方共有的智力成果。

針對(duì)一審判決書中所指的（被告）證據(jù)8。照片兩張不能證明被上訴人的專利用于上訴人生產(chǎn)設(shè)備，相反可以證明被上訴人專利沒(méi)有使用，該圖中沒(méi)有被上訴人所指的專利保護(hù)的部分“扎孔機(jī)”。

針對(duì)一審判決書中所指的（被告）證據(jù)9。該樣品為預(yù)驗(yàn)收，不能證明被上訴人完成了合同約定的義務(wù)，合同約定技術(shù)指導(dǎo)內(nèi)容為直至生產(chǎn)出合格產(chǎn)品為止，且地點(diǎn)為上訴人所在地。且以驗(yàn)收合格為準(zhǔn)，故預(yù)驗(yàn)收是否合格與本案關(guān)聯(lián)性不大，最終以在上訴人所在地的設(shè)備是否能生產(chǎn)出符合要求的目的性產(chǎn)品來(lái)。

針對(duì)一審判決書中所指的（被告）證據(jù)11。該項(xiàng)樣品為第三方取證取得，第三方與被上訴人存在利益關(guān)系，否則不可能被上訴人取得該證據(jù)。而第三方在取證時(shí)存在利益引誘，故不具有真實(shí)性，至于上訴人出具的產(chǎn)品合格證等為一種商業(yè)行為，與事實(shí)不符，為此可進(jìn)行司法鑒定。同時(shí)第三方所購(gòu)買的為零料，不是整料，整料為3M寬*100M長(zhǎng)，而第三方所購(gòu)的為0.5M寬*34M長(zhǎng)的兩根帶，故不具有真實(shí)性。合同約定應(yīng)當(dāng)由被上訴人連續(xù)生產(chǎn)壹佰米且為三米寬，并由上訴人出具合格證明，否則被上訴人沒(méi)有完成義務(wù)，生產(chǎn)線沒(méi)有通過(guò)驗(yàn)收。所以被上訴人利用此證據(jù)來(lái)代替合同約定的驗(yàn)收方法、標(biāo)準(zhǔn)（通過(guò)出具驗(yàn)收證明）應(yīng)不能被采納。

針對(duì)一審判決書中所指的（被告）證據(jù)12。大量采購(gòu)PVC原料和上訴人能否生獨(dú)立生產(chǎn)出達(dá)到合同約定的經(jīng)濟(jì)指標(biāo)之間并無(wú)必然的聯(lián)系，即使有聯(lián)系，其是否能夠按照合同約定的標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)仍需由被上訴人提供充分的證據(jù)加以證明。采納原料不代表生產(chǎn)出的產(chǎn)品符合合同的約定，且能生產(chǎn)出其它合同約定的產(chǎn)品。

（5）關(guān)于一審中被上訴人的代理意見(jiàn)及開(kāi)庭筆錄、談話筆錄。

A、關(guān)于2011年10月20日由被告上訴人的代理人出具的代理意見(jiàn)。在一審卷宗87頁(yè)至91頁(yè)。

代理意見(jiàn)的第一頁(yè)中可知“該變更行為也是雙方真實(shí)意思表示---------應(yīng)依法受法律保護(hù)”，可以證明由專利一變?yōu)樗^專利二由雙方行為。故一審認(rèn)定事實(shí)有誤。

代理意見(jiàn)的第一頁(yè)中可知“之后原告與我校認(rèn)可由蘇州A公司使用我校新技術(shù)方案”，可以證明選擇A公司承攬是雙方行為，故一審認(rèn)定事實(shí)有誤。

代理意見(jiàn)的第四頁(yè)中可知“原告事后銷售及承諾的民事行為可以推定，原告已認(rèn)可產(chǎn)品的質(zhì)量要求。”可以證明被上訴人沒(méi)有證據(jù)證明其已完成了合同約定的義務(wù)，由于合同中約定了完成任務(wù)的舉證責(zé)任由被上訴人承擔(dān)，故不可再用推定的方式，只有無(wú)約定的情況下才可依據(jù)其它證據(jù)進(jìn)行蓋然性推定，而本案對(duì)此是否能生產(chǎn)出上訴人認(rèn)可的產(chǎn)品有明確規(guī)定，不適用推定。

代理意見(jiàn)的第五頁(yè)中可知“我校亦同意將這部分義務(wù)轉(zhuǎn)移給A公司----------推事實(shí)上其已定可”。對(duì)此推定義務(wù)轉(zhuǎn)移沒(méi)有法律依據(jù)，只有取得上訴人明示同意才可權(quán)利轉(zhuǎn)讓，否則無(wú)效，仍應(yīng)當(dāng)由被上訴人承擔(dān)后續(xù)的技術(shù)指導(dǎo)義務(wù)，以及承擔(dān)不能生產(chǎn)出符合合同目的性的產(chǎn)品責(zé)任。同時(shí)可以證明被上訴人自從A公司承攬后以此免責(zé)且不再履行義務(wù)，故應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，返還專利費(fèi)用。

B、關(guān)于2011年10月8日下午在一審法院的談話筆錄第6頁(yè)，卷宗第38頁(yè)。“楊：最后一天試生產(chǎn)出了產(chǎn)品，但唯一的缺點(diǎn)就是剝離強(qiáng)度不夠，就是產(chǎn)品在試生產(chǎn)時(shí)粘接性有問(wèn)題，就是由于有問(wèn)題，我回去進(jìn)行了多次試驗(yàn)，后來(lái)就沒(méi)有聯(lián)系”。由此筆錄可以證明被上訴人在此時(shí)沒(méi)有完成相應(yīng)的合同義務(wù)，且上訴人在此期限內(nèi)沒(méi)有能生產(chǎn)出合格品，且事后被上訴人也不再參與技術(shù)改進(jìn)，沒(méi)有履行技術(shù)指導(dǎo)義務(wù)。故其它被上訴人自辯的理由都無(wú)需考慮了，在此請(qǐng)求法院充分考慮此點(diǎn)自認(rèn)行為。

綜上所述，被上訴人沒(méi)有按約履行合同的義務(wù)，上訴人沒(méi)有使用被上訴人的專利，被上訴人也沒(méi)有完成協(xié)助指導(dǎo)工作的合同義務(wù)，上訴人的合同目的性結(jié)果沒(méi)有達(dá)到，反而造成上訴人的財(cái)產(chǎn)巨大損失。被上訴人理應(yīng)返還價(jià)款。

二、適用法律錯(cuò)誤。

1、對(duì)于本案應(yīng)適用合同的目的解釋來(lái)析案。按《合同法》當(dāng)雙方對(duì)合同條款發(fā)生歧意時(shí)，應(yīng)進(jìn)行整體解釋、目的解釋。對(duì)于本案應(yīng)當(dāng)在適用上進(jìn)行擴(kuò)張理解，參照以上條款，即應(yīng)按整體合同的目的解釋來(lái)析案，而不是片面的、粗糙的從《技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同》中分析得出被上訴人已完全履約。《技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同》與《加工定做合同》的目的是一致的，即“該輸送帶生產(chǎn)線生產(chǎn)的產(chǎn)品達(dá)到國(guó)內(nèi)先進(jìn)水平”。綜合分析，被上訴人不能證明已完全履行了義務(wù)（舉證規(guī)則如此），即不能生產(chǎn)出產(chǎn)品達(dá)到國(guó)內(nèi)先進(jìn)水平，而被上訴人以上訴人出售的產(chǎn)品為合格進(jìn)行抗辯是行不通的。

2、被上訴人的義務(wù)不因案外人A公司承攬行為而免責(zé)。本案涉及兩個(gè)法律關(guān)系即技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系、加工承攬合同關(guān)系。前合同關(guān)系為主，后合同關(guān)系為輔；前合同關(guān)系人指示后合同關(guān)系人，后合同的義務(wù)是前合同義務(wù)的組成部分。同時(shí)運(yùn)用民法中的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓規(guī)則，對(duì)于義務(wù)的轉(zhuǎn)讓且有利于權(quán)利人并得到權(quán)利人的許可是可以的，但上訴人作為權(quán)利人沒(méi)有放棄權(quán)利要求，故被上訴人不可免責(zé)。一審法院沒(méi)有分析此法理，認(rèn)為由A公司承攬以及與上訴人單獨(dú)進(jìn)行技術(shù)變動(dòng)是可以的，被上訴人因此免責(zé)。

3、舉證責(zé)任分配錯(cuò)誤。

（1）、對(duì)于是否能生產(chǎn)出符合合同目的的合格產(chǎn)品應(yīng)由被上訴人舉證。這在《技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同》中驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)和方法中已約定舉證責(zé)任。同樣在舉證規(guī)則中主張合同履行的應(yīng)由負(fù)有履行義務(wù)的一方進(jìn)行舉證。

（2）對(duì)于被上訴人是否提供專利技術(shù)于案外人A公司加工承攬，以及變更技術(shù)是否經(jīng)上訴人同意應(yīng)由被上訴人舉證。按以上分析，被上訴人有責(zé)監(jiān)督、指示承攬人履行行為，如承攬人有變更履行行為應(yīng)當(dāng)知曉，如有不妥有責(zé)任責(zé)令其更正，對(duì)此被上訴人如不能舉證則推定其同意，而不是一審法院認(rèn)為是上訴人單方面主張變更合同內(nèi)容，因?yàn)楸簧显V人專業(yè)性更強(qiáng)。

（3）、對(duì)于變更后的機(jī)器應(yīng)具有上訴人所要求的目的與性能，否則對(duì)于降低目的與性能的要求應(yīng)由被上訴人舉證。上訴人的目的性要求一直沒(méi)有變，故本案的關(guān)鍵在于上訴人的合同目的為何，如合同的目的標(biāo)準(zhǔn)明確，則本案不審自明，如被上訴人舉證不能，應(yīng)當(dāng)按書面的目的進(jìn)行析案。

（4）專業(yè)技能與舉證責(zé)任。按證據(jù)規(guī)則對(duì)于證據(jù)應(yīng)當(dāng)考慮舉證的難易程度、專業(yè)水平、接近證據(jù)的程度。被上訴人是專業(yè)人員，且做過(guò)大量的研究，對(duì)于上訴人所主張的目的是明知的，也認(rèn)為是可以實(shí)現(xiàn)的，并通過(guò)專利證書體現(xiàn)。上訴人對(duì)此足以產(chǎn)生信任并與之訂立專利轉(zhuǎn)讓合同，后又與案外人A公司訂立加工定做合同。這一系列行為是基于對(duì)被上訴人以及專利的充分信任，理應(yīng)按此信任生產(chǎn)出符合目的性的產(chǎn)品來(lái)，然最終不能達(dá)到此目的，應(yīng)由履行義務(wù)的一方承擔(dān)舉證責(zé)任。為何不能，也應(yīng)由被上訴人說(shuō)明理由并足以使人信任成立。對(duì)于辯駁可能由于沒(méi)有加工工藝的專業(yè)人才以及材料配方，則被上訴人應(yīng)自行雇人連續(xù)生產(chǎn)一佰米符合目的性要求的產(chǎn)品，所以這種理由不成立；對(duì)于可能因設(shè)備配置不足的抗辯理由同樣由于工藝流程是其設(shè)計(jì)的也不予成立。

三、關(guān)于技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓、技術(shù)咨詢、服務(wù)合同及相關(guān)法律問(wèn)題。

1、該合同簽訂之日期為2008年10月28日，而專利一的公告日期為2008年3月5日，許可日期為2009年1月21日，故按《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十九條第二款當(dāng)事人之間就申請(qǐng)專利的技術(shù)成果所訂立的許可使用合同，專利申請(qǐng)公開(kāi)以前，適用技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同的有關(guān)規(guī)定；發(fā)明專利申請(qǐng)公開(kāi)以后、授權(quán)以前，參照適用專利實(shí)施許可合同的有關(guān)規(guī)定；授權(quán)以后，原合同即為專利實(shí)施許可合同，適用專利實(shí)施許可合同的有關(guān)規(guī)定。在簽定合同時(shí)為技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同，后由于被上訴人申請(qǐng)取得該項(xiàng)專利，故按專利轉(zhuǎn)讓合同處理。結(jié)合本案以及被上訴人的答辯可能認(rèn)為是一種先為技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓后為專利轉(zhuǎn)讓合同。但本代理人認(rèn)為：其一所謂的技術(shù)秘密可能為上訴人所有或共有，而不是被上訴人所有；其二技術(shù)秘密的保密部分只能為后來(lái)的專利二保護(hù)的部分，而該項(xiàng)部分上訴人沒(méi)有使用，故被上訴人仍應(yīng)返還所收取的轉(zhuǎn)讓費(fèi)，不僅如些，被上訴人存有侵權(quán)的可能。。

2、上訴人與被上訴人在履行過(guò)程中發(fā)生合同相關(guān)事項(xiàng)的變更，尤其是技術(shù)方案的變更，這從與第三方的“加工定做合同”有所體現(xiàn)，此時(shí)可理解原合同變更為技術(shù)咨詢、服務(wù)合同，但被上訴人仍沒(méi)有為本方解決特定的技術(shù)問(wèn)題，故仍應(yīng)當(dāng)返還專利轉(zhuǎn)讓費(fèi)。按《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》　第三十四條　當(dāng)事人一方以技術(shù)轉(zhuǎn)讓的名義提供已進(jìn)入公有領(lǐng)域的技術(shù)，或者在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同履行過(guò)程中合同標(biāo)的技術(shù)進(jìn)入公有領(lǐng)域，但是技術(shù)提供方進(jìn)行技術(shù)指導(dǎo)、傳授技術(shù)知識(shí)，為對(duì)方解決特定技術(shù)問(wèn)題符合約定條件的，按照技術(shù)服務(wù)合同處理，約定的技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)可以視為提供技術(shù)服務(wù)的報(bào)酬和費(fèi)用，但是法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。 

　　第三十三條　合同法第三百五十六條第二款所稱“特定技術(shù)問(wèn)題”，包括需要運(yùn)用專業(yè)技術(shù)知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和信息解決的有關(guān)改進(jìn)產(chǎn)品結(jié)構(gòu)、改良工藝流程、提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低產(chǎn)品成本、節(jié)約資源能耗、保護(hù)資源環(huán)境、實(shí)現(xiàn)安全操作、提高經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益等專業(yè)技術(shù)問(wèn)題。

因?yàn)楸景傅暮贤康牟蛔儯春贤写蛩憬鉀Q的技術(shù)問(wèn)題要求不變，即要求達(dá)到同行業(yè)的先進(jìn)水平，且能連續(xù)生產(chǎn)一百米，等。

3、即使認(rèn)為符合技術(shù)咨詢、服務(wù)合同，被上訴人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。其以上訴人沒(méi)有提供工作條件（配方）以及沒(méi)有專業(yè)的技術(shù)人才為由主張免責(zé)是沒(méi)有法律依據(jù)的，因?yàn)樵诤贤倪^(guò)程中被上訴人沒(méi)有按相關(guān)的法律規(guī)定履行合理的通知義務(wù)，而是在2010年5月14日回函中作出推卸責(zé)任理由，但同時(shí)在文中表明同意解除合同，故可以認(rèn)定被上訴人之前沒(méi)有相關(guān)的通知，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為上訴人在以上事項(xiàng)上存在承擔(dān)違約責(zé)任問(wèn)題，理應(yīng)由被上訴人承擔(dān)全部的違約責(zé)任。

依據(jù)為《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》　第三十五條　當(dāng)事人對(duì)技術(shù)服務(wù)合同受托人提供服務(wù)所需費(fèi)用的負(fù)擔(dān)沒(méi)有約定或者約定不明確的，由受托人承擔(dān)。

　　技術(shù)服務(wù)合同受托人發(fā)現(xiàn)委托人提供的資料、數(shù)據(jù)、樣品、材料、場(chǎng)地等工作條件不符合約定，未在合理期限內(nèi)通知委托人的，視為其對(duì)委托人提供的工作條件予以認(rèn)可。委托人在接到受托人的補(bǔ)正通知后未在合理期限內(nèi)答復(fù)并予補(bǔ)正的，發(fā)生的損失由委托人承擔(dān)。　第三十七條　第四款，受托人發(fā)現(xiàn)學(xué)員不符合約定條件或者委托人發(fā)現(xiàn)教員不符合約定條件，未在合理期限內(nèi)通知對(duì)方，或者接到通知的一方未在合理期限內(nèi)按約定改派的，應(yīng)當(dāng)由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

即使認(rèn)為是服務(wù)合同，被上訴人仍沒(méi)有完成該合同的義務(wù)。即使認(rèn)為沒(méi)有違反以上服務(wù)合同義務(wù)，也應(yīng)當(dāng)返還部分費(fèi)用，按以上法條三十四條第二款上訴人給付38萬(wàn)是明顯過(guò)高，由于其所提供的技術(shù)是通用技術(shù)，且沒(méi)有生產(chǎn)出符合合同目的性產(chǎn)品，沒(méi)有完成服務(wù)合同義務(wù)，故應(yīng)返還專利轉(zhuǎn)讓費(fèi)38萬(wàn)元。

四、關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)。本代理人認(rèn)為雙方爭(zhēng)議焦點(diǎn)應(yīng)為：1、上訴人是否使用了被上訴人的專利技術(shù)方案，該技術(shù)方案是否落入被上訴人專利權(quán)的保護(hù)范圍。2、如沒(méi)有使用被上訴人的專利技術(shù)方案，被上訴人對(duì)其它的義務(wù)履行是否達(dá)到上訴人的合同最終目的。3、如沒(méi)有履行以上義務(wù)是否應(yīng)返還專利轉(zhuǎn)讓費(fèi)。4、是否可解除合同。

關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)本代理人逐一對(duì)應(yīng)分析如下：

1，上訴人沒(méi)有使用被上訴人的專利一，這是雙方認(rèn)可的事實(shí)，對(duì)于專利二的特征部分為增設(shè)扎孔機(jī)，其它為常規(guī)設(shè)備，這從專利二的專利說(shuō)明書、權(quán)利要求書、附圖中可以得知，故上訴人所使用的部分設(shè)備沒(méi)有落入被上訴人的專利保護(hù)中，故沒(méi)有使用被上訴人的專利技術(shù)方案。

2、按原先設(shè)計(jì)的生產(chǎn)線是不能生產(chǎn)出符合目的性的產(chǎn)品，如增加扎孔機(jī)后生產(chǎn)出的產(chǎn)品表面度、粘合度將會(huì)很差，甚至不能用，改進(jìn)后的生產(chǎn)線所生產(chǎn)的產(chǎn)品的粘合度、厚薄度還是達(dá)不到國(guó)內(nèi)先進(jìn)水平，所以按合同要求相差甚遠(yuǎn)，被上訴人沒(méi)有履行相應(yīng)的合同義務(wù)。對(duì)于是否履行合同的驗(yàn)收指標(biāo)合同中有約定按約定。對(duì)于舉證應(yīng)當(dāng)由被上訴人進(jìn)行舉證完成了合同的約定指標(biāo)。

3、因不能達(dá)到合同目的，故應(yīng)當(dāng)返還技術(shù)專讓費(fèi)，如認(rèn)為變更為技術(shù)服務(wù)合同也應(yīng)當(dāng)返還大部分費(fèi)用，否則有失公平、有違反誠(chéng)實(shí)信用原則，對(duì)被上訴人的過(guò)度保護(hù)將是一種濫用專利權(quán)、防礙技術(shù)進(jìn)步、損害公共利益的行為。

4、在合同履行過(guò)程中，由于被上訴沒(méi)有完成合同的主要義務(wù)且為怠于履行相應(yīng)的義務(wù)，并在與上訴人的來(lái)往回函中有所體現(xiàn)，在上訴人提出要求被上訴人返還專利費(fèi)時(shí)，被上訴人仍以其已經(jīng)履行了合同的義務(wù)加以拒絕，并認(rèn)為合同沒(méi)有履行是因上訴人原因所造成的，故視為被上訴人已經(jīng)表明不再愿意意繼續(xù)履行本合同的主要義務(wù)，更何況上訴人的生產(chǎn)線也自行添置了一些設(shè)備，對(duì)于扎孔機(jī)也沒(méi)有使用，故原合同應(yīng)當(dāng)解除。

五、其它強(qiáng)調(diào)。針對(duì)本案，專利法及相關(guān)規(guī)定只對(duì)專有部分保護(hù)（即增設(shè)扎孔機(jī)作為特征部分），而不對(duì)成套裝置保護(hù)，否則有礙技術(shù)進(jìn)步與創(chuàng)新。本案不是純粹的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，還應(yīng)延續(xù)到生產(chǎn)出符合合同目的性產(chǎn)品來(lái)才算完成合同義務(wù)，為此雙方約定了驗(yàn)收方法、標(biāo)準(zhǔn)，故單純地分析技術(shù)可行性沒(méi)有必要。同時(shí)不必對(duì)技術(shù)可行性鑒定，應(yīng)當(dāng)充分分析合同的目的，履行方式。另按民訴法相關(guān)理論，對(duì)于合同是否履行應(yīng)由履行義務(wù)的一方承擔(dān)舉證責(zé)任，本案不為舉證的特別情形，應(yīng)按一般規(guī)則舉證。所以被上訴人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)完成合同義務(wù)的舉證責(zé)任，而不為推定。緊扣合同，本代理人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)改判。

綜上所述，請(qǐng)求法院依法改判

此致

***省高級(jí)人民法院

上訴人

年  月  日