導讀：2010年7月12日，網絡文學作者王輝(筆名無罪)在京召開新聞發布會，稱其原創玄幻小說《羅浮》被起點中文網“山寨”。王輝稱將以起點中文網使用不正當競爭手段侵害自身合法權益為由，起訴起點中文網經營者——上海玄霆娛樂信息科技有限公司。

　　此案立刻引起了各方關注，甚至被稱為“中國網絡文學第一案”。

　　據王輝介紹，他本人創作的小說《羅浮》于2009年12月1日在縱橫中文網上首發后，得到了讀者的普遍好評，累計點擊量已超過2000萬，讀者好評率達98%。迅速成為縱橫中文網上點擊量前兩名的作品。而起點中文網于今年4月15日推出了一部《羅浮》，作者署名為“黃鶴九曲”，并在剛剛推出之際就獲得推薦閱讀。與此同時，起點中文網為了推廣自己的《羅浮》，購買了百度推廣鏈接中的關鍵詞“羅浮”，網民如果在百度上用“羅浮”搜索，排在第一位的就是起點中文網的《羅浮》。目前，該網站上的此本網絡小說的點擊量超過10萬，但是讀者好評指數是零。

　　無罪的代理律師王少華在接受騰訊科技專訪時指出“被告在推廣鏈接中僅標明《羅浮》，刻意混淆無罪《羅浮》和“山寨《羅浮》”，誤導了廣大讀者，使讀者誤以為起點中文網上發表的“山寨版《羅浮》”乃無罪《羅浮》，這是一種“不正當競爭行為”。“被告及其簽約作者通過故意混同的不正當競爭行為，借助無罪《羅浮》的知名度推廣了‘山寨版《羅浮》’，并在客觀上降低了無罪《羅浮》的點擊量，嚴重侵犯了原告的合法權益，擾亂了正常的競爭秩序。”王少華認為，《反不正當競爭法》第九條規定為此案提供了法律依據。

　　作家無罪則發表聲明指出，網絡文學不同于傳統文學作品。一部好的網絡作品，其作品名稱的知名度對于作者的重要性，對于網絡傳播的影響，遠遠大于紙質載體的書籍。

　　2010年7月13日，起點中文網對媒體發布關于“無罪”事件的聲明。聲明稱，起點中文網是一個公開的網絡文學平臺，任何作家都有權力在這個平臺上發布自己獨立構思的合法作品。羅浮是道教名詞，起點中文網的小說《羅浮》是與作者正常簽約連載的眾多作品中的一部，作者使用獨立筆名，完全獨立構思、創作，與無罪先生沒有任何關系，山寨之說無從談起。

　　這里，筆者注意到：無罪之前曾是起點中文網的簽約作者，并在起點中文網上連載過多部作品。無罪稱：“起點可以說是我夢開始的地方”。后，雙方因合約問題交惡，無罪遂離開起點中文網，成為縱橫中文網的簽約作者。

　　無罪“羅浮”訴起點“羅浮”一案，最終結果我們現在還不得而知。但以筆者來看，本案被告起點“羅浮”恐是難逃不正當競爭侵權得認定。

　　總結本案事實來看，起點涉嫌侵權的行為集中在(1)起點“羅浮”與無罪“羅浮”的作品名稱相同(2)起點購買關鍵詞“羅浮”，在百度進行推廣，而未標明起點“羅浮”的作者。在做法律分析之前，單純就以上兩個行為來看，本案應從侵犯著作權或不正當競爭入手。

　　一、起點是否侵犯無罪的著作權？

　　主張侵犯著作權，關鍵在于：“羅浮”二字是否構成作品？

　　我們認為，“羅浮”不構成作品，不能得到著作權的保護。所謂“作品”，根據《中華人民共和國著作權法實施條例》第二條的定義，是指“文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果”。故一部受著作權法保護的作品，除具有獨創性外，還要能獨立表達意見、知識、思想、感情等內容，使廣大受眾從中了解一定的訊息，不應當僅是文字的簡單相加。也就是說，構成著作權法上“作品”，需要具備兩個要件(1)獨創性(2)能獨立表達思想。

　　本案中，“羅浮”是共有領域詞匯，首先不具有獨創性；其次，小說“羅浮”是一部完整的文學作品，“羅浮”二字僅是小說的名稱，是小說的組成部分，讀者只有通過閱讀整部作品才能了解作者所表達的思想、情感、個性及創作風格，離開了作品的具體內容，單純的作品名稱“羅浮”，因字數有限，不能囊括作品的獨創部分，不具備法律意義上的作品的要素，不具有作品屬性，不應受著作權法保護。

　　本案原告沒有以侵犯著作權為由起訴，顯然是明智之舉。

　　二、起點是否構成不正當競爭？

　　本案，無罪的請求權基礎是不正當競爭，具體來講是《反不正當競爭法》第二條和第九條。那么，起點是否構成不正當競爭，首先就需要解決一個問題：無罪是否是市場經營者？

　　眾所周知，我國反不正當競爭法所規制的主體是市場經營者。那么，無罪作為網絡文學作品的作者，是否是市場經營者？

　　筆者認為，作品作者為經營者的地位，早在2005年“湖南王躍文訴河北王躍文等侵犯著作權不正當競爭糾紛案”中已被法院認定。

　　《反不正當競爭法》第二條第三款規定，經營者是指從事商品經營或者營利性服務(以下所稱商品包括服務)的法人、其他經濟組織和個人。現階段，我國除了傳統的商品流通市場外，還形成了文化市場、技術市場等新興市場。而文學作品的作者通過出售作品的出版發行權、包括在網絡環境下的信息網絡傳播權等，從文化市場中換取等價物，這時的作品即成為作者經營的商品。且反不正當競爭法第二條第三款沒有將“經營者”限定在傳統市場中的商品經營者或者營利性服務提供者。因此，作者無罪符合《反不正當競爭法》對競爭主體的要求，是文化市場中的商品經營者。

　　在解決了前面一個主體問題之后，隨后要認定的就是：被告的行為是否構成不正當競爭？

　　筆者認為，在當前的網絡環境下，網絡出版已經打破了傳統的作品出版形式。“羅浮”作為網絡作品，其作品名稱比作者署名更有引導消費者作出消費決定的重要作用。本案，無罪“羅浮”自首次刊發以來，已經擁有相當的知名度，形成了一定的網絡消費群體，而以“羅浮”命名的作品自然容易被網民接受。我們不否認“羅浮”是公知領域的詞匯，也不否認起點“羅浮”作品名稱的合法性，但是起點在明知無罪“羅浮”擁有相當高市場知名度的情況下，將不足14萬字、點擊量只有10萬、好評率為0的起點“羅浮”進行網絡推廣。顯然，起點是借“羅浮”這一名稱造成網民對無罪“羅浮”與起點“羅浮”的混淆，借無罪“羅浮”的知名度來推廣起點“羅浮”。這一行為導致無罪“羅浮”潛在受眾的大量流失，點擊率下降，影響到無罪的正當權益，顯屬不正當競爭行為。

　　這里，我們注意到，起點的觀點“起點中文網在搜索引擎方面推廣旗下所有作品時，都只在作品鏈接中標明作品名，沒有同時注明作者名的先例。”因此，起點的推廣“羅浮”的行為不構成不正當競爭。被告的主張有兩個邏輯層次，首先，“羅浮”作為作品名稱是不侵權的；在這個前提下，起點將自己合法擁有的“羅浮”進行推廣，當然也不侵權。起點的觀點看起來有理有據，但事實上根本不能成立。

　　這里，就涉及到“正當競爭”與“不正當競爭”的界限問題。

　　事實上，“正當競爭”與“不正當競爭”的界線是非常模糊的。在司法實踐中，根據誠實信用等最基本的市場競爭規則，充分考慮被控侵權人的主觀心理狀態和被控行為在客觀上是否損害公共利益、消費者利益或者其他經營者的利益等，以綜合判斷得出正確的結論。

　　本案中，從主觀狀態看，無罪“羅浮”自首發以來，已經擁有了相當高的知名度。被告作為網絡文學領域巨頭，在明知無罪“羅浮”擁有廣大受眾的情況下，將其網絡小說取名為“羅浮”。如果說，這還在正當競爭范圍之內，那么此后被告將不足14萬字、點擊量只有10萬、好評率為0的起點“羅浮”進行網絡推廣，則明顯具有攀附無罪“羅浮”的惡意。這里，我們還要注意到原告與被告具有很深的淵源。而從客觀上看，被告購買“羅浮”關鍵字進行網絡推廣的行為，勢必導致無罪“羅浮”的潛在讀者流失，點擊率下降，損害了無罪的合法權益。

　　因此，被告的行為顯然違背了市場競爭最基本的誠實信用規則，構成不正當競爭。 （文/浙江澤大律師事務所 姚小娟律師；編選：中國電子商務研究中心）