2016年，北京市海淀區人民法院發布《關于網絡不正當競爭糾紛案件的調研報告》，同年北京高院發布《關于涉及網絡知識產權案件的審理指南》，2017年北京市高級法院知產庭發布《當前知識產權審判中需要注意的若干法律問題》都專門對涉網絡不正當競爭案件進行了具體規定，可以說司法層面在努力通過各種途徑引導涉互聯網企業之間的行為規范性。綜合來看，涉網絡不正當競爭糾紛案件主要包括“傳統不正當競爭行為在網絡環境下引發的不正當競爭糾紛”，如涉及仿冒、虛假宣傳、侵害商業秘密、商業詆毀、串通投標等不正當競爭行為；“線下業務擴展到線上引發的不正當競爭糾紛”；“經營互聯網產品或服務過程中引發的不正當競爭糾紛”三種類型[1]。而反法“互聯網專條”專門規制第三種類型的“涉嫌妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為”。

目前來看，互聯網專條項下發生的“涉嫌妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為”這類糾紛主要發生在瀏覽器軟件、輸入法軟件、安全軟件、播放器軟件、比價插件等工具類軟件的同業經營者之間，以及工具類軟件經營者與視頻網站，甚至預裝有相關軟件的硬件設備經營者等其他跨業經營者之間；涉及破壞他人商業模式，劫持他人網絡流量，干擾其他經營者正常經營等行為。該類型案件司法實踐中呈現出“技術復雜性高一般需要借助專家輔助人”、“案件審理周期較長”、“判賠額度較高”等特點。筆者試圖梳理自2004年以來相關“涉及網絡產品或服務”不正當競爭案件，審視法官們的審理思路：

一、2004年“百度在線VS北京三七二一涉惡意不兼容不正當競爭糾紛案件”

法院引入《中國互聯網行業自律公約》規定的“從業者應尊重、保護消費者及用戶合法權益，反對制作和傳播對計算機網絡及他人計算機信息系統具有惡意攻擊能力的計算機程序等,以創造良好的行業發展環境”的相關規定，作為適用反法第二條原則性條款要求的“公認的商業道德”作為判斷依據。進而通過分析被告的具體行為認定，安裝“3721網絡實名”軟件后，下載安裝“百度IE搜索伴侶”軟件時，安裝失敗并彈出“軟件沖突警告”對話框，選擇其中每一選項后，安裝均失敗。而卸載“3721網絡實名”軟件后，即可成功下載安裝“百度IE搜索伴侶”軟件。三七二一公司的上述行為不僅使用戶不能正常行使其選擇權，而且使百度公司的“百度IE搜索伴侶”軟件不能接受用戶的平等選擇，從而使軟件權利人喪失了相應的交易機會。現百度公司指控三七二一公司的上述行為構成不正當競爭，法院予以支持[2]。

可以說此案開啟了引用行業自律公約作為“公認的商業道德”以適用反法第二條原則性條款進行裁判的先河。自此，反法第二條的適用在涉網絡產品或者服務的不正當競爭糾紛案件中發揮了應有的調節作用。

二、2007年“珠穆朗瑪網絡公司VS百度網訊不正當競爭糾紛案”

原告計算機網絡服務器中出現的大量訪問，來自百度網訊公司網站的聯盟網站，而不是直接來自百度網訊公司的網站。百度搜索框源代碼系html格式文件，靜態存放于百度網訊公司的unstat.baidu.com網站，百度網訊公司與其聯盟網站之間通過網絡協議的方式，建立了實時動態的信息傳輸，其聯盟網站的百度搜索框源代碼來自百度網訊公司的unstat.baidu.com網站。由于涉案攻擊行為利用百度搜索框的源代碼，在該源代碼中加入訪問珠穆朗瑪網絡公司網站的兩條指令，所以在被入侵的原告的計算機網絡服務器中記錄和顯示了unstat.baidu.com的信息。

由于百度搜索框的源代碼系html格式文件，與聯盟網站之間明碼傳輸，在傳輸過程中，他人亦可以修改百度搜索框的源代碼，原告提交的證據不能證明確系百度網訊公司實施了涉案的攻擊行為，也不能排除他人截流、修改百度搜索框源代碼的可能性。珠穆朗瑪網絡公司關于只有百度網訊公司才能夠修改百度搜索框源代碼的理由，不能成立[3]。

雖然法院最終沒有支持原告的訴訟主張，但本案對于原告指控的不正當競爭行為取證規則做出了指導。

三、2010年“百度網訊公司VS青島奧商公司涉強制目標跳轉不正當競爭糾紛案”

法院經審理認為：百度公司面向普通上網用戶提供免費的網頁搜索服務,也面向企業和個人提供收費的付費搜索服務與推廣服務，上網用戶在百度網站輸入關鍵詞進行搜索時，百度網站會通過搜索引擎找到并呈現與關鍵詞相關的頁面信息，同時在網站右側出現與關鍵詞相匹配的付費企業網站鏈接(上網用戶在百度網站搜索相應的關鍵詞---搜索結果中存在上網用戶最感興趣的付費鏈接---網民點擊該鏈接獲取所需信息，同時被鏈接網站向百度公司支付服務費)，這是百度網站的一種商業運作模式，也是一種正當的營利方式，百度公司屬于《反不正當競爭法》意義上的經營者，具備本案的訴訟主體資格。

奧商網絡公司在百度搜索結果出現之前強行彈出其投放的廣告頁面，誘使本可能通過百度公司搜索結果檢索相應信息的網絡用戶點擊該廣告頁面，影響了百度公司按照自己意志向網絡用戶提供服務，致使百度公司難以實現其預期商業目的，,損害了百度公司的經濟利益。由于所彈出廣告并非網絡用戶自主選擇的結果，該行為還容易導致網絡用戶誤以為彈出廣告頁面系百度公司所為，會使網絡用戶對百度公司所提供服務的評價降低，對百度公司的商業信譽產生一定不利影響。因此法院判定奧商網絡公司的行為已構成不正當競爭。

本案法院首次認定了百度公司“免費+收費廣告”的商業模式屬于反法所保護的正當權益，為今后法院審理涉網絡不正當競爭糾紛案件反法所保護的正當權益確定了方向；另外，本案例最終確定的“禁止強制目標跳轉”的行為也被本次反法互聯網專條第二款第一項規定下來。

四、2010年“騰訊VS搜狗涉輸入法不正當競爭糾紛案”

法院認定：被告的搜狗拼音輸入法采用定時和不定時彈出“搜狗輸入法管理器－輸入法修復”窗口的方式，引導用戶在“修復”輸入法時刪除QQ拼音輸入法在語言欄的快捷方式，造成用戶無法再行選擇使用QQ拼音輸入法。雖然被告辯稱用戶可以將QQ拼音輸入法的選項選實，并可以點擊該窗口右上角的關閉鍵，但本院考慮到該窗口的對話框有“上移”、“下移”、“全選”、“反選”、“高級管理”和“確定”按鈕，卻沒有按照一般規則設置“取消”按鈕，本身就會對消費者產生誤導。加之該窗口會定時或不定時的多次自動彈出，用戶在被告的反復誘導之下按照被告的提示刪除QQ拼音輸入法在語言欄的快捷方式的可能性很大。被告在其輸入法軟件中進行上述設置阻礙了用戶使用QQ拼音輸入法，易對相關公眾產生誤導，違反了市場交易中應當遵循的自愿、平等、公平、誠實信用的原則,構成不正當競爭。

關于被告主張原告在其QQ拼音輸入法軟件中亦有類似設置，以排斥搜狗拼音輸入法，被告的行為屬于“正當防衛”，不構成不正當競爭的抗辯理由。本院認為，即使原告在其經營活動中實施了不正當競爭行為，被告亦應當通過合法的救濟途徑維護自身權益，而不是采用其他不正當競爭手段進行回應。綜上,對原告關于被告的搜狗拼音輸入法阻礙用戶使用QQ拼音輸入法、其行為構成不正當競爭的主張本院予以支持。

本案例最終確定的“禁止誘導卸載”的行為也被本次反法互聯網專條第二款第二項規定下來。另外，對于被告抗辯所謂“正當防衛”的主張，法院沒有接受，今后法院對于“正當防衛抗辯”均基本引用了該案的審理思路。

五、2011年“大眾點評網VS愛幫網涉垂直搜索不正當競爭糾紛案”

垂直搜索是一種專業搜索引擎，該搜索服務為用戶提供具有針對性的信息搜索，通常針對的是某一領域、某一特定人群或某一特定需求的特定信息，如餐飲信息、旅游信息等。垂直搜索引擎抓取的信息主要來源于其所關注的特定行業網站。此種服務可在一定程度上解決通用搜索引擎的信息量大、查詢不準確、深度不夠等問題。

該案涉及“垂直搜索”中的行為規制，法院認為：愛幫公司辯稱其系垂直搜索，從技術上分析具有較高可信度。但是垂直搜索在實施過程中仍須遵守反不正當競爭法的相關規定。鑒于垂直搜索引擎技術客觀上會為網絡用戶提供更為準確的搜索服務，會促進搜索引擎行業的發展，因此該技術本身并不具有違法性。但技術的合法性并不表明垂直搜索網站在使用該技術時可以不受任何限制。使用垂直搜索技術的網站對于特定行業網站的信息的利用，應控制在合理的范圍內，不得對該網站造成市場替代的后果。

該案例確定的規則最終被北京高院《關于涉及網絡知識產權案件的審理指南》所采納。

六、2014年“3Q大戰”不正當競爭糾紛案

本案中，法院雖然談及“免費+廣告”的商業模式應受法律保護，技術創新與市場競爭的關系，但這些原則基本上在2014年前的判決中均有所涉及。

本案法院認定：正當的市場競爭是競爭者通過必要的付出而進行的誠實競爭。不付出勞動或者不正當地利用他人已經取得的市場成果，為自己謀取商業機會，從而獲取競爭優勢的行為，屬于食人而肥的不正當競爭行為。本案中，360公司相關行為的順序為：首先在相關網站上宣傳扣扣保鏢保護隱私讓QQ安全、快速好用，引導用戶安裝扣扣保鏢；在用戶安裝運行扣扣保鏢后，以紅色警示用戶QQ存在嚴重的健康問題，并將沒有安裝360安全衛士，電腦處于危險之中列為危險項目；查殺QQ木馬時，顯示“如果您不安裝360安全衛士，將無法使用木馬查殺功能”，并以綠色功能鍵提供360安全衛士的安裝及下載服務；經過一鍵修復，扣扣保鏢將QQ軟件的安全溝通界面替換成扣扣保鏢界面。本院認為，根據前述行為之具體表現，上訴人前述行為是一個有計劃、有步驟的方案：即首先通過貶損QQ軟件來引導用戶安裝扣扣保鏢；在用戶安裝和運行扣扣保鏢過程中，通過有計劃的行為引導、幫助用戶安裝上訴人的產品360安全衛士；并通過扣扣保鏢的一鍵修復功能，將QQ軟件的安全溝通界面替換成扣扣保鏢界面。由此，本院認定360公司在經營扣扣保鏢時，將自己的產品和服務嵌入QQ軟件界面，取代了被上訴人QQ軟件的部分功能，其根本目的在于依附QQ軟件強大用戶群，通過對QQ軟件及其服務進行貶損的手段來推銷、推廣360安全衛士，從而增加上訴人的市場交易機會并獲取市場競爭優勢，此行為本質上屬于不正當地利用他人市場成果，為自己謀取商業機會從而獲取競爭優勢的行為。

七、“視頻廣告過濾瀏覽器”不正當競爭糾紛案

1、2014年“獵豹瀏覽器過濾優酷網視頻廣告” 不正當競爭糾紛案

目前，視頻網站的商業模式主要包括兩種：免費視頻加廣告模式；收費模式。其中，免費視頻加廣告的模式是視頻網站最為主要的商業模式，在這一模式下，用戶需要支付一定時間成本觀看廣告，但無須支付經濟成本。因為視頻網站之所以允許用戶免費觀看視頻，并非因為視頻網站不具有營利目的，而是因為廣告收入可以在相當程度上抵銷網站購買視頻的費用以及其他經營成本，故如果法院對于提供具有視頻廣告過濾功能獵豹瀏覽器的行為合法性予以確定，則很可能意味著視頻網站難以獲得廣告收入，從而使得其主要商業模式由免費視頻加廣告變為收費模式。這一變化將使得用戶觀看視頻所支付的對價由原來的可選擇性地支付時間成本或經濟成本變為只能支付經濟成本，這一變化很難說對用戶有利。

雖然法院最終認可了“免費視頻+收費廣告”的商業模式應當受到反法保護，但是基于技術中立原則所認定的非針對優酷網的專門性開發也構成不正當競爭的觀點，筆者發現在2018年“騰訊公司Vs世界星輝公司不正當競爭糾紛案”中有了不同的認定標準。

2、2018年“騰訊公司Vs世界星輝公司不正當競爭糾紛案”

互聯網運營商運用技術手段研發新產品、提供新服務參與市場的競爭行為，就要查明這種技術手段研發的產品、提供的服務是否正當。從涉案過濾視頻廣告的使用狀態看。在上述“廣告過濾”選項中，用戶需要勾選“強力攔截頁面廣告”選項才能實現廣告過濾功能，并非直接、無選擇地屏蔽視頻廣告。從涉案過濾廣告的使用狀況看，進一步反映出瀏覽器運營商就廣告過濾的設置上不具有主觀故意性，以及其所實施行為不具有不當性。

正當的競爭應當是以最低的價格和最高的質量提供商品或服務，以質優價低的方式從事競爭。不正當競爭則是以優質低價的正當競爭方式以外的不正當競爭手段獲取交易機會和競爭優勢，以欺騙等方式損害消費者。減少廣告，給網絡用戶提供最低的觀看成本、最高的服務質量應是視頻網站發展的趨勢。在具有廣告過濾功能的前提下，是否使用、如何選擇，其權利不在瀏覽器運營商而是用戶。從過濾廣告使用的流程看，功能的使用需要一定程序的操作，因而說明用戶具有使用的意愿、需求。而科技進步帶來的成果、實惠，網絡用戶有權利享受它。促進商業模式的改變和技術創新，實現網絡用戶福利最大化，以此實現公眾利益，這恰恰是市場機制的正常運行原理和趨勢。從上述查證的事實，我們還可以看到，競爭的屬性決定了競爭者之間的損害，這種損害必然導致“干擾”，但“干擾”通常并非不正當，是通過網絡用戶的選擇、使用達到過濾廣告的結果。是否使用特定互聯網產品或者服務，取決于網絡用戶的自愿選擇。在觀看視頻過程中，網絡用戶利益的知情權選擇權，是體現保護社會公眾利益行為的重要因素。我們看到，網絡用戶在瀏覽視頻時，使用的是自己的設備、支付了上網費用；在世界星輝公司具有涉案的屏蔽廣告功能的瀏覽器，由網絡用戶自主選擇開啟或關閉，世界星輝公司不存在主動誘導開啟的情形，這恰恰證明涉案瀏覽器并無侵犯他人權益的意圖、故意；法律不排除、不限制、不禁止網絡用戶具有選擇權，意味著網絡用戶在瀏覽免費視頻時，不負有觀看廣告的義務，這是網絡用戶所享有的選擇權，這種選擇權要通過網絡服務商的產品或者商業模式來實現，立足于本案的就是具有可選擇性的可屏蔽廣告功能的瀏覽器。

可見法院在審理涉及網絡不正當競爭案件過程中，認識到了技術進步對代表著社會公眾的網絡用戶的利益考量，也在通過司法判決引導并規范這技術進步的方向。該判決顛覆了已有的上海法院已公布的兩起典型案例：北京愛奇藝科技有限公司訴深圳聚網視科技有限公司其他不正當競爭糾紛案，上海聚力傳媒技術有限公司訴上海大摩網絡科技有限公司其他不正當競爭糾紛案。該兩案例中，法院均判決瀏覽器攔截視頻廣告的行為破壞了其他經營者的商業模式，違反了誠實信用原則，應受《反法》第二條的規制。

通過上述幾個典型涉互聯網不正當競爭案件的分析，我們可以發現均是涉及經營者提供網絡產品或者服務的不正當競爭行為與競爭行為之間界限的劃分問題，我們可以就此歸納出法院審理涉互聯網不正當競爭案件的審理思路：

（一）原被告之間是否存在競爭關系

如果僅將競爭關系限于同業競爭者之間的關系顯然過于狹窄，不能規范許多事實上的競爭行為，不利于規制市場的競爭行為。事實上，競爭行為除直接使同業競爭者受到損害外，還會使其他參與市場競爭的經營者受到損害。

從我國《反不正當競爭法》對不正當競爭行為的界定看，并未要求嚴格的競爭關系。市場競爭尤其是依托于互聯網的經營競爭，往往是相互交織和跨界的，體現了網絡經營的交織性，市場界限日趨模糊，跨界經營日趨便利；兩者經營使用的獲利平臺、渠道、途徑、對象相同，兩者的利益有著不可分割的聯系。因而，應當認定兩者存在事實上的競爭關系。

上述案件中瀏覽器經營者與視頻提供者雖然并不是同業競爭者，但顯然視頻提供者面向網絡用戶的直接媒介便是瀏覽器經營者，如果瀏覽器經營者采取不正當競爭手段惡意阻止、破壞視頻提供者與網絡用戶的連接通道，因此如果險隘地否定其競爭關系，勢必損害社會公眾以及其他經營者的合法權益。

（二）被告競爭行為的不正當性

市場競爭是不同經營者之間對市場機會或市場利益得失展開的爭奪，最終都是為了獲得更多的商業機會。因而，市場競爭具有天然的“損人利己”特性，反映出市場競爭具有強烈的對抗性。《反不正當競爭法》具有行為法屬性，即重在根據行為特征認定競爭行為的正當性。而對行為本身的關注應放眼于是否擾亂“市場競爭秩序”和其他經營者合法權益。認定競爭行為的正當性主要是從客觀角度進行衡量。市場競爭的一般邏輯是優勝劣汰，因此有競爭就必然有損害，絕對不能因為有損害結果就簡單推導競爭行為具有非正當性。換言之，一般而言，市場競爭產生的損害也即競爭性損害是中性的，不具有是與非的色彩。這就是損害中性，即競爭行為的損害或者說由競爭行為給其他競爭者造成損害是常態，損害本身通常不單獨構成評價競爭行為正當性的傾向性要件，只有特定的損害才成為不正當競爭的考量因素。互聯網運營商運用技術手段研發新產品、提供新服務參與市場的競爭行為，就要查明這種技術手段研發的產品、提供的服務是否正當。

涉網絡競爭行為的正當性與否除依據反法“互聯網專條”判斷外，還應按照公認的商業道德標準進行衡量和判斷。其認定，要從行業的慣例和公認的行為標準予以把握。合乎商業道德的判斷所依據的是商業活動中實際的或者客觀的做法或者慣例。行業經營者在其所屬領域內的實際做法，是判斷商業慣例標準的依據；而該實際做法，決定了“誠實”方法的現實性。因此，“誠實”、“公平”必須在實際的、客觀的商業慣例的框架下判斷認定。至于技術中立原則，法院大多數并不站在技術本身考慮問題，因此技術實現的功能沒有違法與否的判斷價值，而經營者利用技術創新阻撓、干擾其他經營者提供的網絡產品和服務的損害后果才是關鍵。

因此，涉及搜索引擎、瀏覽器、殺毒軟件、垂直搜索、輸入法、播放器等的網絡產品或者服務本身并不是涉網絡不正當競爭案件的目標，考量并挖掘經營者利用這些產品或服務的最終目的才是判斷行為正當性的標尺。

（三）被告不正當競爭行為的損害后果

無損害不侵權，是判斷不正當經營者是否承擔侵權責任的條件之一。這不等同于經營者權利人無法證明其損害具體金額的情形。

反法第二十四條規定了違反“互聯網專條”的行政責任：經營者違反本法第十二條規定妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的，由監督檢查部門責令停止違法行為，處十萬元以上五十萬元以下的罰款；情節嚴重的，處五十萬元以上三百萬元以下的罰款。

據統計，近年來涉網絡不正當競爭案件的判賠額度逐年上升，動輒百萬人民幣的判賠大量出現，甚至500萬及以上的案件也是有的。

（四）損害后果與被告不正當競爭行為是否具有因果關系

由于反不正當競爭法的起源大都歸因于知識產權法，因此侵權責任法中認定的行為人的主觀方面在不正當競爭案件中并不是一般原則。但損害后果與被告不正當競爭行為是否具有因果關系，是法院審理類似案件的考量因素之一，例如在2007年“珠穆朗瑪網絡公司VS百度網訊不正當競爭糾紛案”，原告并未證明損害后果與被告行為是否具有因果關系，最終法院駁回了原告的訴訟請求。

[1]《北京市海淀區人民法院關于網絡不正當競爭糾紛案件的調研報告》

[2]北京市第二中級人民法院民事判決書：(2004)二中民終字第02387號

[3]北京市高級人民法院民事判決書：(2006)高民終字第263號