在電子信息化時代的今天，人們已經(jīng)達(dá)成共識，軟件是人類智慧和知識的結(jié)晶，是計(jì)算機(jī)的靈魂，是計(jì)算機(jī)之所以能夠廣泛地應(yīng)用于人類的科研、生產(chǎn)、生活的關(guān)鍵。在這種歷史和科技背景下，軟件開發(fā)者，或計(jì)算機(jī)軟件研發(fā)機(jī)構(gòu)，或計(jì)算機(jī)軟件制造廠家普遍關(guān)心的問題是他們花費(fèi)大量人力、物力、財(cái)力和經(jīng)過艱苦腦力勞動取得的成果如何得到有效的法律保護(hù)。

　　我國于1990年頒布了《著作權(quán)法》，明確規(guī)定了軟件是著作權(quán)法保護(hù)的對象;為了適應(yīng)對軟件著作權(quán)保護(hù)的特殊性，1991年發(fā)布了《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》，規(guī)定了軟件著作權(quán)保護(hù)的具體方法;之后，又發(fā)布了《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記辦法》，規(guī)定了有關(guān)軟件著作權(quán)登記和管理的程序性內(nèi)容;2001年，我國根據(jù)加入WTO的要求和知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的現(xiàn)狀及趨勢，對《著作權(quán)法》和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》進(jìn)行了符合性修訂。該等法律對軟件著作權(quán)的法律保護(hù)主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

　　(一)軟件的法律定義

　　新修訂的條例第二條界定，計(jì)算機(jī)軟件是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。

　　(二)計(jì)算機(jī)程序與文檔的法定內(nèi)涵

　　1.新修訂的條例第三條第1款規(guī)定，“計(jì)算機(jī)程序”是指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計(jì)算機(jī)程序的源程序和目標(biāo)程序?yàn)橥蛔髌贰?/span>

　　2.新修訂的條例第三條第2款規(guī)定，“文檔”是指用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設(shè)計(jì)說明書、流程圖、用戶手冊等。

　　(三)軟件著作權(quán)受法律保護(hù)的前提條件

　　新修訂的條例第四條規(guī)定表明，軟件要獲得我國《著作權(quán)法》和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的保護(hù)，必須同其他作品一樣滿足以下兩個條件：一是具有獨(dú)創(chuàng)性，“必須由開發(fā)者獨(dú)立開發(fā)”，而不是對他人作品的剽竊或非法復(fù)制;二是軟件開發(fā)者已用某種客觀實(shí)在的形式將計(jì)算機(jī)程序表現(xiàn)和固定下來，“已固定在某種有形物體上”。

　　(四)軟件著作權(quán)人享有的權(quán)利

　　根據(jù)新修訂的條例第八條的規(guī)定，軟件著作權(quán)人依法享有軟件的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、翻譯權(quán)、許可使用權(quán)及由此獲取報(bào)酬的權(quán)利、全部或者部分轉(zhuǎn)讓權(quán)及由此獲取報(bào)酬的權(quán)利。

　　(五)軟件著作權(quán)侵權(quán)行為的主要形式

　　新修訂的條例第二十三條、第二十四條明確規(guī)定了10種軟件侵權(quán)行為的存在形式，分別涉及對軟件著作權(quán)人人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)兩方面的侵害，概括地講，軟件侵權(quán)行為的主要形式包括但不限于：

　　1.剽竊。剽竊是指將他人依法享有著作權(quán)的軟件竊為己有并發(fā)表或者登記的行為。剽竊的主要表現(xiàn)是采取抄襲或部分抄襲等方式，在他人軟件上署自己的名稱(或姓名)并發(fā)表或者登記。

　　2.非法復(fù)制。非法復(fù)制是指未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，擅自將他人軟件制作一份或者多份的行為的行為。非法復(fù)制的主要表現(xiàn)形式是盜版，這種侵權(quán)行為直接掠奪了正版廠商的市場份額和商業(yè)利潤，是目前最為普遍的軟件侵權(quán)行為，危害性十分明顯，也最為公眾熟知。

　　3.擅自使用。擅自使用是指未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，又無法律根據(jù)，對他人軟件實(shí)施演示、修改、翻譯、注釋、應(yīng)用的不合法的使用行為。比如，一個企業(yè)未經(jīng)授權(quán)在其內(nèi)部計(jì)算機(jī)使用系統(tǒng)中安裝和應(yīng)用他人軟件;又如，擅自修改、翻譯、注釋他人軟件并進(jìn)行市場推廣，并追求非法利益。

　　4.擅自許可他人使用。擅自許可他人使用是指未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，又無法律根據(jù)，未經(jīng)授權(quán)許可第三人使用他人軟件的行為。一般情況是，計(jì)算機(jī)硬件以及系統(tǒng)軟件生產(chǎn)商、分銷商或零售商為了推銷其生產(chǎn)、經(jīng)銷的硬件或軟件，未經(jīng)授權(quán)在其硬件中預(yù)裝軟件或者在銷售系統(tǒng)軟件中搭售、免費(fèi)搭送他人軟件。

　　5.擅自轉(zhuǎn)讓。擅自轉(zhuǎn)讓是指未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，又無法律根據(jù)，未經(jīng)授權(quán)將他人軟件轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。特別是，具有一定軟件開發(fā)能力和聲譽(yù)的生產(chǎn)商將他人軟件剽取后直接署上自己的名稱對外發(fā)表和銷售，更具有隱蔽性和侵害力。

　　(六)侵犯軟件著作權(quán)的法律責(zé)任

　　根據(jù)新修訂的條例第二十三條、第二十四條的規(guī)定，侵犯軟件著作權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任;同時損害社會公共利益的，由著作權(quán)行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品，可以并處罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，著作權(quán)行政管理部門并可以沒收主要用于制作侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備等;觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任。

　　(七)軟件著作權(quán)保護(hù)的局限性

　　根據(jù)著作權(quán)法“Idea(思想)/Expression（表達(dá)）兩分法”的基本理論，新修訂的條例第六條規(guī)定，“本條例對軟件著作權(quán)的保護(hù)不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)字概念等。”對此規(guī)定的理解，應(yīng)當(dāng)不僅是計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔等軟件的外在表現(xiàn)形式在法律保護(hù)范圍內(nèi)，而且形成該等計(jì)算機(jī)程序和文檔的邏輯結(jié)構(gòu)、表述方式等能夠固定化的內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)在法律保護(hù)范圍內(nèi)，只是將一切屬于智力活動和沒有外在表述的智力活動結(jié)果(思想)排除在保護(hù)范圍之外。但從以上關(guān)于軟件著作權(quán)保護(hù)范圍的闡述也可以得出一個帶局限性的結(jié)論，即除著作權(quán)外，軟件這一新型智力勞動成果的全方位保護(hù)還有賴專利法、商標(biāo)法、反不正當(dāng)競爭法、刑法等法律、法規(guī)的綜合性司法救濟(jì)。

　　站在權(quán)利人的角度：軟件侵權(quán)訴訟策略

　　(一)訴前準(zhǔn)備

　　1.調(diào)查了解：傾聽當(dāng)事人陳述，結(jié)合掌握的軟件保護(hù)法律知識和訴訟經(jīng)驗(yàn)，通過多輪座談，多角度提出問題或者設(shè)想，要求當(dāng)事人提供相應(yīng)證據(jù)證明自己陳述的事實(shí)存在或者其知道的證據(jù)取得渠道。通過反復(fù)對比和多角論證，至少應(yīng)當(dāng)確定軟件侵權(quán)行為以下四個構(gòu)成要件的基本存在：

　　(1)爭議指向的軟件存在并受法律保護(hù)

　　第一，調(diào)查爭議指向的軟件是否符合《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》關(guān)于軟件的法律定義、法定內(nèi)涵，是否符合《著作權(quán)法》規(guī)定的作品概念。

　　第二，確認(rèn)爭議指向的軟件是否達(dá)到受法律保護(hù)的前提條件，包括但不限于是否是軟件開發(fā)者獨(dú)立開發(fā)、有獨(dú)創(chuàng)性、能夠固定在某種有形物體上等。

　　(2)當(dāng)事人是軟件著作權(quán)人

　　第一，核實(shí)當(dāng)事人的訴訟主體地位。

　　第二，通過相關(guān)證據(jù)確認(rèn)當(dāng)事人對指向的軟件依法享有著作權(quán)，即當(dāng)事人就是權(quán)利人。

　　(3)侵權(quán)事實(shí)的存在

　　第一，調(diào)查確認(rèn)侵權(quán)人的訴訟主體地位及其資信狀況。

　　第二，進(jìn)行侵權(quán)調(diào)查，確認(rèn)侵權(quán)行為是否存在及侵權(quán)行為實(shí)施的對象、期間、地域及過程。

　　(4)侵權(quán)后果

　　第一，調(diào)查侵權(quán)行為是否給被侵權(quán)人造成了經(jīng)濟(jì)上的損失;如有，要求當(dāng)事人提供相關(guān)證據(jù)并詳細(xì)說明實(shí)際損失，以及商譽(yù)或者名譽(yù)上的損害。

　　第二，調(diào)查侵權(quán)行為是否給侵權(quán)人帶來了違法所得;如有，盡可能收集證據(jù)并予以說明，必要時向人民法院申請?jiān)V前或訴中的證據(jù)保全，主要包括在侵權(quán)人實(shí)施侵權(quán)行為期間的銷售資料與財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)表等。

　　2.收集、整理證據(jù)

　　(1)收集、整理當(dāng)事人提供的證據(jù)

　　(2)根據(jù)訴訟需要，補(bǔ)充收集當(dāng)事人未能提供的證據(jù)。

　　(3)本著有利于訴訟的原則，對于可以收集到的關(guān)鍵證據(jù)，應(yīng)當(dāng)接洽并提議當(dāng)事人委托公證機(jī)關(guān)進(jìn)行訴前證據(jù)保全，封存證據(jù)并出具訴前證據(jù)保全公證書。一般而言，該等關(guān)鍵證據(jù)主要是將侵權(quán)人在實(shí)施侵權(quán)行為中的軟件應(yīng)用程序固定在硬件設(shè)備、電子軟盤或者其他某種有形物體上等。

　　(4)當(dāng)事人不能提供且其訴訟代理人收集證據(jù)難度大的情況下，應(yīng)當(dāng)及時依法向人民法院申請?jiān)V前證據(jù)保全。一般而言，該等證據(jù)主要是將侵權(quán)人在實(shí)施侵權(quán)行為中的軟件應(yīng)用程序固定在硬件設(shè)備、電子軟盤或者其他某種有形物體上，以及侵權(quán)人在實(shí)施侵權(quán)行為期間的銷售資料與財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)表等。 

(5)當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集證據(jù)的情況下，可以請求人民法院調(diào)查收集。

　　3.在以上工作的基礎(chǔ)上，進(jìn)行全方位分析，與當(dāng)事人溝通并達(dá)成一致意見，按照一致意見起草起訴書，向人民法院提起民事訴訟。在這個過程中，有必要充分考慮軟件侵權(quán)案件的特殊性、復(fù)雜程度和可能出現(xiàn)，注意處理好以下幾個環(huán)節(jié)：

　　(1)起訴嚴(yán)格按照《民事訴訟法》的規(guī)定進(jìn)行;

　　(2)起訴書應(yīng)當(dāng)有具體的訴訟請求，并明確、簡練地闡述事實(shí)和理由;

　　(3)提交且只提交起訴必要或人民法院要求提交的證據(jù)。

　　(二)開庭前的工作

　　1.軟件侵權(quán)糾紛勝訴的關(guān)鍵在于證據(jù)的詳實(shí)和證明力，開庭前必須重視證據(jù)的收集、整理、分析、判斷，為法庭調(diào)查作好充分準(zhǔn)備。

　　(1)根據(jù)對案件情況的深入了解，進(jìn)一步挖掘和收集證據(jù)。

　　(2)對與軟件技術(shù)相關(guān)證據(jù)的審慎處理：

　　第一，要求當(dāng)事人或其委托相關(guān)專家詳細(xì)說明其享有著作權(quán)的軟件的獨(dú)立開發(fā)過程、獨(dú)創(chuàng)性、固定形態(tài)、完成時間。

　　第二，要求當(dāng)事人或其委托相關(guān)專家從完全技術(shù)角度對被侵權(quán)人享有著作權(quán)的軟件和侵權(quán)人實(shí)施侵權(quán)行為的軟件進(jìn)行分析、比較，分別列舉差異性和共同點(diǎn)(包括共同錯誤)。

　　第三，應(yīng)當(dāng)收集和整理當(dāng)事人的技術(shù)背景資料，及其爭議指向的軟件開發(fā)背景資料。

　　第四，就以上技術(shù)論證結(jié)果，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行充分的法律分析、論證。

　　(3)結(jié)合案情，針對證據(jù)的不同證明對象出具證據(jù)清單。

　　(4)應(yīng)當(dāng)根據(jù)證據(jù)及證據(jù)的取得渠道和方式，認(rèn)真分析證據(jù)證明力，確定舉證策略，研究舉證責(zé)任倒置的可行性。

　　(5)根據(jù)案件審理的需要或者人民法院的要求，及時、有步驟、完整地提交補(bǔ)充證據(jù)。

　　2.代理意見的擬訂

　　(1)代理意見應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞訴訟請求展開。

　　(2)擬訂代理意見應(yīng)當(dāng)主動與當(dāng)事人溝通，共同商討，達(dá)成共識。

　　(3)深入分析侵權(quán)人的答辯主張(如有)及其向人民法院提交的證據(jù)，找出雙方爭議的焦點(diǎn)，在有目的地補(bǔ)充收集證據(jù)的基礎(chǔ)上，不斷充實(shí)代理意見。

　　(4)代理意見也可以針對對方當(dāng)事人的答辯重點(diǎn)展開。一般來說，軟件著作權(quán)合法性、權(quán)屬問題、侵權(quán)行為與侵權(quán)后果的存在是對方當(dāng)事人抗辯的重點(diǎn)。

　　(三)庭審及其各階段的處理方法

　　1.筆者認(rèn)為，只要不確實(shí)涉及到當(dāng)事人的隱私和商業(yè)秘密，軟件侵權(quán)訴訟的公開審理能夠得到新聞媒體的關(guān)注和社會輿論的廣泛監(jiān)督，更有利于權(quán)利人依法維權(quán)。

　　2.法庭調(diào)查階段

　　(1)抓住案件的焦點(diǎn)問題，按照證明對象的邏輯順序和重要程度，逐一舉證，說明證明對象，客觀展示證據(jù)的證明力。

　　(2)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)充分準(zhǔn)備并做好軟件程序的當(dāng)庭演示，最好能夠以比較通俗的語言向合議庭說明軟件的運(yùn)行環(huán)境、技術(shù)支持及應(yīng)用功能。

　　(3)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)以比較通俗的語言對被侵權(quán)人享有著作權(quán)的軟件和侵權(quán)人實(shí)施侵權(quán)行為的軟件進(jìn)行分析、比較，分別列舉差異性和共同點(diǎn)(包括共同錯誤)。

　　(4)對難以以一般分析、比較說明的技術(shù)問題，應(yīng)當(dāng)提請人民法院組織有關(guān)專家進(jìn)行技術(shù)鑒定，并監(jiān)督鑒定人員組成與鑒定程序的公正性。

　　3.辯論階段

　　(1)結(jié)合法庭調(diào)查情況，完整表述當(dāng)事人的訴訟請求，以及事實(shí)與理由的重要部分;時間許可的話，可以分別列舉支持主張成立的相關(guān)證據(jù)。

　　(2)結(jié)合侵權(quán)人的答辯，重點(diǎn)說明對當(dāng)事人依法享有軟件的著作權(quán)和侵權(quán)人侵權(quán)行為的客觀存在;時間許可的話，可以分別列舉支持主張成立的相關(guān)證據(jù)。

　　(3)聯(lián)系軟件業(yè)發(fā)展的一般狀況，結(jié)合案情，充分批判軟件侵權(quán)的行為后果和社會危害，以及權(quán)利人的損害狀況。

　　(4)根據(jù)本案的事實(shí)與理由，從法律角度闡明侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。

　　4.最后陳述

　　(1)根據(jù)法庭調(diào)查和法庭辯論情況，簡明扼要地表述侵權(quán)行為的存在與侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。

　　(2)根據(jù)法庭調(diào)查和法庭辯論情況，對未能向合議庭說明但認(rèn)為需要補(bǔ)充的內(nèi)容進(jìn)行必要的簡略的說明。

　　(3)在軟件侵權(quán)案件中，最后陳述以當(dāng)事人為主表明對本案的態(tài)度和請求，可以得到合議庭的理解。

　　(4)如果根據(jù)庭審情況可以初步判斷合議庭組成人員審理軟件侵權(quán)案件有難度的情況下，應(yīng)當(dāng)不遲疑地提請人民法院組織知識產(chǎn)權(quán)專家和法律專家進(jìn)行論證，以達(dá)到辨析案情，充分說理的目的。

　　(四)代理詞的形成

　　1.軟件侵權(quán)案件的審理是一個需要逐步深入，層層剖析的過程，因此，應(yīng)當(dāng)結(jié)合事實(shí)與理由，負(fù)責(zé)任地?cái)M訂一份有理、有據(jù)、有節(jié)的代理詞，在案件開庭后判決前，既能夠給合議庭組成人員以深刻印象，也能夠吸引他們認(rèn)真分析案情，并最終有利于公正判決。

　　2.軟件侵權(quán)案件代理詞的形成應(yīng)當(dāng)注意把握以下幾個方面的內(nèi)容：

　　(1)緊緊圍繞訴訟請求 應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人雙方各自觀點(diǎn)和提交的證據(jù)，反復(fù)對比、分析、論證，在此基礎(chǔ)上，全面梳理訴前、訴中、訴后的觀點(diǎn)，把注意力重點(diǎn)放在以訴訟請求為中心的事實(shí)與理由闡述、說明、論證上。

　　(2)重視軟件著作權(quán)的存在與權(quán)屬的論證 軟件侵權(quán)案件中，對方當(dāng)事人及其代理人往往會千方百計(jì)地查找“權(quán)利”的瑕疵或“權(quán)利人”享有該項(xiàng)著作權(quán)的瑕疵，進(jìn)而以“權(quán)利”不受法律保護(hù)或“權(quán)利人”不享有該項(xiàng)著作權(quán)來抗辯，以“皮之不存，毛之焉附”的反向邏輯來推定侵權(quán)行為的不存在。由此，對涉及到軟件著作權(quán)的存在與權(quán)屬問題，必須予以充分重視，提前做好證據(jù)上的準(zhǔn)備，尤其是軟件的獨(dú)立開發(fā)過程和獨(dú)創(chuàng)性，在代理詞中應(yīng)結(jié)合證據(jù)一一闡述、論證。

　　(3)注意對侵權(quán)行為的描述及其與侵權(quán)后果之間因果聯(lián)系的論證 在軟件侵權(quán)糾紛中，對侵權(quán)行為的描述及其與侵權(quán)后果之間因果聯(lián)系的論證可以從四個方面展開：一是，對方當(dāng)事人確實(shí)對“某一軟件”行使了權(quán)利;二是，對方當(dāng)事人對“某一軟件”行使的沒有合法依據(jù);三是，對方當(dāng)事人行使權(quán)利的“某一軟件”的著作權(quán)歸屬我方當(dāng)事人;四是，結(jié)論——對方當(dāng)事人對“某一軟件”行使權(quán)利的行為侵害了我方當(dāng)事人依法享有的軟件著作權(quán)。

　　(4)正確把握賠償數(shù)額的合理性和合法性 在知識產(chǎn)權(quán)糾紛案中，如何確定侵權(quán)的損害賠償問題十分敏感，既要避免當(dāng)事人無窮期望而擴(kuò)大賠償請求，承擔(dān)過高的訴訟成本;也不能為節(jié)省訴訟成本而降低合法利益的請求權(quán)。筆者以為，在確定侵權(quán)賠償時至少應(yīng)當(dāng)遵循下列原則：

　　一是，依照民法的基本原則，民事賠償是對損失的賠償。即在能夠計(jì)算出權(quán)利人實(shí)際損失的情況下，按照權(quán)利人的實(shí)際損失提出賠償請求，當(dāng)然，還應(yīng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。

　　二是，在權(quán)利人實(shí)際損失難以計(jì)算的情況下，盡可能收集和提交侵權(quán)人違法所得的證據(jù);在因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，可以請求人民法院調(diào)查收集，清查侵權(quán)人的違法所得，并按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。

　　三是，在權(quán)利人實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得都不能確定的情況下，法律規(guī)定“由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。”由此，必須認(rèn)真地、客觀地闡述侵權(quán)行為的存在、侵權(quán)后果以及侵權(quán)人的主觀過錯，同時應(yīng)當(dāng)詳細(xì)列舉權(quán)利人在軟件開發(fā)過程中的人、財(cái)、物的投入，闡述軟件開發(fā)者所付出的艱辛，以便于法官對侵權(quán)情節(jié)的客觀判斷和賠償數(shù)額的合理裁量。

　　四是，賠償數(shù)額不應(yīng)低于軟件許可使用費(fèi)或者轉(zhuǎn)讓費(fèi)的合理數(shù)額，否則難以有效扼制侵權(quán)行為的蔓延。

　　兩個軟件司法保護(hù)措施的改進(jìn)

　　多年來，人民法院針對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)專業(yè)性強(qiáng)、技術(shù)含量高等特點(diǎn)，成立了專門的知識產(chǎn)權(quán)審判庭，選配了一批業(yè)務(wù)能力強(qiáng)的法官，在審理過程采取了多種形式提高審判水平、保證辦案質(zhì)量，總結(jié)積累了一些審判經(jīng)驗(yàn)和司法原則。但筆者認(rèn)為，以下關(guān)于訴前證據(jù)保全和侵權(quán)損害賠償兩個具體問題的改進(jìn)，應(yīng)當(dāng)有助于更好地體現(xiàn)人民法院軟件侵權(quán)訴訟審判活動的公開性、公正性和嚴(yán)肅性。

　　(一)關(guān)于訴前證據(jù)保全

　　1.應(yīng)當(dāng)提高對軟件侵權(quán)案件中訴前保全證據(jù)的認(rèn)識。

　　我國《民事訴訟法》雖然規(guī)定了“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”但同時也規(guī)定了“當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。”而且，為了更好實(shí)現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，根據(jù)新修訂的《著作權(quán)法》第五十條和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十七條的規(guī)定，軟件侵權(quán)糾紛可以向人民法院申請?jiān)V前證據(jù)保全。應(yīng)當(dāng)說，這在立法上是一個巨大的進(jìn)步，體現(xiàn)了軟件著作權(quán)保護(hù)機(jī)制的加強(qiáng)，也體現(xiàn)了對軟件開發(fā)者艱苦智力成果的尊重。但由于軟件著作權(quán)侵權(quán)行為的隱蔽性和侵權(quán)人的利益群體化，權(quán)利人及其訴訟代理人調(diào)查取證難度非常大，人民法院的司法審判是軟件著作權(quán)人合法權(quán)益得到法律保障的基本途徑和最后一道防線，應(yīng)當(dāng)提高對軟件侵權(quán)案件中訴前保全證據(jù)的認(rèn)識，嚴(yán)格依法做好軟件侵權(quán)糾紛訴前保全證據(jù)工作。

　　2.加強(qiáng)保全人員業(yè)務(wù)技術(shù)素質(zhì)和提高設(shè)備的專業(yè)化程度。

　　軟件具有技術(shù)含量高、表現(xiàn)形式多樣化、固定形式新穎等特征，要做好軟件侵權(quán)糾紛的訴前證據(jù)保全工作，不僅要求保全人員具備熟練操作電腦的技能，具有軟件專業(yè)技術(shù)的基礎(chǔ)知識和對軟件產(chǎn)品的客觀認(rèn)知能力;還應(yīng)當(dāng)配備與軟件技術(shù)發(fā)展?fàn)顩r相適應(yīng)的新裝備。

　　3.在人民法院不具備相關(guān)力量的情況下，可以委托軟件技術(shù)人員進(jìn)行訴前證據(jù)保全工作;確有必要的，可以邀請公證機(jī)關(guān)、工商部門、公安機(jī)關(guān)等協(xié)作開展訴前證據(jù)保全工作。

　　(二)關(guān)于侵權(quán)損害賠償

　　1.賠償數(shù)額計(jì)算方法的規(guī)范化要求 在侵權(quán)損害賠償原則性條款確定的情況下，有必要進(jìn)一步明確規(guī)定侵權(quán)損害賠償數(shù)額的計(jì)算方法，以避免自由裁量權(quán)的任意擴(kuò)大。

　　2.懲罰性賠償制度的建立 如前文所述，由于軟件侵權(quán)行為的隱蔽性和侵權(quán)人的利益群體化，權(quán)利人及其訴訟代理人調(diào)查取證難度非常大，無論是權(quán)利人的實(shí)際損失還是侵權(quán)人的違法所得都難以準(zhǔn)確計(jì)算，對被侵權(quán)人的賠償往往存在“十賠九不足”的問題，因此，有必要建立懲罰性賠償制度。即法院在確定侵權(quán)者的經(jīng)濟(jì)責(zé)任時，除了參照權(quán)利人的實(shí)際損失、或者侵權(quán)人的違法所得、或者人民法院視侵權(quán)行為的情節(jié)確定的賠償數(shù)額以外，應(yīng)當(dāng)增加判令侵權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的懲罰性賠償責(zé)任，使侵權(quán)人能夠正視法律的威嚴(yán)。

　3.綜合治理與賠償數(shù)額累計(jì)制度 軟件只作為一般文字作品進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)值得知識產(chǎn)權(quán)界和法律界反思。筆者以為，軟件應(yīng)當(dāng)綜合治理、全方位進(jìn)行保護(hù)，在司法實(shí)踐中，能否考慮一并完成軟件保護(hù)中關(guān)于著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和商業(yè)秘密侵權(quán)的審判以及對侵權(quán)刑事責(zé)任的追究，在侵權(quán)損害賠償上實(shí)行數(shù)額累計(jì)制度。

　　幾點(diǎn)建議

　　本文是筆者根據(jù)訴訟實(shí)踐，結(jié)合相關(guān)法律、法規(guī)的學(xué)習(xí)和同事們的共同研討，經(jīng)過較長時間思考后的心得。在文章的最后，筆者有幾點(diǎn)建議，指望相關(guān)部門參考：

　　(一)我國對軟件保護(hù)只限于著作權(quán)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，既然采取單行法規(guī)予以特別保護(hù)，在立法上未嘗不可將軟件所涉及的著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和商業(yè)秘密保護(hù)納入統(tǒng)一單行法規(guī)，以實(shí)現(xiàn)對軟件這一新型智力成果的全方位保護(hù)。

　　(二)司法實(shí)踐中，軟件保護(hù)的司法救濟(jì)因人的素質(zhì)原因存在較多缺憾，包括法官、檢察官、公安干警和律師在辦理軟件保護(hù)案件中都突顯了司法隊(duì)伍素質(zhì)與軟件開發(fā)等高科技產(chǎn)業(yè)發(fā)展的差距，律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)委員會能否成立專門的軟件保護(hù)專題小組，會同相關(guān)司法部門和學(xué)術(shù)研究機(jī)構(gòu)，就“軟件技術(shù)與法律保護(hù)”這個專題采取集中培訓(xùn)、聯(lián)席會議、較大范圍座談等方式，力邀軟件技術(shù)專家、知識產(chǎn)權(quán)專家和法律專家同步指導(dǎo)，加強(qiáng)軟件技術(shù)基礎(chǔ)知識的學(xué)習(xí)和知識產(chǎn)權(quán)理論的交流，以提高包括律師在內(nèi)的司法隊(duì)伍有關(guān)軟件保護(hù)的業(yè)務(wù)技術(shù)素質(zhì)和法律素養(yǎng)。

　　(三)結(jié)合當(dāng)前日新月異的軟件技術(shù)進(jìn)步，發(fā)動軟件開發(fā)者和軟件著作權(quán)人的積極性，由律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)委員會牽頭，與司法部門、IT業(yè)界共同發(fā)起“中國計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)論壇”，每年召開一次，從軟件技術(shù)發(fā)展、知識產(chǎn)權(quán)理論動態(tài)、立法與司法保護(hù)等方面進(jìn)行廣泛研討和交流，突出軟件保護(hù)的特殊性和新穎性，以適應(yīng)軟件保護(hù)的動態(tài)需求。