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徐書青、深圳市騰訊計算機系統有限公司濫用市場支配地位糾紛二審民事判決書
時間：2020年04月03日 來源： 作者： 瀏覽次數：4787 收藏[0]廣東省高級人民法院
民 事 判 決 書
（2016）粵民終1938號
上訴人（一審原告）:徐書青，男，漢族，1979年6月17日出生，身份證住址廣東省深圳市龍崗區。
被上訴人（一審被告）:深圳市騰訊計算機系統有限公司,住所地廣東省深圳市南山區高新區高新南一路飛亞達大廈5-10樓。
法定代表人:馬化騰，該公司董事長。
委托訴訟代理人:姜哲，男，該公司員工。
委托訴訟代理人:韓桂珍，北京市天元律師事務所律師。
被上訴人（一審被告）:騰訊科技（深圳）有限公司,住所地廣東省深圳市福田區賽格科技園2棟東403。
法定代表人:馬化騰，該公司董事長。
委托訴訟代理人:徐順，男，該公司員工。
委托訴訟代理人:趙縱洋，男，該公司員工。
上訴人徐書青因與被上訴人深圳市騰訊計算機系統有限公司（以下簡稱騰訊計算機公司）、騰訊科技（深圳）有限公司（以下簡稱騰訊科技公司）濫用市場支配地位糾紛一案，不服廣東省深圳市中級人民法院（2016）粵03民初182號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭對本案進行了審理。徐書青，騰訊計算機公司的委托訴訟代理人韓桂珍，騰訊科技公司的委托訴訟代理人徐順、趙縱洋到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。
徐書青向本院提起上訴，請求：1.撤銷一審判決；2.發回重審或者依法改判；3.一、二審所有訴訟費用由騰訊計算機公司、騰訊科技公司承擔。主要事實和理由：（一）一審審理程序錯誤。1.騰訊計算機公司已經喪失法律人格，不具有參加訴訟的資格，應依法對其進行清算或由政府部門接管。2.騰訊科技公司違法經營增值電信業務，違反外商投資的多項規定，其經營微信的行為屬違法經營，應依法予以取締或由政府部門接管。（二）一審法院認為本案中的相關市場為互聯網平臺信息服務，是對“市場”的擴大解釋，屬于事實認定錯誤和法律適用錯誤，本案中的相關市場應界定為微信表情開放平臺。徐書青專門為微信表情開放平臺設計的表情包在其他互聯網平臺服務中無法應用。（三）一審法院認為本案涉及的卡通形象隸屬于“問律師”網站，進而得出涉案表情服務于“問律師”網站的結論，是偷換概念，屬認定事實錯誤。“問問”表情包由徐書青所有，而“問律師”網站系由深圳市創無限文化有限公司管理運營，并未出品“問問”表情包。徐書青授權“問律師”網站使用“問問”卡通形象與徐書青向微信表情平臺投稿的目的均是為了推廣“問問”形象，并非為了“問律師”網站服務。（四）一審法院從需求替代性的角度認定騰訊計算機公司、騰訊科技公司不具有市場支配地位，屬認定事實錯誤，對本案涉及的爭議內容界定錯誤。沒有其他社交平臺可代替微信，騰訊計算機公司和騰訊科技公司在社交平臺領域已占有獨一無二的市場支配地位。微信表情開放平臺系騰訊計算機公司和騰訊科技公司開發設計的唯一市場，徐書青通過微信表情開放平臺推廣“問問”形象的需求在目前沒有替代可能性。（五）一審法院認定了徐書青在雙方關系中是消費者身份，但又認為騰訊計算機公司和騰訊科技公司制定《服務協議》、《制作指引》、《審核標準》并不構成反壟斷法意義上的拒絕交易、限定交易，是事實認定錯誤和法律適用錯誤。騰訊計算機公司和騰訊科技公司作為唯一具有即時性社交工具的運營者，公布相應規范亦應具有普適性，不能利用其壟斷優勢選擇性適用各項標準。（六）一審法院認為騰訊計算機公司和騰訊科技公司制定微信表情投稿與審稿標準系行使其企業自主權，屬認定事實錯誤。本案不能與報社對投稿的限制相提并論，報紙版面的有限性決定了報社對來稿有權選擇與限制，但微信表情開放平臺沒有版面或容量的限制。（七）騰訊計算機公司和騰訊科技公司拒絕“問問”表情包入駐微信表情開放平臺沒有正當理由。微信表情平臺中的所有作品均是某一機構或個人的產品或者服務，均含有產品或者服務的名稱、標識信息，均具有推廣目的，故騰訊計算機公司和騰訊科技公司制定的審核標準不具有正當性。綜上，請求二審法院依法支持徐書青的上訴。
騰訊計算機公司和騰訊科技公司二審中答辯認為：1.徐書青認為一審程序錯誤的主張沒有事實和法律依據，且與本案訴爭事項完全無關。2.本案相關商品市場界定應從徐書青推廣“問律師”互聯網線上及線下法律咨詢服務的需求出發，徐書青關于本案相關商品市場的界定前后矛盾，無法成立。3.一審法院關于騰訊計算機公司和騰訊科技公司不具有市場支配地位的認定正確。4.騰訊計算機公司和騰訊科技公司基于企業自主經營權設定投稿表情審核標準，并在與投稿人的相關合同中予以明確約定，依約拒絕審核通過徐書青投稿的旨在推廣“問律師”互聯網線上及線下法律咨詢服務的“問問”表情包，不屬于拒絕交易和限定交易。綜上，請求二審法院依法駁回徐書青的上訴。
徐書青向一審法院提出訴訟請求：1、確認騰訊計算機公司、騰訊科技公司不向徐書青開放表情商店的行為是濫用市場支配地位的行為，判令騰訊計算機公司、騰訊科技公司允許徐書青進駐表情商店；2、確認騰訊計算機公司、騰訊科技公司以限制作品傳播目的為由不予通過表情包審核的行為是濫用市場支配地位的行為，判令騰訊計算機公司、騰訊科技公司審核通過徐書青投稿表情包；3、本案訴訟費由騰訊計算機公司、騰訊科技公司承擔。
一審法院認定事實：表情商城（精選表情）和表情開放平臺（投稿表情）系由騰訊計算機公司、騰訊科技公司經營的平行并列微信表情欄目。
徐書青在本案中主張被訴行為，包括騰訊計算機公司、騰訊科技公司拒絕交易、限定交易。徐書青庭審明確，其因騰訊計算機公司、騰訊科技公司被訴行為受到損失而提起本案訴訟；徐書青庭審確認徐書青與騰訊計算機公司、騰訊科技公司不存在競爭關系；根據深圳律師網頁記載，徐書青系專職律師。
騰訊計算機公司的經營范圍為互聯網信息服務，騰訊科技公司的經營范圍為計算機技術服務及信息服務。
2015年10月10日，徐書青自愿向國家版權局申請名稱為“問問”的美術作品著作權并獲得登記。國家版權局出具的《作品登記證書》（登記號國作登字-2015-F-00229640）記載：作品名稱為“問問”；著作權人為徐書青；作品創作完成時間是2015年7月28日；作品登記日為2015年10月10日。
2014年10月30日，騰訊科技公司向國家版權局申請名稱為“騰訊微信軟件[簡稱：微信]V5.3”的計算機軟件著作權并獲得登記。國家版權局出具的《計算機軟件著作權登記證書》（證書號：軟著登字第0832962號）記載：軟件名稱為“騰訊微信軟件[簡稱：微信]V5.3”；著作權人為騰訊科技公司；開發完成日期為2011年1月21日,首次發表日期為2011年1月21日；權利取得方式為原始取得；登記號為2014SRI63722。
2015年6月15日，騰訊科技公司向國家版權局申請名稱為“騰訊微信軟件（forWindows）[簡稱：微信]V1.1”的計算機軟件著作權并獲得登記。國家版權局出具的《計算機軟件著作權登記證書》（證書號：軟著登字第0994076號）記載：軟件名稱為“騰訊微信軟件（forWindows）[簡稱：微信]V1.1”；著作權人為騰訊科技公司；開發完成日期為2015年4月17日,首次發表日期為未發表；權利取得方式為原始取得；登記號為2015SRI06990。
2013年11月28日，騰訊計算機公司、騰訊科技公司向國家版權局申請名稱為“騰訊微信軟件（forWindows）[簡稱：微信]V5.0”的計算機軟件著作權并獲得登記。國家版權局出具的《計算機軟件著作權登記證書》（證書號：軟著登字第0640524號）記載：軟件名稱為“騰訊微信軟件（forWindows）[簡稱：微信]V5.0”；著作權人為騰訊計算機公司、騰訊科技公司；開發完成日期為2013年7月25日,首次發表日期為2013年8月5日；權利取得方式為原始取得；登記號為2013SRI34762。
騰訊計算機公司、騰訊科技公司企業經營管理模式如下：騰訊計算機公司、騰訊科技公司在互聯網上公布《服務協議》、《制作指引》、《審核標準》。微信用戶均可自由從表情商城（精選表情）和表情開放平臺（投稿表情）的表情資源里下載自己喜歡的微信表情。表情商城（精選表情）和表情開放平臺（投稿表情）包含少量付費表情，用戶喜歡付費表情也可自由購買。普通微信用戶獲取微信表情，無需區分表情商城（精選表情）和表情開放平臺（投稿表情）。普通微信用戶在承諾騰訊計算機公司、騰訊科技公司在互聯網上公布的《服務協議》、《制作指引》）、《審核標準》后，成為注冊微信用戶。
徐書青通過互聯網閱知上述《制作指引》和《審核標準》的內容，經同意《服務協議》后，注冊成為微信表情開放平臺投稿人。
根據（2016）深鹽證字第2479號《公證書》記載，2016年3月16日，騰訊計算機公司的委托代理人申請保全公證。同日，在廣東省鹽田公證處，在該處公證員及其工作人員監督下保全內容如下：打開InternerExplorer瀏覽器，刪除瀏覽的歷史記錄，關閉后重新打開InternerExplorer瀏覽器，在地址欄上輸入www.baidu.com網址，進入相關頁面：微信表情分為表情商城（精選表情）和表情開放平臺（投稿表情）。其中，表情商城（精選表情）包括四個部分：投稿里涌現出的優秀作品；表情開放平臺上不定期舉辦投稿活動中產生的優秀作品；引進的適合做成表情的國際知名IP、明星、影視作品；自有形象創作作品；表情開放平臺（投稿表情），投稿表情通過審核后，都會進入“投稿表情”欄目。廣東省鹽田公證處公證員及其公證人員，見證了上述內容，并于2016年3月18日出具了該份《公證書》。
根據（2016）深鹽證字第2221號《公證書》記載，2016年3月8日，騰訊計算機公司的委托代理人申請保全公證。同日，在騰訊計算機公司處、在該處公證員及其工作人員監督下保全內容如下：2015年12月8日，徐書青向騰訊計算機公司、騰訊科技公司提交了由“問問”美術作品演繹的24個微信表情包，其中第10個演繹表情包旁有“記得付律師費哦”的一行文字，但未獲審核通過。騰訊計算機公司、騰訊科技公司總體駁回理由是，“感謝投稿，你的表情違反了微信表情開放平臺表情審核標準，作品內容不允許含有任何組織機構、個人、產品或服務的名稱、標識、產品包裝、吉祥物及相關信息或推廣目的。表情為‘問律師’網站推廣形象”；另，審核的表情專輯對應注冊資料，姓名徐書青，身份證號碼，并附有徐書青的身份證正面照；運營公司“蘇州逸丹傳媒”，“問律師”強勢登陸。廣東省鹽田公證處公證員及其公證人員，見證了上述內容，并于2016年3月21日出具了該份《公證書》。
根據（2016）深前證字第005829號《公證書》記載，2016年3月11日，騰訊計算機公司的委托代理人申請保全公證。同日，在廣東省前海公證處、在該處公證員及其工作人員監督下保全內容如下：仍然使用（2016）深前證字第005828號《公證書》所涉及的電腦，打開InternerExplorer瀏覽器，刪除瀏覽的歷史記錄，輸入網址××網址，進入相關頁面：徐書青接受采訪稱，徐書青設計“問問”卡通形象的微信表情被拒。畫外音：律師徐書青設計了卡通人物“問問”的卡通形象，為了推廣他創辦的一家互聯網律師事務所，又以“問問”為基礎，設計了24個“問問”表情。深圳市前海公證處公證員及其公證人員，見證了上述內容，并于2016年3月18日出具了該份《公證書》。
根據（2016）深前證字第005833號《公證書》記載，2016年3月14日，騰訊計算機公司的委托代理人申請保全公證。同日，在廣東省前海公證處，在該處公證員及其工作人員監督下保全內容如下：打開GoogleChrome瀏覽器，刪除瀏覽的歷史記錄，關閉后重新打開瀏覽器，在地址欄中輸入sticker.weixin.qq.com網址，見相關頁面：騰訊計算機公司、騰訊科技公司《制作指引》約定，“表情應充分考慮微信用戶的聊天場景，適合會話中使用；表情設計不能違反《審核標準》”；騰訊計算機公司、騰訊科技公司《審核標準》總則1、2條約定，表情“不得包含與表情內容不相關的其他信息及任何形式的推廣信息”；該《審核標準》細則1.1約定，作品的設計形式“符合《制作指引》”；該《審核標準》第3.2條約定，作品內容不允許含有“任何組織機構、產品或服務的名稱、標識、產品包裝、吉祥物及其他推廣相關信息”；該《審核標準》第3.3條約定，作品內容不允許含有“用于任何應用程序、組織機構、產品、服務等推廣”;除上述情況外，被微信判定為不適合發布的表情，也將不會被審核通過；同時，騰訊計算機公司、騰訊科技公司《服務協議》第2.4.2條約定，作品要求是“你的表情作品，應符合相關法規、規范或標準等，同時，還應符合表情開放平臺對表情作品制作與上傳等方面的統一要求”;“騰訊客服：用于推廣自己商標、產品或服務的表情可以通過審核嗎？不可以推廣自己商標、產品或服務的表情。我們希望您是為了增加用戶在微信聊天中的樂趣而設計表情，含有其他與之無關目的的作品將不被審核通過，已經審核通過的表情將駁回審核結果。已經上架的表情如果發現含有推廣目的，我們會發郵件告知你，并對表情進行下架處理”。廣東省前海公證處公證員及其公證人員，見證了上述內容，并于2016年3月18日出具了該份《公證書》。
根據（2016）深鹽證字第2232號《公證書》記載，2016年3月8日，騰訊計算機公司的委托代理人申請保全公證。同日，在騰訊計算機公司處、在該處公證員及其工作人員監督下保全內容如下：輸入sticker.weixin.oa.com網址，見相關頁面：投稿表情包括湯圓豆豆、小哲、凱叔、盒子叔、衛小寶、小馬斯特日常、嘉琪表情貼圖版等表情。上述投稿表情，因違反了《審核標準》，作品內容不允許含有任何應用程序、組織機構、產品或服務的名稱、標識、產品包裝、吉祥物及相關信息，審核不通過，如下：1、湯圓豆豆表情為“趣豆理財”推廣形象，審核不通過；2、小哲表情為“東風Honda”推廣形象，審核不通過；3、凱叔表情為“凱叔講故事”推廣形象，審核不通過；4、盒子叔為魔力盒推廣形象，審核不通過；5、衛小寶表情為“衛小寶兒童智能手表”推廣形象，審核不通過；6、小馬斯特日常表情為“師傅來了家電售后服務平臺”推廣形象，審核不通過；7、嘉琪表情貼圖版為“嘉嘉樂園”推廣形象，審核不通過。廣東省鹽田公證處公證員及其公證人員，見證了上述內容，并于2016年3月21日出具了該份《公證書》。
根據（2016）深鹽證字第2480號《公證書》記載，2016年3月16日，騰訊計算機公司的委托代理人申請保全公證。同日，在廣東省鹽田公證處、在該處公證員及其工作人員監督下保全內容如下：AppleWatchApp手機端微信精選表情和投稿表情展示，微信精選表情除了動漫表情和明星表情，還包括微信職場表情特輯征稿中產生的優秀表情，如，“嗷大喵紅包篇、汪蛋第二筐、長草顏團子日常、炮炮兵、紅包不要停、小笨蛋與大壞蛋、讓紅包飛、長草顏團子、瘋狂的食物、微信氣泡泡、有機表情紅包篇、輕松小熊、寶寶賀新春、氣泡泡新春大拜年、燈燈俠、嘰咕嘰咕戀愛吧、拜年潮語、緊張的小白、小猴爺拜年啦、蛙馬股票篇、中秋快樂、吉福來啦等”等表情。廣東省鹽田公證處公證員及其公證人員，見證了上述內容，并于2016年3月18日出具了該份《公證書》。
根據工業和信息化部ICP/IP地址/域名信息備案管理系統查詢結果記載，網站負責人徐書青，網站名稱“問律師”，網站備案/許可證號粵ICP備15047789號—1，域名venlvs.com、網址××，主辦單位名稱為“深圳市創無限文化傳媒有限公司”，審核通過時間2015年6月9日。
根據（2016）深前證字第005832號《公證書》記載，2016年3月11日，騰訊計算機公司的委托代理人申請保全公證。2016年3月14日，在廣東省鹽田公證處、在該處公證員及其工作人員監督下保全內容如下：打開InternerExplorer瀏覽器，刪除瀏覽的歷史記錄，在已經打開的IE主頁地址欄中輸入網址“問律師”，見相關頁面：“大家好我是問問”的卡通形象；“親，您‘問律師’嗎？”；“付律師費”的問問卡通形象；“問律師”網址××；全國最快速的法律咨詢平臺；地址廣東省羅湖區羅湖商務中心20-01，2009-2015××版權所有，icp證粵ICP備15047789號—1；關于我們，“問律師”法律專家咨詢平臺，由深圳市創無限文化傳媒有限公司開發，該平臺包括手機APP、網站、線下服務網絡，能夠為用戶提供實時、就近的貼身專家法律服務，網站名稱為“問律師”，上線時間2015年6月11日，創始人徐書青，主辦單位深圳市創無限文化傳媒有限公司；征集令，2015年8月7日-2015年8月22日，向微博、微信各路好漢征集右上角卡通人物名稱，該卡通人物為“問律師”網卡通形象，要求切合人物形象，符合“問律師”網主題，等。廣東省前海公證處公證員及其公證人員，見證了上述內容，并于2016年3月18日出具了該份《公證書》。
根據（2016）深鹽證字第2478號《公證書》記載，2016年3月16日，騰訊計算機公司的委托代理人申請保全公證。同日，在廣東省鹽田公證處、在該處公證員及其工作人員監督下保全內容如下：蘋果手機“APPStore”應用相關信息，顯示：“問律師”法律專家資訊平臺，該平臺包括手機APP、網站、線下服務網絡，能夠為用戶提供實時、就近的貼身專家法律服務，有憂難，問律師！怎么辦？問律師！；“問律師”APP使用了“大家好，我是問問”卡通形象。廣東省鹽田公證處公證員及其公證人員，見證了上述內容，并于2016年3月25日出具了該份《公證書》。
根據（2016）深鹽證字第2476號《公證書》記載，2016年3月16日，騰訊計算機公司的委托代理人申請保全公證。同日，在廣東省鹽田公證處、在該處公證員及其工作人員監督下保全內容如下：應用寶應用信息，顯示：“問律師”法律專家資訊平臺，該平臺包括手機APP、網站、線下服務網絡，能夠為用戶提供實時、就近的貼身專家法律服務，有憂難，問律師！怎么辦？問律師！；“問律師”應用寶使用了“大家好，我是問問”卡通形象。廣東省鹽田公證處公證員及其公證人員，見證了上述內容，并于2016年3月25日出具了該份《公證書》。
根據（2016）深前證字第005831號《公證書》記載，2016年3月16日，騰訊計算機公司的委托代理人申請保全公證。同日，在廣東省前海公證處、在該處公證員及其工作人員監督下保全內容如下：豌豆莢相關應用信息，顯示：“問律師”豌豆莢使用了“大家好，我是問問”卡通形象。廣東省前海公證處公證員及其公證人員，見證了上述內容，并于2016年3月18日出具了該份《公證書》。
根據（2016）深前證字第005830號《公證書》記載，2016年3月11日，騰訊計算機公司的委托代理人申請保全公證。同日，在廣東省前海公證處、在該處公證員及其工作人員監督下保全內容如下：“問律師”微信公眾號顯示：功能介紹，“問律師”法律專家資訊平臺，包括手機APP、網站、線下服務網絡，能夠為用戶提供實時、就近的貼身專家法律服務，有憂難，問律師！怎么辦？問律師！；“問律師””微信公眾號使用了“問問”卡通形象；征集令，2015年8月7日-2015年8月22日，向微博、微信各路好漢征集右上角卡通人物名稱，該卡通人物為“問律師”網卡通形象，要求切合人物形象，符合“問律師”網主題。廣東省前海公證處公證員及其公證人員，見證了上述內容，并于2016年3月18日出具了該份《公證書》。
根據（2016）深鹽證字第2477號《公證書》記載，2016年3月16日，騰訊計算機公司的委托代理人申請保全公證。同日，在廣東省鹽田公證處、在該處公證員及其工作人員監督下保全內容如下：友情鏈接，問律師官方網站；微博認證，深圳市創無限文化傳媒有限公司，基本訊息徐書青；“問律師”新浪微博使用了“大家好，我是問問”卡通形象。廣東省鹽田公證處公證員及其公證人員，見證了上述內容，并于2016年3月25日出具了該份《公證書》。
根據（2016）深前證字第005828號《公證書》記載，2016年3月11日，騰訊計算機公司的委托代理人申請保全公證。同日，在廣東省前海公證處、在該處公證員及其工作人員監督下保全內容如下：“問律師”百度百科顯示：“問律師”baidu百科應用簡介，“問律師”法律專家資訊平臺，由深圳市創無限文化傳媒有限公司開發，該平臺包括手機APP、網站、線下服務網絡，能夠為用戶提供實時、就近的貼身專家法律服務，有憂難，問律師！怎么辦？問律師！；“問律師”baidu百科使用了“問問”卡通形象；“問律師”平臺創始人徐書青。廣東省前海公證處公證員及其公證人員，見證了上述內容，并于2016年3月18日出具了該《公證書》。
徐書青提交的“問問”實物，該實物的外包裝盒上有“問律師”微信公眾號二維碼以及“問律師”手機端APP二維碼。
徐書青主張本案“相關市場”界定為“微信表情開放平臺”、本案“相關市場的商品范圍”界定為24個表情包、本案“相關市場的地域范圍”界定為與徐書青相關的中國大陸市場。
徐書青提交證據7至13系網頁打印件，用以共同證明騰訊計算機公司、騰訊科技公司具有市場支配地位：1、騰訊計算機公司、騰訊科技公司是世界最大的互聯網企業之一；2、騰訊計算機公司、騰訊科技公司投資參股了多家公司；3、騰訊計算機公司、騰訊科技公司投資范圍廣；4、騰訊計算機公司、騰訊科技公司2005年年報，具有市場支配地位；5、推廣、分享都是廣告；6、全國政務公眾號超過5萬個，覆蓋人群超過1.5億，微信公眾賬號超過1000萬個，微信里每天超過2億次分享給好友、每天超過1.8億次分享到朋友圈、每天超過5千萬次移動應用登錄，QQ活躍用戶達到8.53億,騰訊在BAT中率先營收突破千億。針對上述徐書青證據，騰訊計算機公司、騰訊科技公司辯稱，徐書青提交證據7至13系網頁打印件，均未經公證證明，騰訊計算機公司、騰訊科技公司不認可，且上述數據并非一個百分比的市場份額計算，均并非反壟斷法意義上的市場份額。
一審法院認為，《中華人民共和國反壟斷法》第三條規定，壟斷行為包括經營者濫用市場支配地位的行為。該《反壟斷法》第十七條第一款進一步明確，“濫用市場支配地位的行為”，包括沒有正當理由拒絕與交易相對人進行交易，沒有正當理由限定交易相對人只能與其進行交易。
本案雙方當事人爭議焦點，如下：一是本案案由是濫用市場支配地位糾紛還是合同糾紛的問題；二是徐書青是否系涉案“問問”作品及24個微信表情包的著作權人的問題；三是徐書青主體是否適格的問題；四是若徐書青主體適格，騰訊計算機公司、騰訊科技公司的被訴行為是否屬于濫用市場支配地位行為的問題；五是騰訊計算機公司、騰訊科技公司被訴行為是否具有正當理由的問題。
爭論焦點之一，關于本案案由是濫用市場支配地位糾紛還是合同糾紛的問題。
《最高人民法院關于印發修改后的〈民事案件案由規定〉的通知》中明確了民事案件案由的定義與功能,即“民事案件案由是民事案件名稱的重要組成部分，反映案件所涉及的民事法律關系的性質，是將訴訟爭議所包含的法律關系進行的概括”、“民事案件案由應當依據當事人主張的民事法律關系的性質來確定”，“同一訴訟中涉及兩個以上的法律關系的，應當依當事人訴爭的法律關系的性質確定案由”、“在請求權競合的情形下，人民法院應當按照當事人自主選擇行使的請求權，根據當事人訴爭的法律關系的性質，確定相應的案由”，據此，徐書青的訴訟請求是徐書青請求權基礎，是當事人之間民事法律關系的外部表現,能夠反映案件是基于何種法律關系的爭執而產生的,能夠體現徐書青請求人民法院保護的是何種民事權利。人民法院確定案由,應當根據徐書青選擇的請求權的基礎,準確確定案由、正確確定案件爭點以及正確適用法律。徐書青認為其合法權益受到侵害,依法有權選擇最能維護其利益的請求權基礎來請求人民法院保護。本案中，徐書青訴稱騰訊計算機公司、騰訊科技公司實施了濫用市場支配地位的被訴行為，包括騰訊計算機公司、騰訊科技公司被訴拒絕交易、限定交易。根據徐書青請求權的基礎，徐書青訴稱騰訊計算機公司、騰訊科技公司被訴行為系濫用市場支配地位糾紛，故本案案由應為濫用市場支配地位糾紛。
騰訊計算機公司、騰訊科技公司辯稱本案系合同糾紛，與徐書青選擇的請求權基礎不符，與徐書青依法有權處分自己的訴訟權利相悖。騰訊計算機公司、騰訊科技公司此項辯稱，缺乏事實與法律依據，一審法院不予以采納。
爭論焦點之二，關于徐書青是否系涉案“問問”作品及24個微信表情包的著作權人的問題。
根據《中華人民共和國著作權法》第十一條規定，如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。徐書青已提交《作品登記證書》用以證明其系涉案“問問”美術作品的著作權人，且騰訊計算機公司、騰訊科技公司提交的《公證書》，亦能進一步印證徐書青系涉案“問問”作品及其演繹的24個微信表情包的投稿人，故一審法院認定徐書青系涉案“問問”美術作品及其演繹的24個微信表情包的著作權人。騰訊計算機公司、騰訊科技公司雖提交相反證據即涉案《公證書》[（2016）深鹽證字第2221號]，但查該份《公證書》僅能證明有“蘇州逸丹傳媒”的署名，而該署名僅為運營公司的署名而非著作權人的署名，故一審法院不采納該相反證據。騰訊計算機公司、騰訊科技公司此項辯稱，缺乏事實與法律依據，一審法院不予以采納。
爭論焦點之三，關于徐書青主體是否適格的問題。
首先，《中華人民共和國反壟斷法》第五十條規定，經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。徐書青明確以因壟斷行為受到損失而提起訴訟，該訴訟屬于《最高人民法院〈關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定〉》第一條規定的情形之一，該條規定表明，壟斷民事糾紛案件包括兩種類型，一是因壟斷行為受到損失而引起的訴訟；二是因合同內容、行業協會的章程等違反反壟斷法而發生爭議引起的訴訟。而本案屬于因壟斷行為受到損失而引起的訴訟，故徐書青主體適格。其次，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條的規定，起訴必須符合的條件之一為被告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織。徐書青提起本案訴訟，針對的是騰訊計算機公司、騰訊科技公司被訴拒絕交易、限定交易是否屬于濫用市場支配地位行為。《最高人民法院〈關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定〉》第二條規定，徐書青直接向人民法院提起民事訴訟，并符合法律規定的其他受理條件的，人民法院應當受理。徐書青是騰訊計算機公司、騰訊科技公司被訴行為的消費者，騰訊計算機公司、騰訊科技公司系被訴行為的經營者，徐書青認為騰訊計算機公司、騰訊科技公司被訴行為與其利益直接相關，其因騰訊計算機公司、騰訊科技公司被訴行為受到損失，故徐書青以自己的名義提起反壟斷訴訟，符合《中華人民共和國民事訴訟法》的規定。綜上，徐書青請求法院認定騰訊計算機公司、騰訊科技公司被訴行為構成濫用市場支配地位，未超出法院受理知識產權民事案件的范圍。騰訊計算機公司、騰訊科技公司此項辯稱，缺乏事實與法律依據，一審法院不予以采納。
爭論焦點之四，關于若徐書青主體適格，騰訊計算機公司、騰訊科技公司被訴行為是否屬于濫用市場支配地位行為的問題。
首先，本案相關市場的界定。《中華人民共和國反壟斷法》第十二條第二款規定，“本法所稱相關市場，是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務（以下統稱商品）進行競爭的商品范圍和地域范圍”，據此，確定相關市場需要考慮商品范圍和地域范圍。國務院反壟斷委員會《關于相關市場界定的指南》第七條規定,“界定相關市場的方法不是唯一的。在反壟斷執法實踐中，根據實際情況，可能使用不同的方法。界定相關市場時，可以基于商品的特征、用途、價格等因素進行需求替代分析”、“無論采用何種方法界定相關市場，都要始終把握商品滿足消費者需求的基本屬性，并以此作為對相關市場界定中出現明顯偏差時進行校正的依據”，該《關于相關市場界定的指南》第三條規定，“相關商品市場，是根據商品的特性、用途及價格等因素，由需求者認為具有較為緊密替代關系的一組或一類商品所構成的市場。這些商品表現出較強的競爭關系，在反壟斷執法中可以作為經營者進行競爭的商品范圍”、“相關地域市場，是指需求者獲取具有較為緊密替代關系的商品的地理區域。這些地域表現出較強的競爭關系，在反壟斷執法中可以作為經營者進行競爭的地域范圍”，據此，本案因徐書青與騰訊計算機公司、騰訊科技公司不存在競爭關系，故應從需求替代性來界定本案的相關市場，即從徐書青需求角度分析，徐書青投稿涉案微信表情包具有推廣目的，徐書青在起訴狀中也明確表示“表情作品創作后必然地具有推廣目的”。而從騰訊計算機公司、騰訊科技公司經營范圍分析，騰訊計算機公司的經營范圍為互聯網信息服務，騰訊科技公司的經營范圍為計算機技術服務及信息服務。故本案相關市場的商品范圍應界定為互聯網平臺信息服務，包括社交平臺、新浪、百度等搜索引擎平臺、手機應用軟件商店平臺等互聯網平臺信息服務;同時考慮到互聯網的無國界性,本案相關市場的地域范圍應界定為全球市場，且徐書青起訴狀也以“世界”一詞來界定本案相關市場的地域范圍。
徐書青庭審將本案“相關市場”界定為“微信表情開放平臺”、本案“相關市場的商品范圍”界定為24個微信表情包、本案“相關市場的地域范圍”界定為與徐書青相關的中國大陸市場。徐書青的上述界定，均缺乏法律依據，一審法院不予以采納。
其次，因徐書青需求具有可替代性，騰訊計算機公司、騰訊科技公司被訴行為不具有市場支配地位。《中華人民共和國反壟斷法》第十七條第二款規定，“本法所稱市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位”，據此，反壟斷法意義上的“市場支配地位”，本質上是指市場上缺乏競爭的一種市場支配地位狀態。國務院反壟斷委員會《關于相關市場界定的指南》第四條規定，“在市場競爭中對經營者行為構成直接和有效競爭約束的，是市場里存在需求者認為具有較強替代關系的商品或能夠提供這些商品的地域”、《中華人民共和國反壟斷法》第十九條第三款規定“被推定具有市場支配地位的經營者，有證據證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位”，據此，本案已基于徐書青與騰訊計算機公司、騰訊科技公司不具有競爭關系，從需求替代性來界定本案的相關市場，同時本案亦應從需求替代性來界定本案相關市場支配地位，而無需再根據市場占有份額來界定本案相關市場支配地位。若需求具有不可替代性，便導致在相關市場具有支配地位的狀態，若需求具有可替代性，便不導致在相關市場具有支配地位的狀態。徐書青請求騰訊計算機公司、騰訊科技公司審核通過“問問”微信表情包的目的，在于推廣“問律師”互聯網線上及線下法律咨詢服務，且騰訊計算機公司、騰訊科技公司提交的《公證書》能證明，目前能滿足徐書青該需求的具有較強替代關系的商品推廣渠道，已經包括手機應用商品平臺如蘋果APP、豌豆莢應用中心和應用寶APP，微博、搜索引擎服務平臺如baidu百科、互聯網社交平臺如微信公眾號，以及徐書青自辦網站等,徐書青當庭也予以確認，且徐書青在互聯網線下也實際推出“問問”卡通形象實物并提交了“問問”卡通形象實物。據此，徐書青需求替代性選擇范圍已超出微信社交軟件互聯網領域。徐書青能夠實現其在互聯網線上線下的商品推廣渠道，且其對此并不持異議。綜上，徐書青需求在相關市場上具有可替代性，騰訊計算機公司、騰訊科技公司被訴行為，不構成反壟斷法意義上的市場支配地位。
徐書青訴稱騰訊計算機公司、騰訊科技公司被訴行為，具有市場支配地位，與徐書青需求具有可替代性的事實不符，缺乏事實與法律依據，一審法院不予以支持。徐書青提交的“騰訊公司簡介及騰訊—百度百科”、“騰訊計算機公司、騰訊科技公司的股東構成及投資狀況”、“外商投資產業指導目錄網頁”、“騰訊控股有限公司2015年年報”、“BAT財報數據大比拼”、《南方日報》等網頁打印件所涉及的數據，并非一個百分比的市場份額計算數據，均不屬于反壟斷法意義上的市場份額的計算依據，且本案無需根據市場份額的分析與認定來界定反壟斷法意義上的本案相關市場支配地位。
第三，騰訊計算機公司、騰訊科技公司被訴行為，不構成濫用市場支配地位。《中華人民共和國反壟斷法》第六條規定，“具有市場支配地位的經營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭”，據此，“排除、限制競爭”是判斷是否屬于濫用市場支配地位的原則性標準。徐書青涉案微信表情包投稿系為了推廣“問律師”網站法律咨詢服務，“問律師”網站系徐書青創設的法律咨詢平臺，騰訊計算機公司、騰訊科技公司根據《審核標準》的約定，對徐書青涉案微信表情包投稿未予以審核通過，并未產生排除、限制競爭的后果。相反，涉案《公證書》能證明，徐書青通過多個商品推廣渠道已能夠滿足并實現徐書青需求替代性的選擇范圍，騰訊計算機公司、騰訊科技公司被訴行為，未產生排除、限制競爭效果,不構成市場支配地位，故本案因缺乏“市場支配地位”的事實基礎，濫用市場支配地位便無從談起，徐書青訴稱騰訊計算機公司、騰訊科技公司濫用市場支配地位，一審法院不予支持。
第四、騰訊計算機公司、騰訊科技公司被訴行為，不構成反壟斷法意義上的拒絕交易、限定交易。其一，騰訊計算機公司、騰訊科技公司被訴行為合法，未違反法律禁止性規定。騰訊計算機公司、騰訊科技公司在其運營的微信平臺上公布的《服務協議》、《制作指引》、《審核標準》，具有合法性，未違反法律禁止性規定。其中，該《服務協議》約定，作品要求是“你的表情作品，應符合相關法規、規范或標準等，同時，還應符合表情開放平臺對表情作品制作與上傳等方面的統一要求”；該《制作指引》約定，“表情應充分考慮微信用戶的聊天場景，適合會話中使用；表情設計不能違反《審核標準》”；該《審核標準》約定，作品內容不允許含有“任何組織機構、產品或服務的名稱、標識、產品包裝、吉祥物及其他推廣相關信息”。徐書青同意《服務協議》、《制作指引》、《審核標準》的約定，注冊了微信表情開放平臺投稿人賬號。徐書青作為注冊微信用戶投稿，依約應當遵守騰訊計算機公司、騰訊科技公司網上公布的《服務協議》、《制作指引》、《審核標準》。騰訊計算機公司、騰訊科技公司依照上述微信投稿與審稿的要求與標準，對徐書青涉案表情包投稿不予以審核通過，與普通報刊就投稿與審稿設定的要求與標準，并無實質上的差異，應是騰訊計算機公司、騰訊科技公司所享有的經營自主權。徐書青要求騰訊計算機公司、騰訊科技公司不經審核接受其涉案表情投稿或進駐表情商城，缺乏事實與法律依據，一審法院不予以支持。其二，騰訊計算機公司、騰訊科技公司被訴行為，不構成拒絕交易、限定交易。根據《中華人民共和國反壟斷法》第三條“本法規定的壟斷行為包括：（一）經營者達成壟斷協議；（二）經營者濫用市場支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中”的規定，反壟斷法意義上的“競爭”應在經營者之間進行。徐書青屬于消費者，其與騰訊計算機公司、騰訊科技公司不存在競爭關系。徐書青認為騰訊計算機公司、騰訊科技公司要求表情商城的投稿人必須是知名企業或者明星，致其利益受損，騰訊計算機公司、騰訊科技公司屬于拒絕交易。經查，騰訊計算機公司、騰訊科技公司表情商城平臺，除了包括具有合作關系的知名企業或者明星投稿人外，還包括“嗷大喵紅包篇”等22個非知名企業或者非明星投稿人的投稿表情均獲審核通過，且基于商業推廣目的未獲騰訊計算機公司、騰訊科技公司表情開放平臺審核通過的表情，不限于徐書青涉案表情包投稿，還包括如湯圓豆豆等7個表情。徐書青與騰訊計算機公司、騰訊科技公司不具有競爭關系，且因徐書青需求具有可替代性，也未產生排除、限制競爭效果，騰訊計算機公司、騰訊科技公司不具有市場支配地位。騰訊計算機公司、騰訊科技公司被訴行為，系基于其經營自主權的行使。騰訊計算機公司、騰訊科技公司平等地對知名與非知名企業、明星投稿人投稿表情予以審核通過進駐表情商城或平等地對含有推廣目的的表情投稿不予以審核通過，均具有正當理由。因此，騰訊計算機公司、騰訊科技公司被訴行為，不屬于反壟斷法意義上的拒絕交易、限定交易。徐書青訴稱騰訊計算機公司、騰訊科技公司被訴行為構成拒絕交易、限定交易，屬于徐書青認知錯誤，一審法院不予支持。
徐書青雖系注冊微信用戶，但仍是消費者，騰訊計算機公司、騰訊科技公司辯稱徐書青不是消費者，缺乏事實與法律依據，一審法院不予以采納。
爭論焦點之五，關于騰訊計算機公司、騰訊科技公司被訴行為是否具有正當理由的問題。
《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》第八條第二款規定：“被告以其行為具有正當性為由進行抗辯的，應當承擔舉證責任。”騰訊計算機公司、騰訊科技公司提交的抗辯證據《服務協議》約定，微信表情應符合表情制作與上傳等方面的統一要求；騰訊計算機公司、騰訊科技公司提交的抗辯證據《制作指引》約定，表情設計不能違反《審核標準》；騰訊計算機公司、騰訊科技公司提交的抗辯證據《審核標準》約定，作品內容不允許含有“任何組織機構、產品或服務的名稱、標識、產品包裝、吉祥物及其他推廣相關信息”，而徐書青涉案投稿表情包旁邊，有“記得付律師費哦”的推廣宣傳文字，徐書青接受采訪時也有“為了推廣他創辦的一家互聯網律師事務所”的宣傳內容，在“問律師”法律資訊平臺上還使用涉案微信表情的卡通形象作推廣宣傳，同時徐書青在起訴狀中也明確表示“表情作品創作后必然地具有推廣目的”，故騰訊計算機公司、騰訊科技公司根據徐書青同意的《服務協議》、《制作指引》、《審核標準》的約定，對徐書青涉案表情包投稿不予以審核通過，具有合同依據以及正當性，即騰訊計算機公司、騰訊科技公司的被訴行為，具有正當理由。
綜上所述，一審法院依據《中華人民共和國反壟斷法》第三條、第六條、第十二條第二款，第十七條第一款第三、四項、第二款、第十九條第三款、第五十條，《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》第一條、第二條、第八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百一十九條，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條之規定，判決駁回徐書青的全部訴訟請求。一審案件受理費計人民幣1000元，由徐書青負擔。
二審中，雙方當事人沒有提交新證據。雙方二審爭議的事實為涉案相關市場的界定及騰訊計算機公司和騰訊科技公司是否構成濫用市場支配地位。本院經審理查明，一審法院查明的相關事實屬實，本院予以確認。
另查明：1.徐書青上訴主張騰訊計算機公司喪失法律人格，但未提交該公司被依法注銷的依據。2.徐書青在二審中對騰訊計算機公司的委托訴訟代理人姜哲的身份提出異議，主張其并非騰訊計算機公司的員工。騰訊計算機公司向本院提供了該公司與姜哲簽訂的勞動合同，該合同加蓋了騰訊計算機公司的公章，表明騰訊計算機公司確認姜哲與該公司存在勞動合同關系。徐書青向本院提供了騰訊科技公司為姜哲購買社保的網上查詢資料，還主張騰訊計算機公司和姜哲簽訂的勞動合同系偽造，請求本院調查取證并對該勞動合同形成時間進行司法鑒定，還申請對騰訊計算機公司采取民事強制措施及對其法定代表人馬化騰采取拘留措施。3.二審中，徐書青確認其享有微信公眾號“問律師”，該公眾號中有“問問”微信表情包可予下載。徐書青還確認其已用“問問”的形象拍攝電視劇和法律微電影。3.雙方當事人在本案中確認雙方之間不存在競爭關系。
本院認為，徐書青提起本案訴訟，主張騰訊計算機公司和騰訊科技公司拒絕接受其“問問”表情包的投稿構成濫用市場支配地位行為，并認為本案應適用《中華人民共和國反壟斷法》第三條第二項、第五條、第六條、第十二條、第十七條第三、四、五、六項的規定。根據徐書青的訴訟請求及其依據的事實，本案系反壟斷案件中的濫用市場支配地位糾紛。綜合雙方的上訴與答辯，本案二審的爭議焦點為：1.涉案相關市場的界定；2.騰訊計算機公司、騰訊科技公司在相關市場內是否具有市場支配地位；3.騰訊計算機公司、騰訊科技公司是否濫用了市場支配地位。
一、關于涉案相關市場的界定問題
《中華人民共和國反壟斷法》第十二條第二款規定：“本法所稱相關市場，是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務（以下統稱商品）進行競爭的商品范圍和地域范圍。”據此，涉案相關市場的界定應包括相關商品市場和相關地域市場的界定。國務院反壟斷委員會《關于相關市場界定的指南》第二條則明確了界定相關市場就是明確經營者競爭的范圍。本案中，雙方當事人均確認雙方之間不存在競爭關系。徐書青本案訴請圍繞的是表情包投稿這項互聯網服務，故本案中的競爭應屬在互聯網上向用戶提供表情包服務的經營者之間的競爭，只有在這樣的競爭范圍內，才能對本案的相關市場進行界定。徐書青上訴主張騰訊計算機公司和騰訊科技公司本案的行為限制的是徐書青與潛在的表情包投稿者之間的競爭，即將本案的競爭界定為其本人與潛在投稿者之間的競爭，因徐書青和潛在投稿者均不屬于在一定時期內提供表情包服務的經營者，而徐書青與潛在的表情包投稿者之間存在什么競爭關系，徐書青亦未能舉證，故本院對徐書青的上述主張不予支持。
（1）相關商品市場的界定
《關于相關市場界定的指南》第三條第二款規定：“相關商品市場，是根據商品的特性、用途及價格等因素，由需求者認為具有較為緊密替代關系的一組或一類商品所構成的市場。這些商品表現出較強的競爭關系，在反壟斷執法中可以作為經營者進行競爭的商品范圍。”第四條規定：“在反壟斷執法實踐中，相關市場范圍的大小主要取決于商品（地域）的可替代程度。在市場里存在需求者認為具有較強替代關系的商品或能夠提供這些商品的地域，因此，界定相關市場主要從需求者角度進行需求替代分析。當供給替代對經營者行為產生的競爭約束類似于需求替代時，也應考慮供給替代。”本案對相關商品市場的界定，可從需求替代和供給替代兩方面考慮。一方面，徐書青是向騰訊計算機公司、騰訊科技公司經營的微信表情開放平臺投稿“問問”表情包，需求就是在互聯網上推廣“問問”表情包。經查，表情包是在社交軟件活躍后所形成的一種流行文化。當前，隨著人們在社交過程中溝通交流方式的改變，人們以時下流行的明星、語錄、影視截圖或者動漫、圖畫等為素材，也可以配上一系列相匹配的文字，創作出各種表情集合，用以表達特定的情感，以代替純文字的情感表達方式。互聯網用戶可以在不同經營者經營的社交平臺下載各種表情包使用，或者向這些平臺投稿自己創作的表情包。不論是表情包下載還是投稿，均包括免費或者付費兩種模式，徐書青本案選擇的是免費模式。對需求者而言，目前互聯網不存在能夠替代表情包這種情感表達方式、實現相同功能的其他服務形式，而不同經營者提供的互聯網表情包服務之間存在較強的競爭關系，因此，從需求替代角度分析，表情包服務就是一個商品市場。另一方面，從供給替代角度分析，當前互聯網的社交平臺，并不僅限于騰訊計算機公司和騰訊科技公司經營的微信表情開放平臺，很多都向用戶開放表情包投稿。同時，在本案二審中經當庭演示，徐書青亦確認其已經在微信平臺中注冊了“問律師”公眾號，通過該公眾號，微信用戶可以下載“問問”表情包使用，即亦能實現徐書青在互聯網上推廣“問問”表情包的目的。因此，就供給替代而言，徐書青并不是只能通過微信表情開放平臺才能實現其推廣“問問”表情包的目的，而是存在可替代的供給渠道，而且，所有這些可替代的供給渠道均屬于互聯網社交平臺中表情包服務提供平臺，相互之間存在緊密的替代關系。綜合上述分析，根據互聯網表情包服務的特性、用途及價格等因素，本案具有較為緊密替代關系的一組或一類商品就是互聯網表情包服務，涉案相關商品市場應界定為互聯網表情包服務。徐書青將涉案相關商品市場界定為“微信表情開放平臺”，該界定的范圍過窄，本院不予支持。一審法院將涉案相關商品市場界定為互聯網平臺信息服務，該界定的范圍過寬，本院予以糾正。
（1）相關地域市場的界定
《關于相關市場界定的指南》第三條第三款規定：“相關地域市場，是指需求者獲取具有較為緊密替代關系的商品的地理區域。這些地域表現出較強的競爭關系，在反壟斷執法中可以作為經營者進行競爭的地域范圍。”第四條規定：“在反壟斷執法實踐中，相關市場范圍的大小主要取決于商品（地域）的可替代程度。在市場里存在需求者認為具有較強替代關系的商品或能夠提供這些商品的地域，因此，界定相關市場主要從需求者角度進行需求替代分析。當供給替代對經營者行為產生的競爭約束類似于需求替代時，也應考慮供給替代。”本案中，徐書青的需求是在互聯網上推廣“問問”表情包，相關地域市場是可與騰訊計算機公司、騰訊科技公司提供的表情包服務進行有效競爭的地域范圍。雖然互聯網具有無國界性，但是本案不能簡單認定相關地域市場為全世界。一方面，從需求替代角度考慮，對徐書青獲取具有較為緊密替代關系的表情包服務的經濟和效率成本進行分析，徐書青獲取境外經營者提供的表情包服務勢必沒有境內經營者所提供的表情包服務更為便捷與及時，而且，徐書青的“問問”表情包有“記得向律師付費”的簡體中文表述，表明其需求更容易通過境內經營者提供的表情包服務予以實現；另一方面，從供給替代角度考慮，境外經營者可向中國大陸地區用戶提供表情包服務并不等于其就能及時進入并為中國大陸地區互聯網用戶所選擇使用而對境內經營者形成有力的競爭約束。因此，本院認為徐書青能夠獲取的具有較為緊密替代關系的表情包服務的地域市場應為中國大陸市場，本案相關地域市場應界定為中國大陸市場。一審法院將本案相關地域市場界定為全世界，范圍過寬，本院對此予以糾正。
二、關于騰訊計算機公司、騰訊科技公司在相關市場內是否具有市場支配地位的問題
《中華人民共和國反壟斷法》第十八條規定：“認定經營者具有市場支配地位，應當依據下列因素：（一）該經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況；（二）該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；（三）該經營者的財力和技術條件；（四）其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度；（五）其他經營者進入相關市場的難易程度；（六）與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。”第十九條第一款規定：“有下列情形之一的，可以推定經營者具有市場支配地位：（一）一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的；（二）兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之一的；（三）三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的。”《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》第八條第一款規定：“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十七條第一款規定的濫用市場支配地位的，原告應當對被告在相關市場內具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔舉證責任。”據此，徐書青應提供證據證明騰訊計算機公司、騰訊科技公司在中國大陸地區互聯網表情包服務市場中具有市場支配地位，具體應包括兩公司在相關市場的市場份額和相關市場的競爭狀況、控制市場的能力、財力和技術條件、其他經營者對其在交易上的依賴程度和進入相關市場的難易程度等。但是，徐書青本案雖提供了包括騰訊計算機公司、騰訊科技公司是世界最大的互聯網企業之一、兩公司投資參股了多家公司、兩公司投資范圍廣、兩公司2005年年報、推廣和分享廣告、公眾號數量、微信相關數據等證據，但不足以證明兩公司在本案相關市場中的市場份額和競爭狀況、控制市場的能力、財力和技術條件、其他經營者對其在交易上的依賴程度和進入相關市場的難易程度等情況。因此，徐書青應承擔舉證不能的法律后果。一審法院認定騰訊計算機公司、騰訊科技公司不具有市場支配地位正確，本院予以維持。
三、關于騰訊計算機公司、騰訊科技公司是否濫用了市場支配地位的問題
如前分析，徐書青不能證明騰訊計算機公司和騰訊科技公司在本案的相關市場中具有市場支配地位，故其關于兩公司濫用市場支配地位的主張，沒有事實和法律依據，本院不予支持。
同時，本院必須指出的是，《中華人民共和國反壟斷法》第六條明確對濫用市場支配地位的問題進行了原則性的規定，即“具有市場支配地位的經營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭”。據此，要判斷某市場經營者是否濫用市場支配地位，關鍵是要判斷其行為是否排除或者限制了競爭。本案中，騰訊計算機公司和騰訊科技公司經營的微信表情開放平臺接受表情包投稿，系兩公司向公眾提供的互聯網服務之一，兩公司完全有自主權制定公眾享受該免費服務的準入條件。而且，該準入條件在徐書青投稿之前，已經向公眾公開并已實施多時，騰訊計算機公司和騰訊科技公司依據該準入標準審核徐書青的投稿是否符合其標準，屬行使其企業經營自主權行為。正如徐書青所稱其投稿表情包有推廣的商業目的，騰訊計算機公司和騰訊科技公司審核表情包投稿并決定是否準入，亦有其商業目的，兩者在關于表情包的問題上地位是平等的，兩者在投稿和審稿的過程中發生分歧以致最終無法達成合意，完全系自由競爭市場中的正常表現。而且，徐書青的“問問”表情包與其經營的“問律師”網站關系密切，在向微信表情開放平臺投稿之前，徐書青的“問問”表情包已經通過“問律師”網站予以使用或者通過其他互聯網渠道予以宣傳、推廣，徐書青二審中亦確認其還使用“問問”表情拍攝了電視劇和法律微電影，因此，“問問”表情與徐書青已經向社會公眾提供的法律服務業務之間建立起密切關聯性，公眾看見“問問”表情將容易與“問律師”網站或者相關法律服務產生聯系，騰訊計算機公司和騰訊科技公司基于上述事實考慮，拒絕徐書青的投稿，亦不存在不正當性。因此，騰訊計算機公司和騰訊科技公司對“問問”表情包進行審稿的行為本身沒有排除或者限制競爭的目的，其經審核后拒絕“問問”表情包的進駐亦未造成排除或者限制競爭的后果。徐書青提出騰訊計算機公司、騰訊科技公司濫用市場支配地位的主張，沒有事實和法律依據。
另，徐書青上訴主張騰訊計算機公司已經喪失法律人格，不具有訴訟主體資格，因該公司系徐書青一審起訴時所列被告，且徐書青二審并未提供該公司被依法注銷的證據，故本院對其主張不予支持。徐書青上訴還主張騰訊計算機公司的委托訴訟代理人姜哲的社保系由騰訊科技公司購買，姜哲并非騰訊計算機公司的員工，不能擔任騰訊計算機公司的委托訴訟代理人。經查，依據騰訊計算機公司向本院提交的授權委托書和加蓋該公司公章的勞動合同，可以認定姜哲與騰訊計算機公司存在勞動合同關系。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第五十八條第二款第二項關于“當事人的近親屬或者工作人員”可以被委托為訴訟代理人的規定、第五十九條第一款關于“委托他人代為訴訟，必須向人民法院提交由委托人簽名或者蓋章的授權委托書”的規定、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第八十六條關于“與當事人有合法勞動人事關系的職工，可以當事人工作人員的名義作為訴訟代理人”的規定，以及該司法解釋第八十八條第四項關于“當事人的工作人員應當提交身份證件和與當事人有合法勞動人事關系的證明材料”的規定，騰訊計算機公司委托姜哲作為本案的訴訟代理人，符合上述法律規定。即便姜哲的社保系由騰訊科技公司購買，亦不影響姜哲是騰訊計算機公司法務綜合部員工的身份，其依法可擔任騰訊計算機公司的委托訴訟代理人。本院就徐書青針對姜哲的身份提出的異議及相關申請不予支持。至于徐書青上訴提出的騰訊科技公司違法經營增值電信業務，違反外商投資的多項規定，其經營微信的行為屬違法經營，應依法予以取締或由政府部門接管的問題，不屬于本案民事糾紛審理范疇，本院在此不予審理。
綜上所述，徐書青的上訴請求不能成立，依法應予駁回；一審判決雖然對相關市場的界定不當，但處理結果正確，依法可予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百三十四條之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費人民幣1000元，由上訴人徐書青負擔。
本判決為終審判決。
審判長 王 靜
審判員 肖少楊
審判員 葉 丹
二〇一七年六月二日
法官助理陳中山
書記員余英澤