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張洪濤、宋凱飛與啟東市金大生煙花爆竹有限公司、啟東市瑞晟煙花爆竹有限公司等壟斷糾紛二審民事判決書
時間：2020年04月03日 來源： 作者： 瀏覽次數：2666 收藏[0]江蘇省高級人民法院
民 事 判 決 書
(2016)蘇民終228號
上訴人（原審原告）：張洪濤，男，1973年5月23日生，漢族，住江蘇省啟東市。
委托訴訟代理人：張維沖，男，1967年6月17日生，漢族，住江蘇省啟東市。
上訴人（原審原告）：宋凱飛，男，1981年11月28日生，漢族，住江蘇省啟東市。
委托訴訟代理人：張維沖，男，1967年6月17日生，漢族，住江蘇省啟東市。
被上訴人（原審被告）：啟東市金大生煙花爆竹有限公司，住所地江蘇省啟東市王鮑鎮建群村。
法定代表人：施剛兵，該公司總經理。
委托訴訟代理人：步兵、劉訓峰，江蘇致邦律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：啟東市瑞晟煙花爆竹有限公司，住所地江蘇省啟東市惠陽路793號。
法定代表人：秦振新，該公司總經理。
委托訴訟代理人：步兵、劉訓峰，江蘇致邦律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：啟東市云禮煙花爆竹經營有限公司，住所地江蘇省啟東市匯龍鎮建設南路2號。
法定代表人：張云，該公司總經理。
委托訴訟代理人：步兵、劉訓峰，江蘇致邦律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：啟東市新權花炮有限公司，住所地江蘇省啟東市合作鎮志良豎河鎮東首。
法定代表人：施陳娟，該公司總經理。
委托訴訟代理人：黃新輝，系施陳娟配偶。
委托訴訟代理人：劉訓峰，江蘇致邦律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：啟東市供銷日雜果品有限公司，住所地江蘇省啟東匯龍鎮五四村。
法定代表人：陸松濤，該公司總經理。
委托訴訟代理人：步兵、劉訓峰，江蘇致邦律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：啟東市鶴城花炮有限公司，住所地江蘇省啟東市呂四港鎮來鶴東路。
法定代表人：吳輝，該公司總經理。
委托訴訟代理人：步兵、劉訓峰，江蘇致邦律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：啟東市煙花爆竹行業協會，住所地江蘇省啟東市匯龍鎮建設南路2號。
法定代表人：施剛兵，該協會會長。
委托訴訟代理人：步兵、劉訓峰，江蘇致邦律師事務所律師。
上訴人張洪濤、宋凱飛與被上訴人啟東市金大生煙花爆竹有限公司（簡稱金大生公司）、啟東市瑞晟煙花爆竹有限公司（簡稱瑞晟公司）、啟東市云禮煙花爆竹經營有限公司（簡稱云禮公司）、啟東市新權花炮有限公司（簡稱新權公司）、啟東市供銷日雜果品有限公司（簡稱供銷公司）、啟東市鶴城花炮有限公司（簡稱鶴城公司）、啟東市煙花爆竹行業協會（簡稱行業協會）壟斷糾紛一案，不服江蘇省南京市中級人民法院（2015）寧知民初字第93號民事判決，向本院提出上訴。本院于2016年2月22日受理后依法組成合議庭，于2016年4月29日、8月22日和2017年10月12日公開開庭進行了審理。上訴人張洪濤、宋凱飛（參加2016年4月29日、8月22日庭審）及共同委托訴訟代理人張維沖，被上訴人金大生公司法定代表人施剛兵、瑞晟公司法定代表人秦振新、云禮公司法定代表人張云、供銷公司法定代表人陸松濤、鶴城公司法定代表人吳輝及行業協會法定代表人施剛兵（均參加2017年10月12日庭審），金大生公司、瑞晟公司、云禮公司、供銷公司、鶴城公司及行業協會的共同委托訴訟代理人劉訓峰，新權公司的委托訴訟代理人劉訓峰、黃新輝（參加2017年10月12日庭審）到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
張洪濤、宋凱飛上訴請求：1.撤銷一審判決；2.判定被上訴人一至六成立的行業協會構成壟斷；判定行業協會章程以及《給全市煙花爆竹經營戶的一封信》（簡稱《一封信》）無效；判令被上訴人一至六因壟斷而謀取的暴利上交國庫，賠償上訴人4400元，依法吊銷其營業執照和《煙花爆竹經營許可證》、依法撤銷行業協會的登記；3.本案一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。主要理由：1.一審判決對事實的認定沒有秉承客觀公正的原則，而是有選擇性、傾向性的認定，對被上訴人不利的事實均不予認定，對上訴人有利的事實不予認定，而對上訴人不利且與本案無關的事實也強制認定；2.一審判決書闡述的理由，主觀武斷，與客觀事實自相矛盾。被上訴人一至六在成立行業協會后，將啟東全市的煙花爆竹批發業務全部掌控在被上訴人一金大生公司處，而被上訴人二至六坐地分紅金大生公司在壟斷經營后謀取的暴利，致使啟東的煙花爆竹零售價遠遠高于周邊地區。現一審判決駁回上訴人的訴訟請求,助長了涉案壟斷行為，損害了啟東煙花爆竹消費者的合法權益。
被上訴人共同答辯稱：成立行業協會是為了建立行業機制，符合安全生產法律規定，煙花爆竹是許可制經營；行業協會章程第六條第5項規定是為組織協調會員之間的聯系，促進行業內部的合作，從內容上看并未排除、限制競爭。關于《一封信》，從啟東市看，有批發許可證的被上訴人一至六都是行業協會的會員，該規定并不導致壟斷；上訴人指稱被上訴人一至六存在由金大生公司獨家經營而其他被上訴人分享利潤的壟斷協議，并不成立。事實上，被上訴人一至六都是獨立經營、自負盈虧；上訴人指稱壟斷協議的另外一種形式即通過協議分割市場，不僅和前述觀點相矛盾，而且也不存在這樣的事實。綜上，上訴人的上訴請求沒有事實和法律依據，一審判決正確，請求駁回上訴人的上訴請求。
張洪濤、宋凱飛一審起訴稱：金大生公司、瑞晟公司、云禮公司、新權公司、供銷公司、鶴城公司（以下簡稱“六公司”）是在啟東市具有批發銷售煙花爆竹資質的企業，包括張洪濤、宋凱飛在內的啟東市煙花爆竹零售商均向六公司購進煙花爆竹后進行零售。2011年2月之前，六公司分別經營煙花爆竹批發零售業務，為增加批發銷售業務，對待煙花爆竹零售服務態度一流，產品質量保證，價格公平合理。2011年3月1日，以六公司的法定代表人為發起人，策劃成立了所謂煙花爆竹協會，由金大生公司的法定代表人出任會長。自此之后，啟東煙花爆竹市場就處于金大生公司的壟斷經營之中。1.行業協會章程第六條第5項規定：“組織協調并增加會員之間的聯系，促進行業內部各種形式的合作和經濟聯合”，金大生公司據此以經濟聯合為名，將原由六公司分別經營的煙花爆竹批發業務壟斷為其獨家經營。取得壟斷經營后，金大生公司煙花爆竹批發價格一漲再漲，牟取暴利，然后分利給停業的其他五家公司，其中瑞晟公司、云禮公司、新權公司、供銷公司各分得64萬元，鶴城公司分得74萬元，該行為屬于經營者集中。2.行業協會在《一封信》中，不準各煙花爆竹零售商到金大生公司以外的其他合法煙花批發公司進貨，違者予以沒收。此舉屬于金大生公司濫用市場支配地位，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易的行為。3.行業協會還違反不得從事營利性經營的規定，直接在啟東煙花爆竹市場從事批發銷售煙花爆竹營利性經營活動。4.金大生公司在壟斷經營中，不開具發票，偷逃國稅。為此請求法院：1.認定六公司成立行業協會構成壟斷；2.確認行業協會章程以及《一封信》無效；3.判令六公司將因壟斷而謀取的暴利上交國庫；4.判令六公司賠償張洪濤、宋凱飛因調查制止其壟斷行為而造成的經濟損失4400元；5.依法吊銷六公司的營業執照和《煙花爆竹經營（批發）許可證》、依法撤銷對行業協會的登記；6.本案訴訟費由六公司及行業協會承擔。
六公司及行業協會一審共同辯稱：1.六公司均是各自獨立經營，自負盈虧，從未實施任何形式的經營者集中。根據反壟斷法規定，經營者集中有特定形式，張洪濤、宋凱飛所訴稱的經營者集中與法律規定的經營者集中是不同概念。此外，經營者集中不涉及到民事責任承擔問題，反壟斷法上也無經營者集中民事訴訟的規定。2.煙花爆竹經營本身需要經過行政許可。六公司中沒有任何一家取得市場支配地位，也不存在濫用市場支配地位的行為。《一封信》要求零售商從協會成員中有資質的企業進貨，并未要求只從金大生公司進貨。導致批發價格有所上漲的原因很多，涉及到產品質量、物價上漲等因素。六家公司均系根據各自的經營成本自主決定交易價格。3.張洪濤、宋凱飛訴稱金大生公司非法組織執法檢查、行業協會實際從事煙花爆竹經營的事實都不存在，而且與壟斷糾紛無關。綜上，張洪濤、宋凱飛的訴訟請求不能成立，請求法院予以駁回。
一審法院認定事實：
張洪濤、宋凱飛系啟東市煙花爆竹零售商業主。
啟東市具有《煙花爆竹經營（批發）許可證》的煙花爆竹批發商共六家即本案六公司。2011年4月，以此六公司為主要發起單位、其法定代表人六人為主要發起人成立啟東市煙花爆竹行業協會，由金大生公司法定代表人施剛兵擔任會長。行業協會章程第六條第5項規定：“組織協調并增加會員之間的聯系，促進行業內部各種形式的合作和經濟聯合”。
2011年8月，行業協會發出《一封信》，第一條第4款規定，經營戶銷售的產品應從協會成員單位批發公司進貨，不得從其他途徑進貨，防止假冒偽劣商品充斥市場，以確保產品質量，杜絕安全事故發生。
行業協會成立后，原由六公司自行印制的煙花爆竹封箱簽改為統一的行業協會封簽。煙花爆竹上張貼的啟東市安全監督管理局（簡稱啟東市安監局）的查詢電話一度為施剛兵的電話。
2011年10月24日，張洪濤等四人向省安全監督管理局舉報信箱發出舉報信，舉報“借行業協會之名，實斂財之實”等。省安全監督管理局于2012年2月22日回復，稱經核查了解，啟東幾家煙花爆竹批發公司向啟東民政局申請，注冊了行業協會，通過行業自律，加強經營網點的安全管理，規范經營行為。
2012年，啟東市煙花爆竹零售商業主張維沖等人以本案六公司及行業協會為被告提起壟斷糾紛之訴，后張維沖等人撤訴。
2012年底起，瑞晟公司、云禮公司、新權公司、供銷公司、鶴城公司均有分別向煙花爆竹生產商進貨，辦理《煙花爆竹道路運輸許可證》，向啟東市煙花爆竹零售商供貨的行為。其中六公司與零售商簽訂的《煙花爆竹購銷合同》第二條約定，甲方供應乙方所需經營的煙花爆竹，保證質量，如遇質量問題，實行包退、包換、使乙方滿意為止。乙方必須購銷甲方產品，嚴禁向其他單位或個人采購。
審理中，張洪濤、宋凱飛明確本案相關市場為啟東市煙花爆竹市場。六公司及行業協會有以下壟斷行為：1.違反反壟斷法第六條。作為具有市場支配地位的經營者，濫用市場支配地位，排除、限制競爭。2.達成壟斷協議。3.違反反壟斷法第十三條第一款第（三）項，分割銷售市場。4.違反《中華人民共和國產品質量法》第十一條規定，排斥非本地區質量合格產品進入本地區。六公司表示就相關市場的地域范圍而言，應不限于啟東市，啟東市煙花爆竹零售商可以向外地批發商購買，但外地批發商送貨至啟東市時因屬于跨縣運輸需向公安部門辦理運輸許可證。
另查明，張洪濤2011年4月將一批煙花爆竹存放于普通倉庫內，2012年3月被公安機關現場查獲。啟東市公安局對張洪濤處以行政拘留十二日。2015年2月22日，張洪濤因非法運輸危險物品的違法行為，被上海市崇明縣公安局處以行政拘留七日。
一審法院認為：
該案涉及煙花爆竹經營市場，就市場的地域范圍而言，張洪濤、宋凱飛主張為啟東市，六公司及行業協會主張不限于啟東市。根據《煙花爆竹安全管理條例》第二十二、二十三、二十四條和第二十七條規定，經由道路運輸煙花爆竹的，應當經公安部門許可。托運人應向運達地縣級人民政府公安部門提出申請。公安部門核發的《煙花爆竹道路運輸許可證》一次性有效。而根據國家安全生產監督管理總局《煙花爆竹經營許可實施辦法》，煙花爆竹零售許可證有儲存限量，并且禁止在煙花爆竹經營許可證載明的儲存（零售）場所以外儲存煙花爆竹。由此可見，由外地批發商向啟東市零售商供應煙花爆竹，有著程序和成本上的制約，故本案相關市場應確定為啟東市煙花爆竹經營市場。
《中華人民共和國安全生產法》第三條規定，安全生產工作應當以人為本，堅持安全發展，堅持安全第一、預防為主、綜合治理的方針，強化和落實生產經營單位的主體責任，建立生產經營單位負責、職工參與、政府監管、行業自律和社會監督的機制。國家對煙花爆竹的經營實行許可證制，啟東市具有煙花爆竹批發經營資格的企業僅有六公司，六公司發起設立行業協會，符合安全生產法建立行業自制機制的規定。行業協會章程第六條第5項規定“組織協調并增加會員之間的聯系，促進行業內部各種形式的合作和經濟聯合”，就規定內容看并未排除、限制競爭。《一封信》第一條第4款規定，經營戶銷售的產品應從協會成員單位批發公司進貨，不得從其他途徑進貨。如前所述，國家對煙花爆竹的經營、運輸實行許可證制，而啟東市有許可證的批發商六公司均為行業協會會員，故該規定本身并不導致壟斷，亦不屬違反《中華人民共和國產品質量法》的規定。綜上，六公司作為主要發起人成立行業協會，制訂行業協會章程，以及行業協會發出《一封信》，就行為本身而言，不能視為達成壟斷、濫用市場支配地位或經營者集中。張洪濤、宋凱飛稱行業協會進行煙花爆竹經營活動，因證據不足，不予采信。
張洪濤、宋凱飛主張六公司利用上述行業協會章程和《一封信》的相關規定行壟斷之實，需就六公司及行業協會存在壟斷行為負有舉證責任。張洪濤、宋凱飛主張上述當事人之間存在壟斷協議，即由金大生公司獨家經營，其他公司分享利潤。首先，張洪濤、宋凱飛未能舉證證明書面或口頭協議的存在。其次，就行業協會成立后啟東市是否僅有金大生公司獨家經營煙花爆竹批發業務的待證事實，張洪濤、宋凱飛提交了行業協會成立前后的封箱簽、顯示施剛兵電話的安監局標貼以及證人證言為證。五位證人均為啟東市煙花爆竹零售商業主，出庭作證證明自行業協會成立后只能從金大生公司進貨，金大生公司售價大幅上漲。而作為反駁，六公司及行業協會提交了六公司與生產商簽訂的《煙花爆竹安全買賣合同》、《煙花爆竹道路運輸許可證》，六公司與零售商簽訂的《煙花爆竹購銷合同》、送貨單及經營部的營業執照、煙花爆竹經營（零售）許可證，證明自2012年底起，瑞晟公司、云禮公司、新權公司、供銷公司、鶴城公司存在向煙花爆竹生產商進貨、向零售商供貨的行為。分析雙方舉證情況，張洪濤、宋凱飛作為負有舉證證明責任的當事人，提交的證據為間接證據和證言，據此尚不能確認待證事實的存在具有高度可能性，而六公司及行業協會作為反駁負有舉證證明責任的當事人，所舉證據導致待證事實真偽不明。故張洪濤、宋凱飛主張自行業協會成立后啟東市僅有金大生公司獨家經營煙花爆竹批發業務的事實，因證據不足，法院不予認定。進而，張洪濤、宋凱飛所稱的壟斷協議，以及金大生公司對其他經營者有控制權或決定性影響的經營者集中行為，亦因證據不足而不予采信。
張洪濤、宋凱飛稱，六公司通過壟斷協議分割市場。雖然六公司分別與零售商簽訂的《煙花爆竹購銷合同》第二條約定，乙方必須購銷甲方產品，嚴禁向其他單位或個人采購，但尚不足以證明六公司存在分割市場的壟斷協議，加之張洪濤、宋凱飛主張的該項事實與其主張的金大生公司獨家經營的事實相矛盾，故法院不予采信。
綜上，張洪濤、宋凱飛認為六公司及行業協會存在壟斷行為，因證據不足不予認定。張洪濤、宋凱飛要求六公司及行業協會承擔《中華人民共和國反壟斷法》所規定的民事責任，法院不予支持。另，張洪濤、宋凱飛關于依法吊銷六公司的營業執照和《煙花爆竹經營（批發）許可證》、依法撤銷行業協會登記的訴訟請求不屬于民事案件處理范圍。
據此，依照《中華人民共和國反壟斷法》第三條、第六條、第十三條、第二十條，《中華人民共和國安全生產法》第三條，《煙花爆竹管理條例》第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十七條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條之規定，一審法院判決：駁回張洪濤、宋凱飛的訴訟請求。一審案件受理費50元，由張洪濤、宋凱飛負擔。
二審舉證、質證及認證情況：
張洪濤、宋凱飛二審申請證人施某出庭,證明涉案壟斷行為存在。施某作證稱，2011年3月之前，啟東有六家批發公司，打誰的電話誰送貨，價格不一樣，誰家便宜從誰家拿貨。2011年3月由金大生公司壟斷經營后，只能從金大生公司進貨，其他公司不送貨，打電話也沒有貨物。2011年3月和4月的價格相差40%。由于價格提高，老百姓買不起爆竹。金大生公司送貨，沒有送貨憑證，只在白紙上寫明什么貨多少錢，以前是送貨人簽字，現在不簽字。貨物全部由金大生公司安排送貨。
六公司二審提供以下證據：
1.六公司分別與煙花爆竹生產企業所簽《煙花爆竹安全買賣合同》及該生產商營業執照、安全生產許可證、發貨清單、產品調撥單、收據、對帳單、支付憑證等證據；六公司還分別提供公司送貨清單、增值稅發票及零售商煙花爆竹經營（零售）許可證等證據。以上證據證明，六公司均各自從煙花爆竹生產企業進貨，并分別向零售商供貨。合同所涉煙花爆竹生產企業包括瀏陽市荷花山棗出口花炮廠、瀏陽市永泰出口花炮制造有限公司、廣豐縣鯤鵬出口花炮廠、江西東方龍花炮制造有限公司、廣豐縣華運出口花炮有限公司、瀏陽市青草阪橋煙花制造有限公司。
2.啟東金大生危險貨物運輸有限公司（簡稱金大生運輸公司）營業執照、道路運輸經營許可證，證明金大生運輸公司具有經營性道路危險貨物運輸資質（劇毒化學品除外）。
3.瑞晟公司、云禮公司、新權公司、供銷公司、鶴城公司與金大生運輸公司所簽《啟東金大生公司危險貨物運輸有限公司車輛掛靠協議書》、車輛管理費收款憑證、機動車交通事故責任強制保險單、機動車綜合商業保險單、員工再培訓記錄、員工駕駛許可證件等，證明上述五公司所屬車輛分別掛靠在金大生運輸公司名下，掛靠費為2萬元/年；駕駛員分別系其公司員工，平時負責駕駛掛靠車輛運輸煙花爆竹。
本院依職權從啟東市安監局調取以下證據：
1.啟東市安監局于2017年4月21日向南通市安監局書面作出《省安監局對啟東市煙花爆竹經營單位檢查發現的問題整改情況說明》、2017年3月21日《省安委會辦公室關于在全國兩會期間開展安全生產督查情況的通報》（蘇安辦[2017]21號）及附件“南通市落實整改的隱患和問題清單”；2.啟東市安監局分別出具的對六公司現場檢查記錄、責令限期整改指令書、行政處罰決定書及六公司整改復查意見書等；3.2017年3月15日煙花爆竹批發企業例會“會議簽到表”、“煙花爆竹批發企業情況表”。根據本院通知，啟東市安監局委派副局長樊杰、監督二科科長曹燁于2017年10月12日出庭，就啟東市煙花爆竹市場安全管理及對六公司監管情況向法庭作出說明。
本院還依職權從江蘇省啟東市國稅局調取六公司自2010年12月1日至2015年12月31日各年度損益表、增值稅納稅申報表。
對于上訴人二審證人施某的證言，被上訴人主張其曾因從事煙花爆竹違法經營被有關部門處罰過，其所作證言具有誤導性和片面性，不應被采信。而對于被上訴人二審提供的證據，上訴人質證認為，六家公司看起來都在經營，但人員都是金大生公司的，且其他公司倉庫都租賃給金大生公司；從送貨清單可見，有些商品價格一致，且壟斷后批發價明顯高于進貨價。對于啟東市安監局提供的安全生產行政執法文書及其出庭說明，上訴人質證認為，行政檢查是合法的，但與涉案煙花爆竹價格壟斷無關。對于六公司的稅務資料，上訴人質證認為，啟東每年煙花爆竹銷售額大約在4000萬元以上，而六公司每年銷售總額沒有超過200萬元，其余3000萬元都是金大生公司銷售的，說明其壟斷經營。鑒于本案事實較為復雜，本院認為被上訴人的法定代表人或負責人是必須出庭的當事人，故書面通知其出庭參加訴訟。除新權公司由法定代表人配偶出庭外，其他公司法定代表人均參加了2017年10月12日的庭審。上述出庭人員向法庭陳述意見：1.上訴人稱其他公司員工都是金大生公司員工錯誤，各公司都有自己的員工且參加過啟東市安監局組織的培訓；2.上訴人稱其他公司倉庫都租賃給金大生公司經營錯誤，煙花爆竹倉庫依法不允許出租，各公司都在自己經營。
本院認證意見：對上訴人二審證人施某證言的證明力，本院不予采信；對被上訴人二審提供的證據及本院依職權調取的證據，本院確認真實性和關聯性，具體理由將在裁判理由中予以闡述。
一審查明的事實均有相關證據證實，本院予以確認。
二審另查明：
1.金大生運輸公司成立于2011年底，系啟東市唯一擁有煙花爆竹道路運輸經營許可證的企業，法定代表人為施剛兵。六公司向啟東煙花爆竹零售商銷售煙花爆竹，均由金大生運輸公司負責運輸，使用車身標有金大生運輸公司字樣的煙花爆竹專用車輛。瑞晟公司、云禮公司、新權公司、供銷公司、鶴城公司均認可其公司運輸煙花爆竹車輛系掛靠在金大生運輸公司，駕駛員為其公司員工。
2.在二審庭審中，六公司認可，為獲得價格優惠，每年組團到湖南、江西煙花爆竹生產企業統一進貨，但各公司分別簽訂合同，各自銷貨，如果品種相同則進貨價格相同，由于銷售區域不同，六公司的銷售價格有所差異。根據六公司提供的送貨清單，確實存在如上訴人所稱“禮炮華運”品種六公司銷售價格基本相同的事實，但也有其他品種的銷售價格存在差異，如瑞晟公司向“啟東市新安鎮振興煙花爆竹經營部”和“啟東市新安鎮震天煙花爆竹經營部”銷售“福中雷”品種，其單價分別為130元和132元；云禮公司向“啟東市南陽鎮百家旺煙花爆竹經營部”銷售“椰子林”品種，其單價為90元，而供銷公司向“啟東市東海鎮凱燕煙花爆竹經營部”銷售該品種單價為83元；瑞晟公司向“啟東市新安鎮振興煙花爆竹經營部銷售“華遠100發”品種，其單價為70元，而供銷公司向“啟東市東海鎮仇張輝煙花爆竹經營部”銷售該品種的單價為66元。另，在本院庭審中，啟東市安監局及六公司均表示從未對當地煙花爆竹批發市場進行銷售區域的劃分。
3.根據上訴人的請求，本院到啟東市對若干煙花爆竹零售商進行了實地調查。對于啟東煙花爆竹市場是否只有金大生公司一家經營，零售商對此認知不同，但均對啟東實行煙花爆竹統一管理持肯定態度，認為集中管理后煙花爆竹質量及安全有一定保障。
還查明：
根據啟東市安監局工作人員的出庭說明，該局對啟東煙花爆竹批發商和零售商的安全生產負責日常監管。其中，對六公司的監管內容包括煙花爆竹經營場地、倉庫存儲量、出入庫記錄以及煙花爆竹流向登記，對于檢查中發現的問題，要求限期整改。啟東市安監局安全生產行政執法文書顯示，2017年3月份，啟東市安監局組織執法人員對六公司的臺賬及存儲倉庫進行了現場檢查，針對檢查中發現的問題分別出具了“責令限期整改指令書”和“整改復查意見書”，并依法作出相應行政處罰決定。該局還于2017年3月15日組織召開啟東煙花爆竹批發企業例會，六公司法定代表人均參加了該次例會。
本案二審爭議焦點是：1.被訴行為是否構成壟斷行為；2.如果構成壟斷行為，被上訴人應當承擔何種民事責任。
本院認為：
我國反壟斷法第十三條第二款規定：“本法所稱壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為”。本案中，上訴人認為被上訴人存在壟斷協議，即由金大生公司獨家經營，被上訴人二至六分享利潤。但根據二審補充查明的事實，上訴人的指控尚缺乏足夠的證據予以支持。具體理由如下：首先，上訴人主張在啟東市場事實上只有金大生公司一家經營，主要是指所有給啟東煙花爆竹零售商送貨的都是金大生公司。但二審補充證據顯示，由于煙花爆竹道路運輸實行許可證制，而啟東市場僅有金大生運輸公司具有道路運輸煙花爆竹的資質，故由金大生運輸公司具體承擔運輸業務，本身具有合理性。二審中，被上訴人二至六分別提供了與煙花爆竹生產商之間的相關交易憑證，且提供了本公司運輸車輛掛靠金大生運輸公司的相關證據，包括掛靠協議、車牌號、車輛管理費收款憑證以及員工再培訓記錄等，盡管上訴人在二審庭審中質疑被上訴人二至六提供證據的真實性，但并未提供相應的反駁證據；其次，從本院依職權調取的啟東市安監局安全生產行政執法文書以及該局工作人員出庭說明看，被上訴人二至六均有自己獨立的煙花爆竹存儲倉庫，且長期處于安監部門的嚴格監管之下。安監部門對六公司隨時進行安全抽查，而在2017年3月份對六公司的檢查中，針對所發現的問題均予責令整改，并分別給予相應行政處罰。同時，本院還依職權調取了六公司的納稅紀錄。在二審庭審中，上訴人雖主張被上訴人二至六的倉庫均系租賃給金大生公司經營，但其亦認可并無相應證據予以證實。從以上證據看，六公司目前尚處于正常經營狀態中。第三，上訴人還主張六公司之間統一售價，導致啟東煙花爆竹市場價格漲幅較高。對此，本院認為，上訴人的該項主張與其關于啟東煙花爆竹市場由金大生公司一家經營、其他公司不經營且坐地分利的主張是相互矛盾的。而從現有證據看，盡管有的煙花爆竹品種六公司的銷售價格基本相同，但也有相同品種的銷售價格存在差異。至于上訴人主張啟東煙花爆竹零售市場價格相比周邊地區上漲較多，對此被上訴人抗辯認為，導致批發價格有所上漲的原因很多，涉及國家整頓煙花爆竹生產企業以及產品質量提升、原材料價格上漲等因素。因此，上訴人所指稱的該現象是否完全系源于六公司之間的協同行為，仍需進一步提供證據予以證實。
本院注意到，上訴人提起本案反壟斷訴訟的主要原因是，啟東煙花爆竹市場成立行業協會后，上訴人作為煙花爆竹零售商的經營行為事實上受到某種限制。對此，本院認為，判斷涉案行為是否構成壟斷，除需要提供充足證據外，還需要考慮以下因素：其一，煙花爆竹行業的特殊監管規定。國務院于2006年1月21日頒布的《煙花爆竹安全管理條例》（國務院第455號令）第二條明確規定，為了加強煙花爆竹安全管理，預防爆炸事故發生，保障公共安全和人身、財產的安全，“國家對煙花爆竹的生產、經營、運輸和舉辦焰火晚會以及其他大型焰火燃放活動，實行許可證制度。未經許可，任何單位或者個人不得生產、經營、運輸煙花爆竹，不得舉辦焰火晚會以及其他大型焰火燃放活動。”同時，該條例對于煙花爆竹生產、經營（包括批發和零售）以及道路運輸均作出嚴格規定，并對公安部門、安全生產監督管理部門、質量監督檢驗部門、工商行政管理部門的職責分工作了明確規定。因而涉案行為是否構成壟斷，必須置于煙花爆竹市場監管相關法律規定框架下加以分析；其二，煙花爆竹零售業務所受客觀限制。根據《煙花爆竹安全管理條例》第二十條第二款的規定：“從事煙花爆竹零售的經營者，應當向從事煙花爆竹批發的企業采購煙花爆竹”。同時，為維護道路運輸安全，該條例第二十三、二十五、二十六、二十七條對煙花爆竹道路運輸規定了嚴格條件及其相應罰責。例如，托運人應當向運達地縣級人民政府公安部門提出申請；承運人具有從事危險貨物運輸的資質證明；駕駛員、押運員具有從事危險貨物運輸的資格證明;危險貨物運輸車輛的道路運輸證明;運輸車輛懸掛或者安裝符合國家標準的易燃易爆危險物品警示標志;禁止攜帶煙花爆竹搭乘公共交通工具；禁止郵寄煙花爆竹，禁止在托運的行李、包裹、郵件中夾帶煙花爆竹等。尤其是《煙花爆竹道路運輸許可證》應當載明托運人、承運人、一次性運輸有效期限、起始地點、行駛路線、經停地點、煙花爆竹的種類、規格和數量。煙花爆竹運達目的地后，收貨人應當在3日內將《煙花爆竹道路運輸許可證》交回發證機關等。可見，本案中上訴人作為啟東本地煙花爆竹零售商欲到外地購買煙花爆竹受限諸多，其主要原因是煙花爆竹行業安全管理規范所致，而不能歸結于六公司發起成立行業協會，且該行業協會章程本身并不具有限制、排除競爭的內容。
至于上訴人主張參照內蒙古自治區工商行政管理局行政處罰決定書（內工商處罰字[2014]001號）確認本案被上訴人的行為構成壟斷。經查，該決定書認定，該案煙花爆竹批發企業對批發銷售區域進行劃分，每一指定區域由一個批發商負責供貨，零售商只能從所在區域的唯一批發商處購進商品，嚴禁批發商交叉供貨，交叉設點，形成指定區域內煙花爆竹零售商僅可以從被指定的唯一煙花爆竹批發企業進貨，零售商的經營品種、價格及交易條件均由該批發商獨自決定的事實。該行為不僅排除了競爭，使煙花爆竹零售行業經營者、消費者無法享受批發環節充分競爭所帶來的經濟實惠，客觀上也滿足了當事人借助劃分批發銷售市場獲取高額壟斷利潤的經營目的，嚴重損害零售商的利益。但在本案中，上訴人并未提供證據證明六公司實施了相同的壟斷行為，故該行政處罰決定對于本案的審理并無實際參照意義。
當然，本院亦認為，對煙花爆竹行業進行嚴格管理，有助于預防爆炸事故發生，保障公共安全和人身、財產的安全，這也是《煙花爆竹安全管理條例》立法目的之所在，但如果相關市場批發企業缺乏行業自律，為實現不當利益，也極有可能發生相互之間達成排除、限制競爭的協議、決定或其他協同行為，損害市場競爭進而造成社會總福利的減損，因此需要提醒被上訴人對此予以高度自律。作為強制性法律規范，我國反壟斷法禁止具有競爭關系的經營者達成排除、限制競爭的協議、決定或其他協同行為，這包括禁止達成固定或者變更商品價格、限制商品的生產或者銷售數量、分割銷售市場或者原材料采購市場、聯合抵制交易等橫向壟斷協議；禁止經營者與交易相對人達成固定向第三人轉售商品的價格、限定向第三人轉售商品的最低價格等縱向壟斷協議。同時，我國反壟斷法禁止具有市場支配地位的經營者從事下列壟斷行為，即以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易，或者只能與其指定的經營者進行交易；沒有正當理由，搭售商品，或者在交易時附加不合理的交易條件；沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇等；規定行業協會不得組織本行業的經營者從事法律所禁止的壟斷行為。我國反壟斷法還明確規定了經營者及行業協會實施壟斷行為的相應法律責任。本院認為，為防止出現法律所禁止的損害其他經營者和消費者利益的壟斷行為，各被上訴人有必要對照我國反壟斷法的規定，認真梳理啟東煙花爆竹市場的批發經營行為，如果發現存在問題應當及時予以糾正，以維護公平競爭的市場秩序，促進市場經濟健康發展。
綜上所述，張洪濤、宋凱飛關于被上訴人存在涉案壟斷行為的上訴理由，缺乏事實依據，本院難以支持。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費人民幣50元，由張洪濤、宋凱飛負擔。
本判決為終審判決。
審判長 宋 健
審判員 顧 韜
審判員 袁 滔
二〇一八年二月二日
書記員 袁雨田
附：《中華人民共和國反壟斷法》相關條文
第三條本法規定的壟斷行為包括：
（一）經營者達成壟斷協議；
（二）經營者濫用市場支配地位；
（三）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。
第六條具有市場支配地位的經營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。
第十一條行業協會應當加強行業自律，引導本行業的經營者依法競爭，維護市場競爭秩序。
第十三條禁止具有競爭關系的經營者達成下列壟斷協議：
（一）固定或者變更商品價格；
（二）限制商品的生產數量或者銷售數量；
（三）分割銷售市場或者原材料采購市場；
（四）限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品；
（五）聯合抵制交易；
（六）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。
本法所稱壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。
第十四條禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：
（一）固定向第三人轉售商品的價格；
（二）限定向第三人轉售商品的最低價格；
（三）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。
第十五條經營者能夠證明所達成的協議屬于下列情形之一的，不適用本法第十三條、第十四條的規定：
（一）為改進技術、研究開發新產品的；
（二）為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的；
（三）為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的；
（四）為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的；
（五）因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的；
（六）為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的；
（七）法律和國務院規定的其他情形。
屬于前款第一項至第五項情形，不適用本法第十三條、第十四條規定的，經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。
第十六條行業協會不得組織本行業的經營者從事本章禁止的壟斷行為。
第十七條禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：
（一）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；
（二）沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；
（三）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；
（四）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；
（五）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；
（六）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；
（七）國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。
本法所稱市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。
第四十六條經營者違反本法規定，達成并實施壟斷協議的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協議的，可以處五十萬元以下的罰款。
經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。
行業協會違反本法規定，組織本行業的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處五十萬元以下的罰款；情節嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記。
第四十七條經營者違反本法規定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。
第五十條經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。