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中國(guó)聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司北京市分公司等拒絕交易糾紛二審民事判決書(shū)
時(shí)間：2020年04月03日 來(lái)源： 作者： 瀏覽次數(shù)：2369 收藏[0]北京市高級(jí)人民法院
民 事 判 決 書(shū)
（2018）京民終440號(hào)
上訴人（原審原告）：丁啟東，男，1976年9月16日出生，漢族，住遼寧省法庫(kù)縣。
委托訴訟代理人：張淑艷，北京信漢律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告）：中國(guó)聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司北京市分公司，住所地北京市西城區(qū)復(fù)興門(mén)南大街6號(hào)。
負(fù)責(zé)人：霍海峰，總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：謝冠斌，北京市立方律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：柴奕，北京市立方律師事務(wù)所律師。
上訴人丁啟東、上訴人中國(guó)聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司北京市分公司（簡(jiǎn)稱聯(lián)通北京分公司）因拒絕交易糾紛一案，不服北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民初字第339號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年6月15日立案后，依法組成合議庭，開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人丁啟東及其委托訴訟代理人張淑艷、上訴人聯(lián)通北京分公司的委托訴訟代理人謝冠斌到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
丁啟東上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決，支持丁啟東的一審訴訟請(qǐng)求，改判聯(lián)通北京分公司承擔(dān)民事責(zé)任。事實(shí)和理由：1、一審法院認(rèn)定聯(lián)通北京分公司未構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位，屬于事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。聯(lián)通北京分公司實(shí)施被訴濫用市場(chǎng)支配地位的侵權(quán)行為不具備正當(dāng)理由。2、一審法院認(rèn)定丁啟東向聯(lián)通北京分公司主張賠償?shù)姆申P(guān)系與本案并非可以合并處理的法律關(guān)系，屬于事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。3、聯(lián)通北京分公司的被訴行為屬于《中華人民共和國(guó)反壟斷法》（簡(jiǎn)稱反壟斷法）第十七條第一款第（三）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)規(guī)定的濫用市場(chǎng)支配地位的情形，一審法院判決駁回丁啟東的訴訟請(qǐng)求，屬于法律適用錯(cuò)誤。
聯(lián)通北京分公司辯稱：聯(lián)通北京分公司不具備市場(chǎng)支配地位，未實(shí)施濫用市場(chǎng)支配地位的行為；丁啟東向聯(lián)通北京分公司主張賠償?shù)姆申P(guān)系與本案并非同一法律關(guān)系；一審法院認(rèn)定的相關(guān)事實(shí)和適用法律正確。
聯(lián)通北京分公司上訴請(qǐng)求：更正一審判決關(guān)于相關(guān)服務(wù)市場(chǎng)、聯(lián)通北京分公司在相關(guān)市場(chǎng)具有市場(chǎng)支配地位、聯(lián)通北京分公司的企業(yè)性質(zhì)為公用企業(yè)的錯(cuò)誤認(rèn)定。事實(shí)和理由：1、一審法院對(duì)相關(guān)市場(chǎng)的界定缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，對(duì)聯(lián)通北京分公司具有市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。固定電話、“小靈通”與移動(dòng)電話之間存在較強(qiáng)的可替代性。丁啟東對(duì)相關(guān)市場(chǎng)范圍僅為“小靈通”電話服務(wù)市場(chǎng)的主張依據(jù)不足。2、一審法院對(duì)聯(lián)通北京分公司的企業(yè)性質(zhì)為公用企業(yè)的認(rèn)定有誤。消費(fèi)者對(duì)電話服務(wù)享有自由和最終選擇權(quán)，聯(lián)通北京分公司面臨來(lái)自多個(gè)經(jīng)營(yíng)者的激烈競(jìng)爭(zhēng)，明顯不具有公用企業(yè)的性質(zhì)。
丁啟東辯稱：聯(lián)通北京分公司是“小靈通”電話服務(wù)的唯一提供者，在相關(guān)市場(chǎng)具有市場(chǎng)支配地位，聯(lián)通北京分公司濫用市場(chǎng)支配地位的行為導(dǎo)致“小靈通”用戶受到損失。
丁啟東向一審法院起訴請(qǐng)求：1、確認(rèn)聯(lián)通北京分公司單方宣布終止“小靈通”業(yè)務(wù)和規(guī)定“小靈通”轉(zhuǎn)網(wǎng)升級(jí)辦法是濫用市場(chǎng)支配地位壟斷行為；2、聯(lián)通北京分公司應(yīng)變更“小靈通”轉(zhuǎn)網(wǎng)升級(jí)2G、3G資費(fèi)套餐壟斷規(guī)定，將丁啟東的272個(gè)“小靈通”號(hào)碼以每月70元套餐（不限時(shí)語(yǔ)音通話、300條短信）平行升級(jí)為2G、3G號(hào)碼；3、聯(lián)通北京分公司返還丁啟東擁有的272個(gè)“小靈通”號(hào)碼2012年1月-2014年12月繳納的套餐話費(fèi)共計(jì)421728.1元，并賠償損失421728.1元；4、聯(lián)通北京分公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：
一、關(guān)于丁啟東名下?lián)碛小靶§`通”號(hào)碼的事實(shí)
根據(jù)丁啟東的起訴狀顯示，丁啟東于2008年8月至2010年期間，通過(guò)收購(gòu)或直接購(gòu)買等方式，用自己的身份證申請(qǐng)辦理了272個(gè)“小靈通”號(hào)碼。一審訴訟中，丁啟東向一審法院提交了《客戶服務(wù)合同》、通信業(yè)務(wù)收據(jù)等證據(jù)，用以證明其一直在正常繳費(fèi)。聯(lián)通北京分公司認(rèn)可丁啟東名下?lián)碛?72個(gè)“小靈通”號(hào)碼的事實(shí)，但主張這些號(hào)碼中有125個(gè)號(hào)碼已先后撤機(jī)，52個(gè)號(hào)碼處于欠費(fèi)停機(jī)的狀態(tài)，僅有95個(gè)號(hào)碼處于正常使用的狀態(tài)。
二、關(guān)于“小靈通”退市的相關(guān)事實(shí)
2009年1月9日，工業(yè)和信息化部下發(fā)了《關(guān)于1900-1920MHz頻段無(wú)線接入系統(tǒng)相關(guān)事宜的通知》（工信部無(wú)[2009]11號(hào)），通知要求：為配合國(guó)家對(duì)第三代公眾移動(dòng)通信的整體推進(jìn)部署和安排，支持具有我國(guó)自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的TD-SCDMA技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用，1900-1920MHz頻段無(wú)線接入系統(tǒng)應(yīng)在2011年底前完成清頻退網(wǎng)工作，并要求中國(guó)電信集團(tuán)公司和中國(guó)聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司應(yīng)按照《電信條例》、《電信服務(wù)規(guī)范》相關(guān)規(guī)定，提前對(duì)相關(guān)用戶進(jìn)行退網(wǎng)和轉(zhuǎn)網(wǎng)的公開(kāi)通告和宣傳，采取積極措施妥善安排現(xiàn)有用戶的通信需求，維護(hù)用戶利益。
2014年底，聯(lián)通北京分公司向公眾發(fā)布《關(guān)于終止“小靈通”服務(wù)的業(yè)務(wù)公告》，公告中稱：“由于‘小靈通’設(shè)備供應(yīng)和技術(shù)支持等原因，‘小靈通’的通信服務(wù)質(zhì)量難以繼續(xù)保證。為此，我公司將于2014年12月31日24時(shí)終止‘小靈通’服務(wù)。……請(qǐng)‘小靈通’客戶在2014年12月31日之前，持機(jī)主有效證件及‘小靈通’號(hào)卡到指定營(yíng)業(yè)廳辦理‘小靈通’升級(jí)，并可享受相應(yīng)的升級(jí)優(yōu)惠。”發(fā)布公告的同時(shí)，聯(lián)通北京分公司在北京聯(lián)通指定營(yíng)業(yè)廳開(kāi)展了“小靈通客戶專享4大特權(quán)”的活動(dòng)，活動(dòng)時(shí)間為2014年11月15日-12月31日。該“4大特權(quán)”分別為：1、辦理3G，可享受300M流量+300分鐘語(yǔ)音通話每個(gè)月25元的套餐；2、辦理2G，可享受每月6元的60分鐘本地通話套餐或每月70元的1000分鐘本地通話套餐；3、存話費(fèi)送手機(jī)，“小靈通”客戶辦理退網(wǎng)且新辦2G或3G預(yù)付費(fèi)業(yè)務(wù)，可獲贈(zèng)智能手機(jī)一部；4、6個(gè)月免費(fèi)改號(hào)通知服務(wù)，“小靈通”客戶辦理改號(hào)通知服務(wù)后，當(dāng)有人撥打原“小靈通”號(hào)碼時(shí)，系統(tǒng)為其播報(bào)改號(hào)通知告知機(jī)主現(xiàn)在常用號(hào)碼。
三、關(guān)于“小靈通”信號(hào)差的相關(guān)事實(shí)
本案中，丁啟東訴稱，聯(lián)通北京分公司于2011年起開(kāi)始大量拆除“小靈通”基站，導(dǎo)致“小靈通”信號(hào)變差，“小靈通”用戶的通話質(zhì)量無(wú)法保證。為支持其主張，丁啟東向一審法院提交了“中國(guó)廣播網(wǎng)”分別于2011年5月13日和2011年5月15日發(fā)布的《“小靈通”無(wú)信號(hào)用戶還需交費(fèi)退市補(bǔ)償方案仍未出臺(tái)》、《“小靈通”無(wú)信號(hào)還需交費(fèi)誰(shuí)來(lái)保障用戶權(quán)益》兩篇文章，以及袁曉霞等9位“小靈通”用戶手寫(xiě)的《證明》，均稱“小靈通”在話費(fèi)正常繳納的情況下信號(hào)不好，向客服反映后始終沒(méi)有解決。
為反駁上述事實(shí)，聯(lián)通北京分公司向一審法院提交了丁啟東部分號(hào)碼2014年的通話詳單、以及劉曉峰等71位“小靈通”用戶的客戶資料及通話記錄信息，用以證明“小靈通”至2014年12月一直持續(xù)提供通信服務(wù)。
四、與本案被訴壟斷行為所處相關(guān)市場(chǎng)的事實(shí)
本案中，丁啟東主張本案的相關(guān)市場(chǎng)應(yīng)界定為“小靈通”通信服務(wù)市場(chǎng)，地域?yàn)楸本┦袇^(qū)域內(nèi)，并援引《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（簡(jiǎn)稱壟斷案件若干規(guī)定）第九條之規(guī)定，認(rèn)為被訴壟斷行為屬于公用企業(yè)或者其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營(yíng)者濫用市場(chǎng)支配地位的，人民法院可以根據(jù)市場(chǎng)結(jié)構(gòu)和競(jìng)爭(zhēng)狀況的具體情況，認(rèn)定聯(lián)通北京分公司在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)具有支配地位。因此，丁啟東未提交聯(lián)通北京分公司在相關(guān)市場(chǎng)具有市場(chǎng)支配地位的證據(jù)。
聯(lián)通北京分公司認(rèn)為，本案的相關(guān)市場(chǎng)應(yīng)界定為包括固話通信服務(wù)、移動(dòng)電話通信服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)電話通信服務(wù)和“小靈通”通信服務(wù)在內(nèi)的整個(gè)通信服務(wù)市場(chǎng)，并向一審法院提交了（2015）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第27937號(hào)（簡(jiǎn)稱第27937號(hào)公證書(shū)）、（2015）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第27938號(hào)公證書(shū)（簡(jiǎn)稱第27938號(hào)公證書(shū)）予以佐證。其中，第27938號(hào)公證書(shū)的內(nèi)容為公證員用公證處專門(mén)用于證據(jù)保全的兩部手機(jī)，從互聯(lián)網(wǎng)上下載并試運(yùn)行了多款網(wǎng)絡(luò)通信軟件進(jìn)行語(yǔ)音通話的過(guò)程錄像（光盤(pán)形式）。第27937號(hào)公證書(shū)的內(nèi)容為公證員用公證處的計(jì)算機(jī)登錄瀏覽器訪問(wèn)“中國(guó)電信”網(wǎng)站“小靈通簡(jiǎn)介”、“人民網(wǎng)”《“小靈通”會(huì)替代固定電話嗎？》、“新浪網(wǎng)”《我國(guó)小靈通用戶跌破8000萬(wàn)低價(jià)資費(fèi)防線崩潰》、《手機(jī)替代趨勢(shì)明顯全國(guó)固話困局有待突破》、“騰訊科技”《網(wǎng)絡(luò)電話：一場(chǎng)被束縛的革命才剛剛開(kāi)始》、“新華網(wǎng)”《三大運(yùn)營(yíng)商換帥我們關(guān)心什么》、“中國(guó)新聞網(wǎng)”《三大運(yùn)營(yíng)商盈利能力下降電信業(yè)進(jìn)入“存量競(jìng)爭(zhēng)”時(shí)代》等多篇文章。
一審?fù)徶校?lián)通北京分公司對(duì)本案的相關(guān)市場(chǎng)地域范圍限于北京市區(qū)域、時(shí)間維度為2008年至2014年12月底不持異議。
五、其他事實(shí)
本案中，丁啟東向一審法院提交了一組中國(guó)聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司天津市分公司針對(duì)天津地區(qū)“小靈通”用戶提供“遷網(wǎng)不改號(hào)”的“小靈通”轉(zhuǎn)網(wǎng)升級(jí)服務(wù)的證據(jù)，用以證明“小靈通”是可以進(jìn)行不改號(hào)轉(zhuǎn)網(wǎng)升級(jí)的，聯(lián)通北京分公司亦應(yīng)效仿。
此外，丁啟東還向一審法院提交了范平安訴聯(lián)通北京分公司電信服務(wù)合同糾紛的兩審裁判文書(shū)復(fù)印件，分別為北京市西城區(qū)人民法院作出的（2014）西民初字第5942號(hào)民事判決書(shū)和北京市第二中級(jí)人民法院作出的（2015）二中民終字第894號(hào)民事調(diào)解書(shū)，用以證明在先案例已認(rèn)定聯(lián)通北京分公司因撤站導(dǎo)致“小靈通”用戶無(wú)法享受合同約定的通信服務(wù)，應(yīng)當(dāng)退還該期間用戶所繳納的通信服務(wù)費(fèi)用。
一審法院認(rèn)為：
一、關(guān)于本案的性質(zhì)
本案中，聯(lián)通北京分公司抗辯本案不屬于反壟斷民事案件，其認(rèn)為雙方當(dāng)事人之間系基于電信服務(wù)合同而產(chǎn)生的糾紛，不屬于反壟斷法調(diào)整范圍。但是，當(dāng)事人所主張的法律關(guān)系和法律依據(jù)共同構(gòu)成其請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，本案中，丁啟東明確主張聯(lián)通北京分公司的行為違反了反壟斷法第十七條的規(guī)定，屬于濫用市場(chǎng)支配地位的壟斷行為，并依此提出了相應(yīng)的訴訟請(qǐng)求。據(jù)此，本案系基于丁啟東主張聯(lián)通北京分公司因?yàn)E用市場(chǎng)支配地位剝奪“小靈通”用戶的選擇權(quán)而產(chǎn)生的壟斷糾紛。盡管丁啟東在起訴時(shí)亦依據(jù)《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（簡(jiǎn)稱消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法）的規(guī)定提出了賠償請(qǐng)求，并不影響本案濫用市場(chǎng)支配地位糾紛的案件性質(zhì)，聯(lián)通北京分公司的此項(xiàng)抗辯不成立，法院不予支持。
二、關(guān)于本案相關(guān)市場(chǎng)界定
（一）“小靈通”相關(guān)服務(wù)市場(chǎng)的界定
本案中，丁啟東主張壟斷行為的持續(xù)期間為2012年1月至2014年12月，此間本案的相關(guān)服務(wù)市場(chǎng)應(yīng)為“小靈通”電話服務(wù)市場(chǎng)，而聯(lián)通北京分公司則辯稱丁啟東界定的相關(guān)市場(chǎng)過(guò)于狹窄，由于固話通信服務(wù)、移動(dòng)電話通信服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)電話通信服務(wù)和“小靈通”電話服務(wù)之間均存在緊密的替代性，因此，該期間內(nèi)本案相關(guān)市場(chǎng)范圍遠(yuǎn)大于“小靈通”電話服務(wù)市場(chǎng)。
根據(jù)雙方當(dāng)事人的訴辯主張，本案中涉及四類相關(guān)的通信服務(wù)產(chǎn)品，按照時(shí)代發(fā)展和產(chǎn)生順序分別為固定電話、移動(dòng)電話、“小靈通”、網(wǎng)絡(luò)電話。關(guān)于本案的相關(guān)服務(wù)市場(chǎng)究竟是丁啟東所稱的“小靈通”電話服務(wù)單一市場(chǎng)，還是此外應(yīng)包括聯(lián)通北京分公司所稱包括固話服務(wù)、移動(dòng)電話服務(wù)和網(wǎng)絡(luò)電話服務(wù)等在內(nèi)的通信市場(chǎng)，應(yīng)在2012年1月至2014年12月期間范圍內(nèi)，以“小靈通”服務(wù)市場(chǎng)為基準(zhǔn)市場(chǎng)參照，結(jié)合在案證據(jù)材料及通信行業(yè)相關(guān)公知內(nèi)容，從需求替代分析和供給替代分析角度，著重分析固話服務(wù)、移動(dòng)電話服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)電話服務(wù)與其之間的可替代程度。如果兩者間的替代關(guān)系緊密，則可以歸屬于一個(gè)統(tǒng)一市場(chǎng)，如果相互間替代關(guān)系不緊密，則不能與“小靈通”服務(wù)歸屬于一個(gè)統(tǒng)一市場(chǎng)。
從需求替代角度分析，在功能用途方面，四類通信產(chǎn)品都具有基本的通信聯(lián)絡(luò)功能，但又分別具有各自特點(diǎn)：“小靈通”電話和移動(dòng)電話不受空間約束，具有便捷靈活的特點(diǎn)，而固定電話受制于電話網(wǎng)線，網(wǎng)絡(luò)電話受制于電子終端和需要接入互聯(lián)網(wǎng)等限制，在便捷性方面相比較“小靈通”電話明顯不如。此外，“小靈通”電話與移動(dòng)電話均可以收發(fā)短信，但后者具有前者無(wú)法實(shí)現(xiàn)的功能拓展增值空間。與“小靈通”電話不同，網(wǎng)絡(luò)電話具有視頻通話功能。而“小靈通”電話較之移動(dòng)電話還具有低輻射的特點(diǎn)。因此，“小靈通”電話與移動(dòng)電話服務(wù)、固定電話、網(wǎng)絡(luò)電話整體功能相異，此方面的替代性較弱。在價(jià)格方面，“小靈通”電話的資費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)與固定電話大致相似，而移動(dòng)電話的資費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)明顯高于“小靈通”電話和固定電話。網(wǎng)絡(luò)電話則比較特殊，一般情況下，借助于電子終端上安裝的網(wǎng)絡(luò)電話軟件進(jìn)行視頻或語(yǔ)音通話也需要收取一定費(fèi)用，而且由于網(wǎng)絡(luò)電話依托于互聯(lián)網(wǎng)，因而網(wǎng)絡(luò)電話的費(fèi)用還需將上網(wǎng)費(fèi)考慮在內(nèi)，但總體費(fèi)用要比“小靈通”電話、固定電話資費(fèi)低廉。因此，“小靈通”電話與固定電話在資費(fèi)價(jià)格方面差距不大，而與移動(dòng)電話、網(wǎng)絡(luò)電話相比則具有顯著差別。在服務(wù)品質(zhì)方面，由于“小靈通”電話和移動(dòng)電話系通過(guò)無(wú)線電波傳輸，但前者通話質(zhì)量相較后者明顯不足，而網(wǎng)絡(luò)電話系通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)傳輸，使用體驗(yàn)有時(shí)也會(huì)受到帶寬、流量的影響。對(duì)比“小靈通”電話、移動(dòng)電話、網(wǎng)絡(luò)電話，固定電話的通話質(zhì)量最為穩(wěn)定。在用戶使用偏好方面，一般而言“小靈通”電話用戶更注重該服務(wù)的便捷性和低廉資費(fèi)，移動(dòng)電話用戶除關(guān)注服務(wù)的便捷以外，亦更看重服務(wù)的多樣化品質(zhì)，而固定電話和網(wǎng)絡(luò)電話用戶的使用偏好往往與空間場(chǎng)所相關(guān)聯(lián)，受空間場(chǎng)所影響。綜合上述分析，在需求替代角度分析，“小靈通”電話與固定電話在資費(fèi)價(jià)格接近的前提下，對(duì)一般用戶而言，雖然后者的通話質(zhì)量穩(wěn)定，但在一定區(qū)域內(nèi)兩者間的差別會(huì)十分有限，而前者獨(dú)有的便利性往往會(huì)成為影響用戶選擇的關(guān)鍵因素，故兩者在一定區(qū)域內(nèi)的替代性會(huì)較弱；“小靈通”與網(wǎng)絡(luò)電話相比較，前者的便捷性和后者受場(chǎng)所制約性往往會(huì)影響用戶的選擇，故兩者間的替代性也會(huì)較弱；“小靈通”與移動(dòng)電話相比較，兩者在便捷性功能相近似的情況下，資費(fèi)價(jià)格、服務(wù)品質(zhì)、獲得成本均有較大差異，故兩者間的替代性也不高。
從供給替代角度分析，對(duì)于本案涉及的通信服務(wù)行業(yè)而言，根據(jù)我國(guó)通信行業(yè)主管行政機(jī)關(guān)出臺(tái)的相關(guān)規(guī)定，無(wú)論是固定電話、還是移動(dòng)電話、“小靈通”電話，均實(shí)行通信設(shè)備進(jìn)網(wǎng)許可證制度和通信運(yùn)營(yíng)商行政許可制度，對(duì)三類服務(wù)提供者而言都存在市場(chǎng)準(zhǔn)入方面的政策性限制。綜合上述分析，“小靈通”電話與移動(dòng)電話、固定電話、網(wǎng)絡(luò)電話間無(wú)法形成供給替代關(guān)系。
綜合上述需求替代分析和供給替代分析，本案的相關(guān)服務(wù)市場(chǎng)應(yīng)確定為“小靈通”電話服務(wù)市場(chǎng)。
（二）相關(guān)地域市場(chǎng)分析
首先，“小靈通”電話的通信傳輸依托于無(wú)線電波專用頻道，具有明顯的地域性。在通信資費(fèi)方面，撥打本地電話、外地電話和國(guó)際長(zhǎng)途電話的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)有明顯區(qū)別。而在同類產(chǎn)品所提供的業(yè)務(wù)類型方面，不同地域的服務(wù)內(nèi)容也不盡相同。其次，從消費(fèi)者的選擇偏好考慮，由于價(jià)格、服務(wù)的便捷程度和服務(wù)質(zhì)量等因素，相關(guān)消費(fèi)者更愿意在本地通信服務(wù)商的營(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)辦理相關(guān)服務(wù)業(yè)務(wù)。最后，由于我國(guó)各地的通信網(wǎng)絡(luò)發(fā)展水平不同，我國(guó)通信行業(yè)主管行政機(jī)關(guān)對(duì)不同地域的相關(guān)管制政策、規(guī)定也有所不同，使得通信服務(wù)企業(yè)在不同地域所提供的通信服務(wù)內(nèi)容、成本和服務(wù)質(zhì)量都有所區(qū)別。綜合上述分析，由于丁啟東所訴壟斷行為均發(fā)生在北京市區(qū)域，且雙方當(dāng)事人對(duì)本案“小靈通”電話服務(wù)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)范圍為北京市區(qū)域均不持異議，故法院認(rèn)定本案的相關(guān)地域市場(chǎng)為北京市區(qū)域內(nèi)的“小靈通”電話服務(wù)市場(chǎng)。
三、關(guān)于聯(lián)通北京分公司是否具有市場(chǎng)支配地位的分析
根據(jù)壟斷案件若干規(guī)定第八條的規(guī)定，丁啟東對(duì)其提出的聯(lián)通北京分公司在北京市區(qū)域內(nèi)“小靈通”電話服務(wù)市場(chǎng)具有市場(chǎng)支配地位的主張應(yīng)提交相應(yīng)證據(jù)加以證明。但是，丁啟東同時(shí)提出聯(lián)通北京分公司屬于公用企業(yè)性質(zhì)，依據(jù)壟斷案件若干規(guī)定第九條的規(guī)定，可以直接認(rèn)定聯(lián)通北京分公司在上述相關(guān)市場(chǎng)中具有市場(chǎng)支配地位，故其未提交此方面的相關(guān)證據(jù)。法院認(rèn)為，聯(lián)通北京分公司是否屬于“公用企業(yè)”的判斷將直接影響判斷其在相關(guān)市場(chǎng)是否具有市場(chǎng)支配地位的分析思路，因此，本案中需對(duì)其企業(yè)性質(zhì)做出認(rèn)定。
（一）關(guān)于聯(lián)通北京分公司是否屬于“公用企業(yè)”
國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》第二條規(guī)定，公用企業(yè)，是指涉及公用事業(yè)的經(jīng)營(yíng)者，包括供水、供電、供熱、供氣、郵政、電訊、交通運(yùn)輸?shù)刃袠I(yè)的經(jīng)營(yíng)者。本案中，聯(lián)通北京分公司的主要經(jīng)營(yíng)范圍為包括本地電話業(yè)務(wù)、國(guó)內(nèi)通信設(shè)施服務(wù)業(yè)務(wù)、國(guó)內(nèi)長(zhǎng)途電話業(yè)務(wù)、固定網(wǎng)國(guó)際長(zhǎng)途電話業(yè)務(wù)、IP電話業(yè)務(wù)、數(shù)字蜂窩移動(dòng)通信業(yè)務(wù)等在內(nèi)的電話通訊業(yè)務(wù)，符合上述規(guī)定中所指涉及電訊業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)者特征，因此，聯(lián)通北京分公司的企業(yè)性質(zhì)歸屬于“公用企業(yè)”范疇。
（二）關(guān)于聯(lián)通北京分公司是否具有市場(chǎng)支配地位
基于此類市場(chǎng)主體和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的特殊性，根據(jù)壟斷案件若干規(guī)定第九條的規(guī)定，可以適度減輕丁啟東在證明此類市場(chǎng)主體的市場(chǎng)支配地位方面的舉證責(zé)任。但是，并非所有的公用企業(yè)或者其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營(yíng)者都當(dāng)然在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)具有支配地位。因此，在認(rèn)定該類主體是否在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)具有市場(chǎng)支配地位時(shí)，既要適當(dāng)減輕反壟斷民事案件原告的舉證責(zé)任，又要堅(jiān)持認(rèn)定市場(chǎng)支配地位的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)該類主體是否具有市場(chǎng)支配地位在具體案件中進(jìn)行個(gè)別判斷。如果通過(guò)對(duì)市場(chǎng)結(jié)構(gòu)和競(jìng)爭(zhēng)狀況的分析，結(jié)合經(jīng)濟(jì)學(xué)一般分析方法及相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)的公知常識(shí)，明顯能夠判斷該類主體在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)具有支配地位的，則可以直接認(rèn)定其具有市場(chǎng)支配地位，不再要求原告承擔(dān)過(guò)重的舉證責(zé)任。
從被訴期間“小靈通”電話服務(wù)市場(chǎng)的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)及市場(chǎng)份額狀況分析，在被訴壟斷行為發(fā)生的2012年1月至2014年12月期間，在北京市區(qū)域內(nèi)的“小靈通”電話服務(wù)市場(chǎng)中，只有聯(lián)通北京分公司一家單位獨(dú)立運(yùn)營(yíng)“小靈通”電話服務(wù)業(yè)務(wù)，市場(chǎng)結(jié)構(gòu)單一，市場(chǎng)份額充分。從同期間的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)情況分析，“小靈通”通信等移動(dòng)通信業(yè)務(wù)均實(shí)行進(jìn)網(wǎng)許可證和進(jìn)網(wǎng)標(biāo)志制度，經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)，必須依照電信行業(yè)規(guī)定取得相關(guān)電信管理機(jī)構(gòu)頒發(fā)的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證；未取得電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證，任何組織或者個(gè)人不得從事電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。因此，在北京市區(qū)域內(nèi)的“小靈通”電話服務(wù)市場(chǎng)中市場(chǎng)準(zhǔn)入受行業(yè)管制性影響，經(jīng)營(yíng)主體單一，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)不充分。從被訴期間“小靈通”電話服務(wù)的市場(chǎng)環(huán)境分析，“小靈通”電話服務(wù)在本案訴爭(zhēng)的2012年1月至2014年12月時(shí)間段已處于市場(chǎng)發(fā)展末期，相關(guān)市場(chǎng)已逐步讓位于第三代移動(dòng)通信服務(wù)。在綜合考慮本案相關(guān)市場(chǎng)各種要素的基礎(chǔ)上，可以確認(rèn)聯(lián)通北京分公司于2012年1月至2014年12月期間在北京市區(qū)域內(nèi)“小靈通”電話服務(wù)市場(chǎng)中具有市場(chǎng)支配地位。
四、被訴行為是否構(gòu)成反壟斷法意義上的濫用市場(chǎng)支配地位行為
本案中，丁啟東指控聯(lián)通北京分公司未經(jīng)與“小靈通”用戶充分協(xié)商、單方宣布終止“小靈通”業(yè)務(wù)，其提出的“小靈通”用戶升級(jí)2G、3G套餐辦法，均無(wú)法與以前的“小靈通”資費(fèi)套餐等同，增加了“小靈通”用戶的通信資費(fèi)成本，降低了服務(wù)質(zhì)量，已構(gòu)成反壟斷法第十七條第一款第（三）項(xiàng)和第（五）項(xiàng)的濫用市場(chǎng)支配地位行為。
反壟斷法第十七條第一款第（三）項(xiàng)和第（五）項(xiàng)所規(guī)定的拒絕交易和搭售或附條件交易行為的構(gòu)成要件為：1、被告在相關(guān)市場(chǎng)具有市場(chǎng)支配地位；2、被告實(shí)施了拒絕交易行為和搭售或附條件交易行為；3、被告實(shí)施該行為沒(méi)有正當(dāng)且合理的理由。結(jié)合丁啟東所訴壟斷行為，其所稱的拒絕交易行為應(yīng)當(dāng)是指聯(lián)通北京分公司拒絕以“小靈通”資費(fèi)套餐的價(jià)格繼續(xù)提供相應(yīng)的通信服務(wù)；其所稱的搭售或附條件交易行為，應(yīng)當(dāng)是指聯(lián)通北京分公司向“小靈通”用戶提供的轉(zhuǎn)網(wǎng)升級(jí)為2G、3G套餐。
根據(jù)聯(lián)通北京分公司發(fā)布的《關(guān)于終止“小靈通”服務(wù)的業(yè)務(wù)公告》，“小靈通”客戶應(yīng)在2014年12月31日之前到指定營(yíng)業(yè)廳辦理“小靈通”升級(jí)，“小靈通”用戶既可以選擇將“小靈通”套餐轉(zhuǎn)網(wǎng)升級(jí)為聯(lián)通北京分公司提供的2G、3G套餐，也可以選擇終止“小靈通”通話服務(wù)。基于以上事實(shí)，聯(lián)通北京分公司并不存在搭售或附條件交易行為，因?yàn)椤靶§`通”用戶可以自主選擇是否接受將“小靈通”套餐轉(zhuǎn)為2G、3G套餐，且這一交易過(guò)程中聯(lián)通北京分公司未搭售其他商品或服務(wù)，亦未附加任何不合理的交易條件。
一般而言，經(jīng)營(yíng)者因客觀原因自主選擇或不得不停產(chǎn)其部分產(chǎn)品，進(jìn)而因產(chǎn)品本身退出市場(chǎng)而普遍性停止向潛在交易相對(duì)人供應(yīng)或出售該類產(chǎn)品，不應(yīng)被視為拒絕交易行為。在本案中，聯(lián)通北京分公司提供的“小靈通”服務(wù)因通信行業(yè)產(chǎn)品升級(jí)而普遍性地停止向消費(fèi)者提供該服務(wù)，并非僅針對(duì)特定交易相對(duì)人，這與典型的拒絕交易行為具有顯著的差異。即便聯(lián)通北京分公司停止提供“小靈通”服務(wù)構(gòu)成反壟斷法下規(guī)定的拒絕交易行為，亦須考察其實(shí)施該行為有無(wú)正當(dāng)且合理的理由。本案中，“小靈通”產(chǎn)品退市與電信科技更新?lián)Q代緊密相關(guān)，淘汰相對(duì)落后產(chǎn)品也是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)與發(fā)展的結(jié)果。同時(shí)，經(jīng)營(yíng)者同樣需要遵循產(chǎn)業(yè)中具有約束力的國(guó)家政策。根據(jù)聯(lián)通北京分公司提交的相關(guān)證據(jù)可知，“小靈通”產(chǎn)品退市系國(guó)家通信主管部門(mén)行業(yè)政策調(diào)整所致，聯(lián)通北京分公司作為通信服務(wù)商別無(wú)選擇。因此，聯(lián)通北京分公司不能繼續(xù)提供“小靈通”電話服務(wù)具有一定合理理由，聯(lián)通北京分公司的相關(guān)抗辯成立。
綜上分析，聯(lián)通北京分公司的行為未構(gòu)成反壟斷法第十七條第一款第（三）項(xiàng)和第（五）項(xiàng)所規(guī)定的濫用市場(chǎng)支配地位行為。
五、關(guān)于聯(lián)通北京分公司是否應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任
基于前述認(rèn)定和分析，聯(lián)通北京分公司不具有丁啟東主張的反壟斷意義上的濫用市場(chǎng)支配地位行為，丁啟東據(jù)此提出的相關(guān)訴訟主張缺乏事實(shí)基礎(chǔ)和法律基礎(chǔ)。
此外，丁啟東主張聯(lián)通北京分公司擅自拆除基站，導(dǎo)致通話質(zhì)量變差，依據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的主張，系以其作為普通消費(fèi)者與聯(lián)通北京分公司作為“小靈通”電話服務(wù)提供者間的服務(wù)合同為基礎(chǔ)，其所主張的法律關(guān)系與本案非同屬一個(gè)可以合并處理的法律關(guān)系，對(duì)其該部分主張不予處理。
北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院依照反壟斷法第十七條第一款第（三）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)以及壟斷案件若干規(guī)定第八條、第九條之規(guī)定，判決：駁回丁啟東的全部訴訟請(qǐng)求。
本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請(qǐng)求依法提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。
丁啟東提交了下列證據(jù)材料：
1、國(guó)家工商行政管理總局反壟斷與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法局競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法公告2015年第5號(hào)中國(guó)聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司寧夏回族自治區(qū)分公司壟斷案；
2、工業(yè)和信息化部《關(guān)于1900-1920MHz頻段無(wú)線接入系統(tǒng)相關(guān)事宜的通知》（工信部無(wú)[2009]11號(hào)）；
3、新聞報(bào)道《工信部部長(zhǎng)李毅中：小靈通轉(zhuǎn)網(wǎng)考慮召開(kāi)聽(tīng)證會(huì)》（2014年3月17日）、搜狐網(wǎng)報(bào)道《李毅中：7000萬(wàn)小靈通用戶的利益擺首位》（2009年3月6日）；聯(lián)通北京分公司宣傳單《小靈通客戶專享4大特權(quán)》；
4、丁啟東錄制的音頻和視頻資料。
聯(lián)通北京分公司未提交新證據(jù)。
對(duì)當(dāng)事人二審爭(zhēng)議的事實(shí)，本院認(rèn)定如下：丁啟東提交的證據(jù)1與本案不具有關(guān)聯(lián)性，不能作為認(rèn)定本案被訴壟斷行為成立的證據(jù)。丁啟東提交的證據(jù)2與聯(lián)通北京分公司在一審訴訟中提交的證據(jù)相同，該待證事項(xiàng)已在一審中作為證據(jù)提交，不是二審訴訟中的新證據(jù)。丁啟東提交的證據(jù)3的形成時(shí)間早于一審起訴時(shí)間，丁啟東并未提出其在一審階段未提交該證據(jù)的正當(dāng)理由，且其證明內(nèi)容與本案無(wú)直接關(guān)聯(lián)，不能作為認(rèn)定本案被訴壟斷行為成立的證據(jù)。證據(jù)4的形成時(shí)間早于一審起訴時(shí)間，丁啟東并未提出其在一審階段未提交該證據(jù)的正當(dāng)理由，且其系丁啟東的自制證據(jù)，其真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性存疑，不能作為認(rèn)定本案被訴壟斷行為成立的證據(jù)。
經(jīng)審查查明，一審法院認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)采信得當(dāng)，本院對(duì)其認(rèn)定的事實(shí)予以確認(rèn)。
二審?fù)徶校|明確表示其主張的拒絕交易行為包括在其按月繳納“小靈通”資費(fèi)期間聯(lián)通北京分公司提供“小靈通”通話服務(wù)的質(zhì)量下降以及聯(lián)通北京分公司拒絕以“小靈通”資費(fèi)套餐的價(jià)格提供轉(zhuǎn)網(wǎng)后的通信服務(wù)；其主張的搭售或附條件交易行為是指聯(lián)通北京分公司提供的“小靈通”轉(zhuǎn)網(wǎng)套餐與原“小靈通”資費(fèi)相比有所提高。
上述事實(shí)，有丁啟東提交的號(hào)碼明細(xì)、用戶協(xié)議、繳費(fèi)憑證、《關(guān)于終止“小靈通”服務(wù)的業(yè)務(wù)公告》、“小靈通客戶專享4大特權(quán)”、“中國(guó)廣播網(wǎng)”相應(yīng)文章打印件、“小靈通”用戶出具的《證明》、《無(wú)線市話（“小靈通”）“遷網(wǎng)不改號(hào)”業(yè)務(wù)協(xié)議》復(fù)印件、“靈通升級(jí)遷網(wǎng)不改號(hào)”宣傳彩頁(yè)復(fù)印件、（2014）西民初字第5942號(hào)民事判決書(shū)、（2015）二中民終字第894號(hào)民事調(diào)解書(shū)復(fù)印件，聯(lián)通北京分公司提交的《丁啟東號(hào)碼狀態(tài)表》、工業(yè)和信息化部《關(guān)于1900-1920MHz頻段無(wú)線接入系統(tǒng)相關(guān)事宜的通知》、丁啟東及其他“小靈通”用戶的通話記錄信息、第27937號(hào)、第27938號(hào)公證書(shū)及當(dāng)事人陳述等證據(jù)在案佐證。
本院認(rèn)為，根據(jù)雙方當(dāng)事人的訴辯意見(jiàn)，本案二審爭(zhēng)議焦點(diǎn)包括以下四個(gè)問(wèn)題：相關(guān)市場(chǎng)的界定、聯(lián)通北京分公司是否屬于“公用企業(yè)”、聯(lián)通北京分公司是否具有市場(chǎng)支配地位、聯(lián)通北京分公司的被訴行為是否構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位的情形。
一、相關(guān)市場(chǎng)的界定
反壟斷法第十二條第二款規(guī)定：“本法所稱相關(guān)市場(chǎng)，是指經(jīng)營(yíng)者在一定時(shí)期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的商品范圍和地域范圍。”
相關(guān)商品或服務(wù)市場(chǎng)，是根據(jù)商品或服務(wù)的特性、用途及價(jià)格等因素，由需求者認(rèn)為具有較為緊密替代關(guān)系的一組或一類商品或服務(wù)所構(gòu)成的市場(chǎng)。這些商品或服務(wù)之間表現(xiàn)出較強(qiáng)的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，構(gòu)成經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的商品或服務(wù)范圍。相關(guān)地域市場(chǎng)，是指需求者獲取具有較為緊密替代關(guān)系的商品或服務(wù)的地理區(qū)域，這些區(qū)域表現(xiàn)出較強(qiáng)的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，構(gòu)成經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的地域范圍。當(dāng)生產(chǎn)周期、使用期限、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)期限等已構(gòu)成商品或服務(wù)不可忽視的特征時(shí)，界定相關(guān)市場(chǎng)還應(yīng)考慮時(shí)間性。此外，相關(guān)市場(chǎng)的界定可能還需考慮知識(shí)產(chǎn)權(quán)、創(chuàng)新等因素的影響。
本案中，鑒于雙方當(dāng)事人在一審訴訟中明確表示認(rèn)可本案相關(guān)市場(chǎng)的地域范圍為北京市、時(shí)間維度為2008年至2014年12月底，本院經(jīng)審查予以確認(rèn)。
相關(guān)市場(chǎng)范圍的大小，主要取決于商品或服務(wù)的可替代程度。在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中對(duì)經(jīng)營(yíng)者行為構(gòu)成直接和有效競(jìng)爭(zhēng)約束的，是市場(chǎng)里存在需求者認(rèn)為具有較強(qiáng)替代關(guān)系的商品或服務(wù)，因此，界定相關(guān)市場(chǎng)主要從需求者角度進(jìn)行需求替代分析。當(dāng)供給替代對(duì)經(jīng)營(yíng)者行為產(chǎn)生的競(jìng)爭(zhēng)約束類似于需求替代時(shí)，也應(yīng)考慮供給替代。
需求替代是根據(jù)需求者對(duì)商品或服務(wù)功能用途的需求、質(zhì)量的認(rèn)可、價(jià)格的接受以及獲取的難易程度等因素，從需求者的角度確定不同商品或服務(wù)之間的替代程度。原則上，從需求者角度來(lái)看，商品或服務(wù)之間的替代程度越高，競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系就越強(qiáng)，就越可能屬于同一相關(guān)市場(chǎng)。
供給替代是根據(jù)其他經(jīng)營(yíng)者改造生產(chǎn)設(shè)施的投入、承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)、進(jìn)入目標(biāo)市場(chǎng)的時(shí)間等因素，從經(jīng)營(yíng)者的角度確定不同商品或服務(wù)之間的替代程度。原則上，其他經(jīng)營(yíng)者生產(chǎn)設(shè)施改造的投入越少，承擔(dān)的額外風(fēng)險(xiǎn)越小，提供緊密替代商品或服務(wù)越迅速，則供給替代程度就越高，界定相關(guān)市場(chǎng)尤其在識(shí)別相關(guān)市場(chǎng)參與者時(shí)就應(yīng)考慮供給替代。
在濫用市場(chǎng)支配地位案件中，主張他人濫用市場(chǎng)支配地位的當(dāng)事人對(duì)相關(guān)市場(chǎng)的界定承擔(dān)舉證責(zé)任，法院根據(jù)案件證據(jù)對(duì)當(dāng)事人所主張的相關(guān)市場(chǎng)是否合理作出判斷。如果認(rèn)定當(dāng)事人所主張的相關(guān)市場(chǎng)界定并不合理，則應(yīng)盡可能根據(jù)案件具體情況對(duì)相關(guān)市場(chǎng)進(jìn)行重新界定。
本案中，丁啟東主張相關(guān)市場(chǎng)為“小靈通”電話服務(wù)市場(chǎng)，聯(lián)通北京分公司辯稱相關(guān)市場(chǎng)包括“小靈通”電話服務(wù)、移動(dòng)電話服務(wù)、固定電話服務(wù)及網(wǎng)絡(luò)電話服務(wù)市場(chǎng)。
本院認(rèn)為，對(duì)于本案相關(guān)市場(chǎng)的界定，應(yīng)首先從需求替代的角度出發(fā)，基于商品或服務(wù)的特性、用途、質(zhì)量、價(jià)格、獲取的難易程度等因素進(jìn)行替代分析；在必要的時(shí)候，輔之以經(jīng)營(yíng)者的角度進(jìn)行供給替代分析。界定相關(guān)市場(chǎng)，既可以采取定性分析的方法，又可以采取定量分析的方法。定性分析通常是相關(guān)市場(chǎng)界定的起點(diǎn)。在定性分析足以得出明確的結(jié)論時(shí)，不必要進(jìn)行復(fù)雜的定量分析。
固定電話，是指通過(guò)聲音的振動(dòng)利用話機(jī)內(nèi)的話筒調(diào)制電話線路上的電流電壓，將聲音轉(zhuǎn)換為電壓信號(hào)通過(guò)電話線傳輸?shù)耐ㄐ殴ぞ撸追Q“座機(jī)”。移動(dòng)電話，是指一種可以在較廣范圍內(nèi)無(wú)線傳輸語(yǔ)音信息的便攜式通信終端，或稱為“無(wú)線電話”，通常稱為“手機(jī)”。“小靈通”電話，是指一種采用微蜂窩技術(shù)通過(guò)無(wú)線方式接入本地電話網(wǎng)的無(wú)線市話終端，其具有接聽(tīng)來(lái)電和撥打市內(nèi)、國(guó)內(nèi)和國(guó)際電話等功能。網(wǎng)絡(luò)電話，是指通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)即時(shí)互動(dòng)傳送語(yǔ)音或視頻的通信方式。
在2008年至2014年12月期間的北京市范圍內(nèi)考察，與移動(dòng)電話、固定電話、網(wǎng)絡(luò)電話相比較，“小靈通”電話的優(yōu)勢(shì)包括：資費(fèi)低，其資費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)低于移動(dòng)電話，與固定電話的資費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)相近；輻射低，其電磁波輻射較小，對(duì)人體可能造成的輻射危害較小。“小靈通”電話亦存在明顯劣勢(shì)：覆蓋差，其基站的覆蓋范圍有限，通信基站與終端之間的距離較短；信號(hào)不穩(wěn)定，在高速移動(dòng)的狀態(tài)下信號(hào)切換頻繁時(shí)易斷線；地域受限，無(wú)法全國(guó)漫游，只能在某一省市的固定范圍內(nèi)使用。與“小靈通”相比，固定電話的資費(fèi)相當(dāng)，通話質(zhì)量穩(wěn)定，但使用方式受限于電話安裝的固定地點(diǎn)；移動(dòng)電話的通話質(zhì)量穩(wěn)定，使用方式靈活，但資費(fèi)較高；網(wǎng)絡(luò)電話的資費(fèi)更低，但通話質(zhì)量受限于網(wǎng)絡(luò)情況，使用方式受限于網(wǎng)絡(luò)終端設(shè)備。
判斷移動(dòng)電話、固定電話、網(wǎng)絡(luò)電話等通信服務(wù)是否應(yīng)當(dāng)納入本案相關(guān)市場(chǎng)范圍，關(guān)鍵在于本案被訴壟斷行為發(fā)生時(shí)，移動(dòng)電話、固定電話、網(wǎng)絡(luò)電話等通信方式是否對(duì)“小靈通”電話服務(wù)這一通信方式構(gòu)成緊密替代，并對(duì)“小靈通”電話服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者形成有效的競(jìng)爭(zhēng)約束。
在需求替代方面，在通信服務(wù)市場(chǎng)上，通信服務(wù)需求者最為關(guān)心的是通信服務(wù)的功能和價(jià)格，而非實(shí)現(xiàn)通信服務(wù)的工具和物理方式。在功能方面，“小靈通”、移動(dòng)電話、固定電話、網(wǎng)絡(luò)電話均具有語(yǔ)音通話功能，這也是通信服務(wù)需求者對(duì)通信服務(wù)的主要需求功能。此外，“小靈通”與移動(dòng)電話均具有短信收發(fā)功能，“小靈通”與移動(dòng)電話、固定電話均具有來(lái)電顯示、呼叫轉(zhuǎn)移等輔助功能。在假定壟斷者一定程度地降低“小靈通”通信服務(wù)的質(zhì)量，使得“小靈通”的傳送信號(hào)不穩(wěn)定時(shí)，相當(dāng)數(shù)量的用戶會(huì)轉(zhuǎn)而使用移動(dòng)電話、固定電話等通信方式作為替代，需要同時(shí)使用短信功能的用戶會(huì)轉(zhuǎn)而使用移動(dòng)電話、網(wǎng)絡(luò)電話等通信方式作為替代。在價(jià)格方面，在假定壟斷者小幅度提高“小靈通”資費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的情況下，對(duì)價(jià)格較為敏感的用戶可能轉(zhuǎn)而使用資費(fèi)較低的固定電話、網(wǎng)絡(luò)電話，對(duì)通話質(zhì)量較為敏感的用戶可能轉(zhuǎn)而選擇通話清晰、使用方便的移動(dòng)電話。在2008年至2014年12月期間，北京市地域范圍內(nèi)的“小靈通”、移動(dòng)電話、固定電話、網(wǎng)絡(luò)電話均已蓬勃發(fā)展并形成較大規(guī)模，四種通信服務(wù)方式在服務(wù)內(nèi)容、功能用途等方面高度重疊，用戶可以根據(jù)通信服務(wù)質(zhì)量和價(jià)格在“小靈通”、移動(dòng)電話、固定電話、網(wǎng)絡(luò)電話等通信服務(wù)方式之間作靈活選擇。因此，移動(dòng)電話、固定電話、網(wǎng)絡(luò)電話服務(wù)與“小靈通”電話服務(wù)之間具有較強(qiáng)的可替代性。
在供給替代方面，《中華人民共和國(guó)電信條例》第七條規(guī)定：“國(guó)家對(duì)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)按照電信業(yè)務(wù)分類，實(shí)行許可制度。經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)，必須依照本條例的規(guī)定取得國(guó)務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門(mén)或者省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)頒發(fā)的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證。未取得電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證，任何組織或者個(gè)人不得從事電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。”可見(jiàn)，在2008年至2014年12月期間在北京市地域范圍內(nèi)經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)，亦須遵守國(guó)家在電信服務(wù)市場(chǎng)準(zhǔn)入方面的政策性限制。除已經(jīng)獲頒電信業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)許可證，在市場(chǎng)上開(kāi)展“小靈通”、移動(dòng)電話、固定電話服務(wù)的中國(guó)聯(lián)通、中國(guó)移動(dòng)、中國(guó)電信、中國(guó)鐵通等電信服務(wù)商，以及經(jīng)審查批準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)網(wǎng)絡(luò)電話等增值電信業(yè)務(wù)的服務(wù)商之外，其他經(jīng)營(yíng)主體難以進(jìn)入電信服務(wù)市場(chǎng)提供電信服務(wù)，也不能對(duì)市場(chǎng)內(nèi)的現(xiàn)有經(jīng)營(yíng)者形成有力的競(jìng)爭(zhēng)約束。
綜合上述分析，本院認(rèn)為，本案的相關(guān)服務(wù)市場(chǎng)應(yīng)包括“小靈通”、移動(dòng)電話、固定電話、網(wǎng)絡(luò)電話服務(wù)市場(chǎng)。一審法院關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)應(yīng)限定為“小靈通”電話服務(wù)市場(chǎng)的認(rèn)定，忽視了用戶對(duì)語(yǔ)音通話這一通信服務(wù)核心功能的主要需求，夸大了“小靈通”與移動(dòng)電話、固定電話、網(wǎng)絡(luò)電話之間因產(chǎn)品特性導(dǎo)致的功能差異。如果將相關(guān)市場(chǎng)劃分為“小靈通”電話服務(wù)市場(chǎng)、移動(dòng)電話服務(wù)市場(chǎng)、固定電話服務(wù)市場(chǎng)、網(wǎng)絡(luò)電話服務(wù)市場(chǎng)等單獨(dú)市場(chǎng)，這些市場(chǎng)在語(yǔ)音通話、短信服務(wù)、電信增值服務(wù)等方面均存在功能重疊，過(guò)細(xì)的市場(chǎng)劃分可能會(huì)弱化移動(dòng)電話、固定電話、網(wǎng)絡(luò)電話服務(wù)對(duì)“小靈通”電話服務(wù)的需求替代和競(jìng)爭(zhēng)約束，亦可能會(huì)夸大被訴壟斷行為人的實(shí)際市場(chǎng)力量。因此，移動(dòng)電話、固定電話、網(wǎng)絡(luò)電話應(yīng)與“小靈通”共同構(gòu)成本案的相關(guān)服務(wù)市場(chǎng)，聯(lián)通北京分公司的該項(xiàng)上訴理由成立，本院予以支持。
二、聯(lián)通北京分公司是否屬于公用企業(yè)
反壟斷法第十七條第二款規(guī)定：“市場(chǎng)支配地位，是指經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)具有能夠控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)能力的市場(chǎng)地位。”
壟斷案件若干規(guī)定第八條規(guī)定：“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十七條第一款規(guī)定的濫用市場(chǎng)支配地位的，原告應(yīng)當(dāng)對(duì)被告在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)具有支配地位和其濫用市場(chǎng)支配地位承擔(dān)舉證責(zé)任。被告以其行為具有正當(dāng)性為由進(jìn)行抗辯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。”第九條規(guī)定：“被訴壟斷行為屬于公用企業(yè)或者其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營(yíng)者濫用市場(chǎng)支配地位的，人民法院可以根據(jù)市場(chǎng)結(jié)構(gòu)和競(jìng)爭(zhēng)狀況的具體情況，認(rèn)定被告在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)具有支配地位，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。”
根據(jù)上述規(guī)定，雖然丁啟東應(yīng)當(dāng)對(duì)聯(lián)通北京分公司在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)具有支配地位和其濫用市場(chǎng)支配地位承擔(dān)舉證責(zé)任，但在丁啟東同時(shí)主張聯(lián)通北京分公司屬于公用企業(yè)的情況下，若該主張成立，則法院可以直接認(rèn)定聯(lián)通北京分公司在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)具有支配地位。因此，應(yīng)當(dāng)首先對(duì)聯(lián)通北京分公司是否屬于公用企業(yè)進(jìn)行認(rèn)定，再在此基礎(chǔ)上在雙方當(dāng)事人之間分配舉證責(zé)任并根據(jù)在案證據(jù)判斷聯(lián)通北京分公司是否具有市場(chǎng)支配地位。
一般而言，公用企業(yè)是指為具有公共用途的生產(chǎn)生活需要提供產(chǎn)品或服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者,如供水、供電、供熱、供氣、郵政企業(yè)等。公用企業(yè)所在的市場(chǎng)通常是自然壟斷市場(chǎng)，所涉經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)支配地位往往是由行業(yè)固有性質(zhì)決定或者依法確立的。所謂自然壟斷，是指由于市場(chǎng)的自然條件而產(chǎn)生的壟斷，這種壟斷狀態(tài)是由該市場(chǎng)上產(chǎn)品或服務(wù)的特性決定的。例如，水電氣行業(yè)具有管網(wǎng)性的特征，相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)必須通過(guò)固定的管道網(wǎng)絡(luò)提供，這些管道網(wǎng)絡(luò)的鋪設(shè)需要巨額成本，且具有專用性，難以改作他用，這一成本特征和線路依賴決定了供水、供電、供氣行業(yè)的不可競(jìng)爭(zhēng)性，供水、供電、供氣企業(yè)往往在特定地域范圍內(nèi)享有自然壟斷地位，這類企業(yè)即為公用企業(yè)。由此可見(jiàn)，是否具有可競(jìng)爭(zhēng)性，是自然壟斷市場(chǎng)與其他市場(chǎng)的重要區(qū)別；所處市場(chǎng)是自然壟斷市場(chǎng)還是可競(jìng)爭(zhēng)性較強(qiáng)的市場(chǎng)，是公用企業(yè)與其他企業(yè)的重要區(qū)別。
隨著科技進(jìn)步與市場(chǎng)發(fā)展，傳統(tǒng)意義上的公用企業(yè)領(lǐng)域業(yè)已開(kāi)始結(jié)構(gòu)性調(diào)整與改制，多項(xiàng)原屬公用事業(yè)的業(yè)務(wù)功能已通過(guò)分類切割、商業(yè)化與民營(yíng)化等方式加以調(diào)整，部分行業(yè)已經(jīng)適度放開(kāi)競(jìng)爭(zhēng)，事實(shí)上結(jié)束了原有的自然壟斷狀態(tài)。我國(guó)的電信服務(wù)行業(yè)自20世紀(jì)末以來(lái)實(shí)行郵電分營(yíng)，并按照業(yè)務(wù)種類設(shè)立固定網(wǎng)絡(luò)、移動(dòng)通信、無(wú)線尋呼、衛(wèi)星通信等公司，經(jīng)過(guò)一系列拆分重組、增發(fā)電信營(yíng)運(yùn)牌照，從原有的獨(dú)家壟斷轉(zhuǎn)為中國(guó)電信、中國(guó)網(wǎng)通、中國(guó)移動(dòng)、中國(guó)聯(lián)通、中國(guó)鐵通等多家電信網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商并立的局面，在行業(yè)內(nèi)形成了有效競(jìng)爭(zhēng)。在2008年至2014年12月期間，北京市地域范圍內(nèi)由“小靈通”、移動(dòng)電話、固定電話、網(wǎng)絡(luò)電話構(gòu)成的通信服務(wù)市場(chǎng)上，已經(jīng)存在移動(dòng)、電信、聯(lián)通、鐵通等電信服務(wù)運(yùn)營(yíng)商，多家市場(chǎng)主體在同一市場(chǎng)內(nèi)已經(jīng)展開(kāi)直接競(jìng)爭(zhēng)，這一有效競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)格局不同于自然壟斷市場(chǎng)，在該市場(chǎng)上運(yùn)營(yíng)的相關(guān)企業(yè)亦不同于天然享有壟斷地位的公用企業(yè)。因此，聯(lián)通北京分公司的企業(yè)性質(zhì)不屬于公用企業(yè)，亦不屬于依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營(yíng)者，原審法院有關(guān)聯(lián)通北京分公司屬于公用企業(yè)的認(rèn)定有誤，本院予以糾正。聯(lián)通北京分公司有關(guān)該公司不具有公用企業(yè)性質(zhì)的上訴理由成立，本院予以支持。
三、聯(lián)通北京分公司是否具有市場(chǎng)支配地位
反壟斷法第十八條規(guī)定：“認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位，應(yīng)當(dāng)依據(jù)下列因素：（一）該經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額，以及相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)狀況；（二）該經(jīng)營(yíng)者控制銷售市場(chǎng)或者原材料采購(gòu)市場(chǎng)的能力；（三）該經(jīng)營(yíng)者的財(cái)力和技術(shù)條件；（四）其他經(jīng)營(yíng)者對(duì)該經(jīng)營(yíng)者在交易上的依賴程度；（五）其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的難易程度；（六）與認(rèn)定該經(jīng)營(yíng)者市場(chǎng)支配地位有關(guān)的其他因素。”第十九條規(guī)定：“有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位：（一）一個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額達(dá)到二分之一的；（二）兩個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額合計(jì)達(dá)到三分之二的；（三）三個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額合計(jì)達(dá)到四分之三的。有前款第二項(xiàng)、第三項(xiàng)規(guī)定的情形，其中有的經(jīng)營(yíng)者市場(chǎng)份額不足十分之一的，不應(yīng)當(dāng)推定該經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位。被推定具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者，有證據(jù)證明不具有市場(chǎng)支配地位的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有市場(chǎng)支配地位。”
在聯(lián)通北京分公司不屬于公用企業(yè)，也不屬于依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營(yíng)者的情況下，丁啟東應(yīng)當(dāng)對(duì)聯(lián)通北京分公司在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)具有支配地位承擔(dān)舉證責(zé)任。丁啟東在本案中提交的證據(jù)集中在“小靈通”信號(hào)狀況、“小靈通”業(yè)務(wù)終止公告、名下“小靈通”號(hào)碼及繳費(fèi)憑證方面，并未提交證明聯(lián)通北京分公司具有市場(chǎng)支配地位的相關(guān)證據(jù)。
對(duì)于企業(yè)是否具有市場(chǎng)支配地位的判斷，應(yīng)當(dāng)從市場(chǎng)份額、相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)狀況、被訴壟斷行為者控制商品或服務(wù)價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件的能力、該經(jīng)營(yíng)者的財(cái)力和技術(shù)條件、其他經(jīng)營(yíng)者對(duì)該經(jīng)營(yíng)者在交易上的依賴程度、其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的難易程度等方面綜合考量。聯(lián)通北京分公司在本案中提交的證據(jù)載明，2014年，全國(guó)范圍內(nèi)的中國(guó)移動(dòng)用戶超過(guò)8億戶，中國(guó)聯(lián)通用戶為2.99億戶，中國(guó)電信用戶為1.86億戶；中國(guó)移動(dòng)營(yíng)業(yè)收入6414億元，中國(guó)聯(lián)通營(yíng)業(yè)收入2847億元，中國(guó)電信營(yíng)業(yè)收入3243億元。2015年1月至7月，中國(guó)移動(dòng)、中國(guó)電信、中國(guó)聯(lián)通的營(yíng)業(yè)收入中，移動(dòng)通信業(yè)務(wù)占比74%，固定通信業(yè)務(wù)占比26%。2013年底，工業(yè)和信息化部已經(jīng)向19家民營(yíng)企業(yè)發(fā)放了虛擬運(yùn)營(yíng)商牌照。截至2014年12月，全國(guó)虛擬運(yùn)營(yíng)商用戶數(shù)已增加至100萬(wàn)，2015年7月增至660萬(wàn)。由上述數(shù)據(jù)可以合理推知，在2008年至2014年12月期間的北京市地域范圍內(nèi)，聯(lián)通北京分公司在由“小靈通”、移動(dòng)電話、固定電話、網(wǎng)絡(luò)電話構(gòu)成的通信服務(wù)市場(chǎng)上并未占據(jù)超過(guò)二分之一的市場(chǎng)份額。
此外，根據(jù)相關(guān)市場(chǎng)的實(shí)際狀況，本院認(rèn)為，聯(lián)通北京分公司并不具備控制商品或服務(wù)的數(shù)量、價(jià)格及其他交易條件的能力。在通信服務(wù)需求者對(duì)通信服務(wù)的功能和價(jià)格具有較高敏感度的市場(chǎng)上，業(yè)已存在固定電話、移動(dòng)電話、網(wǎng)絡(luò)電話等多種通信方式，用戶具有較大的選擇余地，當(dāng)某一種通信服務(wù)的信號(hào)質(zhì)量下降或服務(wù)價(jià)格升高時(shí)，用戶可以比較容易地選擇采用其他通信方式替代，其獲取和轉(zhuǎn)換并不存在顯著的經(jīng)濟(jì)和技術(shù)障礙。因此，該市場(chǎng)上的經(jīng)營(yíng)者通常不會(huì)輕易變更交易條件或拒絕提供服務(wù)，聯(lián)通北京分公司作為該市場(chǎng)上的經(jīng)營(yíng)者之一，其控制通信服務(wù)價(jià)格、數(shù)量或其他交易條件的能力較弱。從其他經(jīng)營(yíng)者對(duì)被訴壟斷行為人在交易上的依賴程度來(lái)看，通信服務(wù)需求者可以輕易地選擇與其他企業(yè)進(jìn)行交易，對(duì)聯(lián)通北京分公司的依賴性較弱。在中國(guó)移動(dòng)、中國(guó)電信等其他市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者也已獲頒電信業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)許可證的情況下，其可以經(jīng)營(yíng)固定電話、移動(dòng)電話等多種通信服務(wù)，聯(lián)通北京分公司并不具備阻礙這些經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入該市場(chǎng)的能力，聯(lián)通北京分公司的財(cái)力和技術(shù)條件亦不具有實(shí)質(zhì)性排斥其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入市場(chǎng)或者擴(kuò)大產(chǎn)能的能力。
綜上，丁啟東在本案中提交的證據(jù)并不足以證明，在2008年至2014年12月期間的北京市地域范圍內(nèi)，聯(lián)通北京分公司在由“小靈通”、移動(dòng)電話、固定電話、網(wǎng)絡(luò)電話構(gòu)成的通信服務(wù)市場(chǎng)具有市場(chǎng)支配地位。原審法院關(guān)于聯(lián)通北京分公司在“小靈通”市場(chǎng)上具有市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定有誤，本院予以糾正。聯(lián)通北京分公司的相關(guān)上訴理由成立，本院予以支持。
四、被訴行為是否構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位的情形
反壟斷法第十七條第一款第三項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定：“禁止具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者從事下列濫用市場(chǎng)支配地位的行為：（三）沒(méi)有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對(duì)人進(jìn)行交易；（五）沒(méi)有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時(shí)附加其他不合理的交易條件。”
本案中，丁啟東主張聯(lián)通北京分公司提供的“小靈通”電話服務(wù)的通信質(zhì)量下降和聯(lián)通北京分公司拒絕以“小靈通”資費(fèi)套餐價(jià)格提供轉(zhuǎn)網(wǎng)后的通信服務(wù)的行為構(gòu)成拒絕交易行為；主張聯(lián)通北京分公司提供的“小靈通”轉(zhuǎn)網(wǎng)套餐價(jià)格高于原“小靈通”資費(fèi)套餐的行為構(gòu)成搭售或附條件交易行為。
原則上，如果被訴經(jīng)營(yíng)者不具有市場(chǎng)支配地位，則無(wú)需對(duì)其是否濫用市場(chǎng)支配地位進(jìn)行分析，可以直接認(rèn)定其不構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場(chǎng)支配地位行為。但在丁啟東已提出相關(guān)主張，且本院與一審法院對(duì)相關(guān)市場(chǎng)及被訴經(jīng)營(yíng)者是否具有市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定有所不同的情況下，可以進(jìn)一步分析被訴壟斷行為對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的影響效果，以檢驗(yàn)關(guān)于其是否具有市場(chǎng)支配地位的結(jié)論正確與否。為此，本院認(rèn)為，有必要對(duì)被訴壟斷行為是否構(gòu)成拒絕交易行為、搭售或附條件交易行為進(jìn)行分析認(rèn)定。
（一）聯(lián)通北京分公司的被訴行為是否構(gòu)成拒絕交易行為
拒絕交易，是指具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者沒(méi)有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對(duì)人進(jìn)行交易。具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者往往有選擇性地針對(duì)特定交易對(duì)象拒絕交易，迫使該交易相對(duì)人接受其不合理的交易條件，以達(dá)到其排除或限制競(jìng)爭(zhēng)的目的，產(chǎn)生排除或限制競(jìng)爭(zhēng)的效果。
拒絕交易行為的主體要件是指行為人在相關(guān)市場(chǎng)上應(yīng)具有支配地位。占據(jù)市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者才具有排斥其他競(jìng)爭(zhēng)者的市場(chǎng)力量，若該經(jīng)營(yíng)者拒絕與交易相對(duì)人進(jìn)行交易，交易相對(duì)人將無(wú)法得到生產(chǎn)產(chǎn)品或提供服務(wù)所需要的市場(chǎng)條件，從而削弱了相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，達(dá)到了拒絕交易行為人排斥競(jìng)爭(zhēng)者、鞏固自身支配地位的目的。如果拒絕交易行為人不具有市場(chǎng)支配地位，其拒絕與相對(duì)人進(jìn)行交易的行為反而會(huì)促使相對(duì)人選擇市場(chǎng)上其他競(jìng)爭(zhēng)者提供的替代性產(chǎn)品或服務(wù)，進(jìn)而損失客戶、降低銷量，損害了拒絕交易行為人的自身利益。
拒絕交易行為的客體要件是指被拒絕交易的商品或服務(wù)對(duì)交易相對(duì)人而言具有必不可少性。該客體即被拒絕交易的商品或服務(wù)是交易相對(duì)人進(jìn)行正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所必須的，如果缺少則交易相對(duì)人將無(wú)法進(jìn)行正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。只有當(dāng)被拒絕交易的商品或服務(wù)具有必不可少性時(shí)，占市場(chǎng)支配地位經(jīng)營(yíng)者的拒絕交易行為才會(huì)導(dǎo)致交易相對(duì)人無(wú)法從其他市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者處尋找可替代的標(biāo)的物，進(jìn)而阻礙其從事正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。如果被拒絕交易的商品或服務(wù)具有可替代性，那么拒絕交易行為不會(huì)影響交易相對(duì)人的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，也不會(huì)產(chǎn)生明顯的排除或限制競(jìng)爭(zhēng)的效果。
拒絕交易行為的效果要件是指拒絕交易行為會(huì)產(chǎn)生排除或限制競(jìng)爭(zhēng)的效果。具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者通過(guò)拒絕交易行為排斥了競(jìng)爭(zhēng)者，鞏固了其在相關(guān)市場(chǎng)上的支配地位，交易相對(duì)人在相關(guān)市場(chǎng)上無(wú)法擴(kuò)大產(chǎn)出，產(chǎn)品或服務(wù)的數(shù)量減少、價(jià)格升高，最終也將損害消費(fèi)者的利益。
本案中，在2008年至2014年12月期間的北京市地域范圍內(nèi)，聯(lián)通北京分公司在由“小靈通”、移動(dòng)電話、固定電話、網(wǎng)絡(luò)電話構(gòu)成的通信服務(wù)市場(chǎng)上并不具有市場(chǎng)支配地位。丁啟東作為購(gòu)買“小靈通”電話服務(wù)的消費(fèi)者，其不僅與聯(lián)通北京分公司之間并不存在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系或潛在的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，而且還屬于聯(lián)通北京分公司需要爭(zhēng)取的市場(chǎng)服務(wù)用戶。聯(lián)通北京分公司對(duì)“小靈通”電話服務(wù)的終止運(yùn)營(yíng)，并非針對(duì)丁啟東這一特定的交易相對(duì)人，而是指向已經(jīng)購(gòu)買“小靈通”電話服務(wù)的消費(fèi)者整體，這與典型的拒絕交易行為具有顯著差異。在聯(lián)通北京分公司終止“小靈通”電話服務(wù)的情況下，消費(fèi)者仍可以選擇移動(dòng)電話、固定電話、網(wǎng)絡(luò)電話等通信服務(wù)，其選擇和轉(zhuǎn)換并不存在顯著的經(jīng)濟(jì)和技術(shù)障礙。“小靈通”電話既不是消費(fèi)者日常通信的唯一渠道，也不是消費(fèi)者從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的必須。此外，工業(yè)和信息化部《關(guān)于1900-1920MHz頻段無(wú)線接入系統(tǒng)相關(guān)事宜的通知》對(duì)清頻退網(wǎng)提出了明確要求，聯(lián)通北京分公司終止“小靈通”電話服務(wù)是根據(jù)國(guó)家電信產(chǎn)業(yè)政策調(diào)整的要求而實(shí)施的，具有客觀合理的抗辯理由。在“小靈通”電話服務(wù)終止前，聯(lián)通北京分公司向消費(fèi)者明確告知了終止服務(wù)時(shí)間、轉(zhuǎn)網(wǎng)方案和資費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，提供了每月6元、25元、70元等多個(gè)資費(fèi)套餐，消費(fèi)者既可以選擇轉(zhuǎn)網(wǎng)后的資費(fèi)套餐，也可以選擇包括聯(lián)通北京分公司在內(nèi)的通信服務(wù)商提供的其他通信服務(wù)方式作為替代。而且依據(jù)常理，聯(lián)通北京分公司提供相關(guān)資費(fèi)套餐的目的不僅不是拒絕對(duì)原“小靈通”用戶進(jìn)行交易，反而是要爭(zhēng)取上述用戶繼續(xù)維持與該公司的業(yè)務(wù)關(guān)系。因此，聯(lián)通北京分公司對(duì)“小靈通”電話服務(wù)的終止及轉(zhuǎn)網(wǎng)行為與謀求壟斷利潤(rùn)無(wú)關(guān)，既不具有排除或限制競(jìng)爭(zhēng)的故意，也不會(huì)產(chǎn)生排除或限制競(jìng)爭(zhēng)的效果，不構(gòu)成反壟斷法第十七條第一款第三項(xiàng)所指的拒絕交易行為。
為反駁丁啟東關(guān)于“小靈通”電話服務(wù)通信質(zhì)量下降的主張，聯(lián)通北京分公司業(yè)已向法院提交了丁啟東部分號(hào)碼2014年的通話詳單、以及劉曉峰等71位“小靈通”用戶的客戶資料及通話記錄信息，用以證明“小靈通”至2014年12月一直持續(xù)提供通信服務(wù)，丁啟東在本案中提交的證據(jù)亦不足以證明聯(lián)通北京分公司在2014年12月之前已對(duì)其終止“小靈通”電話服務(wù)。此外，聯(lián)通北京分公司《客戶服務(wù)合同》第七條“合同中止、終止和解除”載明：“3.除另有約定外，客戶在交清相關(guān)電信費(fèi)用后，可辦理業(yè)務(wù)撤銷或過(guò)戶手續(xù)，本合同相應(yīng)解除。”可見(jiàn)，在結(jié)清已發(fā)生費(fèi)用后，丁啟東享有解除相關(guān)電信服務(wù)的權(quán)利，如果丁啟東認(rèn)為“小靈通”電話服務(wù)通信質(zhì)量的下降已嚴(yán)重影響其通信需求，其可以選擇其他通信服務(wù)方式，聯(lián)通北京分公司對(duì)此并無(wú)限制和制約。因此，丁啟東關(guān)于聯(lián)通北京分公司提供的“小靈通”電話服務(wù)通信質(zhì)量下降，構(gòu)成反壟斷法第十七條第一款第三項(xiàng)所指的拒絕交易行為的主張不能成立。
（二）聯(lián)通北京分公司的被訴行為是否構(gòu)成搭售或附條件交易行為
搭售或附條件交易，是指經(jīng)營(yíng)者利用其市場(chǎng)支配地位，違背交易相對(duì)方的意愿，在提供產(chǎn)品或服務(wù)時(shí)強(qiáng)行搭配銷售其他產(chǎn)品或服務(wù)，或者附加明顯不合理的交易條件。
搭售應(yīng)當(dāng)符合如下條件：搭售產(chǎn)品和被搭售產(chǎn)品是各自獨(dú)立的產(chǎn)品，搭售者在銷售時(shí)采取了不分別銷售的方式；搭售者在搭售產(chǎn)品市場(chǎng)上具有支配地位，搭售者除了購(gòu)買被搭售產(chǎn)品外別無(wú)選擇；搭售不具有正當(dāng)性，不符合交易慣例、消費(fèi)習(xí)慣等或者無(wú)視商品的功能；若將搭售的產(chǎn)品分開(kāi)銷售，并不會(huì)有損于該產(chǎn)品的性能或使用性質(zhì)；搭售對(duì)競(jìng)爭(zhēng)具有消極效果。是否存在單獨(dú)購(gòu)買產(chǎn)品或服務(wù)的選擇權(quán)，是區(qū)分搭售與正常組合銷售的關(guān)鍵要素。
附條件交易應(yīng)當(dāng)符合如下條件：購(gòu)買者在進(jìn)行交易時(shí)被附加條件并被要求必須接受；所附加的條件違背了購(gòu)買者的真實(shí)意愿；附加條件沒(méi)有合理理由。
本案中，聯(lián)通北京分公司在相關(guān)市場(chǎng)上并不具有市場(chǎng)支配地位。聯(lián)通北京分公司針對(duì)“小靈通”用戶提供的轉(zhuǎn)網(wǎng)服務(wù)系針對(duì)消費(fèi)者個(gè)人的通信服務(wù)，不論消費(fèi)者選擇何種轉(zhuǎn)網(wǎng)套餐，其購(gòu)買的轉(zhuǎn)網(wǎng)后的通信服務(wù)僅為一個(gè)通信服務(wù)產(chǎn)品，并不存在性質(zhì)上和交易習(xí)慣上相互獨(dú)立的兩個(gè)或兩個(gè)以上獨(dú)立的通信服務(wù)產(chǎn)品，即不存在搭售產(chǎn)品和被搭售產(chǎn)品，因此，聯(lián)通北京分公司銷售“小靈通”轉(zhuǎn)網(wǎng)套餐的行為并不構(gòu)成搭售行為。
聯(lián)通北京分公司通過(guò)短信通知、業(yè)務(wù)公告等方式明確向“小靈通”用戶告知了業(yè)務(wù)終止及轉(zhuǎn)網(wǎng)事宜，并提供了多種“小靈通”轉(zhuǎn)2G、3G網(wǎng)絡(luò)的資費(fèi)套餐，用戶既可以選擇將“小靈通”轉(zhuǎn)網(wǎng)升級(jí)至聯(lián)通北京分公司提供的套餐，也可以選擇終止“小靈通”電話服務(wù)，聯(lián)通北京分公司并未限制用戶在此事項(xiàng)上的選擇權(quán)，也未附加不合理的交易條件。丁啟東并未提交證據(jù)證明聯(lián)通北京分公司的相關(guān)行為對(duì)同一市場(chǎng)內(nèi)的其他競(jìng)爭(zhēng)者產(chǎn)生了限制或排除競(jìng)爭(zhēng)的后果，或?qū)οM(fèi)者的利益已經(jīng)造成或?qū)?huì)造成損害。因此，聯(lián)通北京分公司銷售“小靈通”轉(zhuǎn)網(wǎng)套餐的行為并不構(gòu)成沒(méi)有正當(dāng)理由在交易時(shí)附加其他不合理交易條件的行為。
綜上，聯(lián)通北京分公司的相關(guān)行為并不構(gòu)成反壟斷法第十七條第一款第三項(xiàng)和第五項(xiàng)所指的拒絕交易行為及搭售或附條件交易行為，丁啟東的相關(guān)上訴理由均不能成立，本院不予支持。
反壟斷法第五十條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。”
在聯(lián)通北京分公司既不具有市場(chǎng)支配地位，亦未實(shí)施濫用市場(chǎng)支配地位行為的情況下，丁啟東依據(jù)反壟斷法第五十條所提損害賠償請(qǐng)求不能成立。
丁啟東依據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法所提損害賠償請(qǐng)求，系以其作為普通消費(fèi)者與聯(lián)通北京分公司所簽電信服務(wù)合同為基礎(chǔ)，丁啟東所稱“小靈通”電話服務(wù)合同履行期間存在的通信質(zhì)量下降等情形屬于該合同履行過(guò)程中產(chǎn)生爭(zhēng)議的問(wèn)題，該項(xiàng)合同糾紛與本案并非同一法律關(guān)系，不是本案的審理范圍，丁啟東可另循法律途徑解決。丁啟東有關(guān)其向聯(lián)通北京分公司主張賠償?shù)姆申P(guān)系與本案可以合并處理的上訴理由不能成立，本院不予支持。
綜上所述，丁啟東的上訴請(qǐng)求及其上訴理由均不能成立，依法應(yīng)予駁回；聯(lián)通北京分公司的上訴請(qǐng)求及其上訴理由成立，一審判決對(duì)相關(guān)市場(chǎng)界定及聯(lián)通北京分公司企業(yè)性質(zhì)的認(rèn)定雖有不當(dāng)，但其裁判結(jié)果正確，故本院在對(duì)一審判決相關(guān)認(rèn)定予以糾正的基礎(chǔ)上，對(duì)其裁判結(jié)論予以維持。依照《中華人民共和國(guó)反壟斷法》第十七條、第十八條、第十九條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第三百三十四條之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費(fèi)一萬(wàn)二千二百三十四元六角，由丁啟東負(fù)擔(dān)（已交納）；二審案件受理費(fèi)一萬(wàn)二千二百三十四元六角，由丁啟東負(fù)擔(dān)（已交納）。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 周 波
審判員 俞惠斌
審判員 蘇志甫
二〇一八年九月十七日
書(shū)記員 劉 茜
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