上訴人（原審被告）北京尚智喜品牌推廣有限公司，住所地北京市平谷區大華山鎮大華山大街269號。

法定代表人孫衛東，副經理。

被上訴人（原審原告）馮雪梅，女,漢族,1971年5月11日出生,無業,住四川省巴中市巴州區蓮花街339號5單元27號。

委托代理人姚克楓,北京市鑄成律師事務所律師。

上訴人北京尚智喜品牌推廣有限公司（以下簡稱尚智喜公司）因與被上訴人馮雪梅特許經營合同糾紛一案，不服北京市朝陽區人民法院于2008年11月7日作出的（2008）朝民初字第20934號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結。

被上訴人馮雪梅原審訴稱：2007年8月，馮雪梅在網站上看到有關對尚智喜公司的介紹。2007年10月2日，馮雪梅來到尚智喜公司，尚智喜公司對其隱瞞了真實情況，用欺詐的方式與其簽訂了《尚智喜服飾銷售經營合同》。尚智喜公司欺詐行為的具體表現為：未經合法備案即開展特許經營活動，并不具備特許經營的資質；在中國不具有注冊商標及其他合法知識產權，但卻自稱是韓國品牌；在廣告中進行虛假宣傳，冒充國際品牌，并稱跨國銷售；提供的貨物不合格；沒有兩家以上經營時間超過一年的直營店，且不具有提供經營指導及技術業務培訓的能力。在上述合同簽訂后，馮雪梅依約支付了押金3萬元，并支出了各種費用。但因為尚智喜公司的上述欺詐行為，導致馮雪梅遭受了巨大損失，因此尚智喜公司應當承擔相應的法律責任。故馮雪梅起訴要求：確認其與尚智喜公司之間的《尚智喜服飾銷售經銷合同》無效；尚智喜公司返還其押金3萬元，并賠償其損失4.32萬元。

上訴人尚智喜公司原審答辯稱：尚智喜公司與馮雪梅簽訂的合同是經銷合同，而不是特許經營合同。該公司并未實施欺詐行為，馮雪梅親自到該公司了解、考察，自愿與其簽訂合同，并不是在不知情的情況下簽訂的。合同簽訂后，該公司積極履行該合同，四次給馮雪梅提供貨物，且均是經過檢驗合格的。馮雪梅進貨金額不足5萬元，且已經連續6個月沒有補進貨物，按照合同約定，銷售押金不應當退還。合同還約定了在合同期內馮雪梅放棄經營的，銷售押金也不予退還。而且，該公司還為馮雪梅預付了相關運費、贈送了衣架，該運費和衣架的費用應當由馮雪梅自己承擔。因此，該公司不同意馮雪梅的訴訟請求。

原審法院經審理查明：2007年10月2日，尚智喜公司（甲方）與馮雪梅（乙方）簽訂《尚智喜服飾銷售經營合同》，約定甲方授權乙方在四川省巴中市巴州區開設“尚?智喜”服飾專營店。合同約定的主要內容如下：一、銷售經營授權。在合同執行期間，乙方有權使用甲方所有的“尚?智喜”服飾品牌、商標、標志、商號及全套VI視覺系統、經營管理模式、方案等。乙方必須按照合同約定，遵循甲方統一的營銷模式，服從甲方統一的規范管理。二、經營方式。乙方自籌資金、自負盈虧、自主經營。在未經甲方同意的情況下，乙方不得擅自代銷或者經銷非甲方提供的服飾。甲方按全國統一的批發價供貨給乙方，乙方經營時必須明碼實價，執行甲方所制定的全國統一零售價格銷售，乙方不得隨意打折銷售。三、甲乙雙方的權利義務。甲方有權對乙方的經營狀況、貨品銷售、庫存、執行價格等情況進行檢查核對。甲方全程向乙方定期或者不定期提供市場和產品相關信息，幫助乙方實施標準化管理。甲方負責向乙方提供統一的專營店裝修方案。甲方提供給乙方《專營店運營手冊》，指導協助乙方全方位開發和占領當地市場。乙方遵循甲方制定的全國統一營運操作規范。為維護專營店售出商品質量和服務的統一性，提高公司形象，乙方的營業方法應參照甲方提供的經營手冊規定的要求標準。乙方按照“尚?智喜”服飾專營店面統一形象要求，嚴格按照甲方提供的統一設計圖紙施工。乙方積極參與甲方安排的全國統一促銷及其他活動。四、專營店合作方式。乙方在簽訂合同時，一次性向甲方支付銷售押金3萬元。乙方在正式開業后，除首批貨外，累計進貨額達到5萬元，公司返還銷售押金2000元，銷售押金返還完為止。五、供貨換貨。甲方按照統一規定的市場零售價的3.5折供貨。甲方保證提供貨物品質全部為合格品，甲方應在收到乙方貨款的5至10個工作日內負責將貨品發出或根據客戶的實際要求發貨。乙方所定貨物可由甲方通過鐵路或者汽車運輸代辦發往乙方，運輸費用乙方自理。在貨品不影響第二次銷售的前提下，每個季末，按20%換貨率調換其他品種，換貨運輸費用乙方自付。產品如因質量問題退換不受換貨率限制。六、違約責任。自合同簽訂日起，乙方如果連續3個月沒有補進貨物，且無任何文字說明，則視為違約，甲方有權單方面終止合同，銷售押金不予退還。乙方交納銷售押金后，若要放棄經營，銷售押金不予退還。該合同期限為從2007年10月2日起至2008年10月1日止。除上述約定外，合同還就其他事項做出了約定。

合同簽訂當日，尚智喜公司與馮雪梅還簽訂了補充協議，約定尚智喜公司為馮雪梅免費提供首批價值3.5萬元的貨品。另，雙方同意尚智喜公司免費提供給馮雪梅100個衣架，每個價值2元，共200元。合同簽訂當日，尚智喜公司給馮雪梅頒發授權書，授權馮雪梅在四川省巴中市巴中區開設“韓國尚?智喜服飾專賣店”。合同簽訂次日，馮雪梅向尚智喜公司支付了銷售押金3萬元。

2007年10月9日，尚智喜公司給馮雪梅發送服裝122件。10月23日，馮雪梅將該122件服裝退回尚智喜公司。之后，雙方發生過多次發貨和換貨。最終，馮雪梅實際從尚智喜公司進貨共66件，該66件服裝按照合同約定的折扣價計算為10 882元。2007年11月4日，馮雪梅向尚智喜公司支付了貨款1400元。現馮雪梅還剩余服裝44件（見原審判決附表一），該44件服裝按照合同約定的折扣價計算為7649.3元。上述發貨換貨的運費共計2010.5元，均由尚智喜公司預付。尚智喜公司共向馮雪梅提供了140個衣架，共計280元。

除與馮雪梅簽訂有合同外，尚智喜公司還與其他人簽訂有類似合同，但均未向商務主管部門進行備案。尚智喜公司目前沒有注冊商標，也沒有經營時間超過一年的兩家以上的直營店。

2007年7月10日，尚智喜公司與北京正天華廣告有限公司（以下簡稱正天華廣告公司）簽訂《網絡廣告代理協議》，委托正天華廣告公司發布網絡廣告。正天華公司從5月份開始至8月份止，為尚智喜公司在U88網站上發布了網絡廣告。該網絡廣告的內容有“尚智喜品牌是韓國第一線品牌”、“尚智喜公司是中國的總代理，有豐富的國際連鎖經驗”、“尚智喜女裝成功打入世紀四大時尚之都——巴黎、米蘭、紐約、東京，中國（北京）是尚智喜品牌國際化的第五站。”等。

尚智喜公司自己的網站上宣稱“公司是以經營尚智喜品牌時尚服飾為主，隨著公司發展，齊全的企業管理體系造就了高素質的專業化人才經營團隊，并且建立起了遍布全國的銷售終端網絡。目前，公司旗下品牌已遍布國內北京、天津、沈陽、長春、哈爾濱、濟南、青島、石家莊、太原、鄭州、西安、蘭州、武漢、長沙、成都、昆明等大中型城市，出口歐美眾多國家，擁有具有先進的電腦自動化設備的研究中心，物流基地以及國際化標準”等。

尚智喜公司經營的服裝在外蒙古有銷售，但在歐美并無銷售。馮雪梅為本案支付公證費400元。

上述事實，有《尚智喜服飾經銷經營合同》及補充協議、授權書、收據、出庫單及發貨單、《網絡廣告代理協議》、網頁打印件、公證書及公證費發票以及當事人陳述等在案佐證。

原審法院認為：本案中，尚智喜公司在合同中明確約定其將有關商標、標志、商號、經營管理模式和方案、服務標記、招牌等全部許可給馮雪梅使用，還約定馮雪梅必須遵循尚智喜公司統一的營銷模式、尚智喜公司向馮雪梅提供統一的專營店裝修方案、幫助馮雪梅實施專營的標準化管理、馮雪梅必須遵循尚智喜公司制定的全國統一零售價等。上述約定表明該合同符合特許經營合同的特征，是特許經營合同。

尚智喜公司的對外宣傳雖有不實，但并未損害國家利益，不應以此理由認定合同無效。但是，《商業特許經營管理條例》規定，特許人從事特許經營活動應當擁有成熟的經營模式，并具備為特許人持續提供經營指導、技術支持和業務培訓等服務的能力。特許人應當擁有至少2個直營店，并且經營時間超過1年。該規定是行政法規關于特許經營活動中特許人市場準入資格的強制性規定，特許人不得違反，否則簽訂的合同應當無效。而本案中，尚智喜公司沒有一家經營時間超過一年的直營店卻對外簽訂特許經營合同，顯系違反了該強制性規定，其與馮雪梅簽訂的合同應當因此無效。

合同無效后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。現馮雪梅要求尚智喜公司返還其支付的銷售押金30 000元于法有據，原審法院予以支持。對于馮雪梅支付的1400元貨款和尚智喜公司提供的66件衣服雙方也應互相返還。馮雪梅可以返還的衣服共44件，且馮雪梅表示其支付的1400元的貨款可以用同等價值的衣服折抵，故馮雪梅僅需將44件衣服中扣除價值1400元以外的部分（見原審判決附表二）返還尚智喜公司。差額及另外無法返還的22件衣服（按照雙方約定的價格計算為3232.7元），則應從尚智喜公司應當返還的銷售押金中予以扣除。另外，合同約定發貨和換貨運費應當由馮雪梅負擔，但尚智喜公司已經預付了該運費2010.5元，因此也應當予以扣除。尚智喜公司提供的衣架，馮雪梅明確表示不予退還，故也應當按雙方約定的價格共計280元，從銷售押金中予以扣除。就馮雪梅主張的經濟損失，因其未就此提供有效證據，故原審法院不予支持。馮雪梅主張的公證費損失沒有法律依據，亦不予支持。

綜上，原審法院依據《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項、第五十八條第一款，《商業特許經營管理條例》第七條第二款之規定，判決：一、確認馮雪梅與北京尚智喜品牌推廣有限公司于二ＯＯ七年十月二日簽訂的《尚智喜服飾銷售經營合同》無效；二、北京尚智喜品牌推廣有限公司于本判決生效之日起十日內返還馮雪梅二萬四千四百七十三元；三、馮雪梅于本判決生效之日起十日內返還北京尚智喜品牌推廣有限公司三十四件衣服（見原審判決附表二）；四、駁回馮雪梅其他訴訟請求。

上訴人尚智喜公司不服原審判決，向本院提起上訴，請求撤銷原審判決，駁回被上訴人馮雪梅原審全部訴訟請求，并由被上訴人馮雪梅承擔一、二審全部訴訟費用。其主要上訴理由為：一、由于上訴人與被上訴人雙方簽訂涉案合同時，主觀上均無特許經營合同的概念，雙方的真實意思表示是簽訂代銷合同，并非特許經營合同；涉案合同中并未要求被上訴人交納特許經營費用，收取的押金也在合同中明確返還方式，涉案合同不符合特許經營合同的特征；涉案合同的履行過程中，雙方實際履行的是貨物代銷的行為，被上訴人也沒有提出按照特許經營合同履行的要求，綜上，涉案合同不屬于特許經營合同；二、被上訴人沒有履行涉案合同的相應義務，其違約在先，被上訴人因經營不善造成的損失應當按照涉案合同的相關約定處理；三、即使認定涉案合同無效，原審法院將相關貨物以3.5折進行折抵并不合理，應當按照2折進行抵扣。被上訴人馮雪梅同意原審判決。

在本案審理期間，雙方當事人對原審法院查明的事實不持異議，本院對原審法院查明的事實予以確認。

本院認為：商業特許經營是一種特殊的商業經營模式。根據我國《商業特許經營管理條例》的相關規定，商業特許經營，是指擁有注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源的企業（即特許人），以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者（即被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營，并向特許人支付特許經營費用的經營活動。根據該規定，商業特許經營具備的基本特征包括特許人許可被特許人使用其擁有的經營資源以及被特許人進行經營必須遵循合同約定的統一的經營模式。特許人許可被特許人使用的經營資源包括注冊商標、企業標志、專利、專有技術等。

尚智喜公司現有證據無法證明雙方簽訂涉案合同的真實意思表示是簽訂普通的代銷合同，馮雪梅對此亦不認可；雙方在合同履行過程中是否按照特許經營合同的要求進行履行，不能影響或者決定合同的性質，因此，涉案合同的性質應當按照涉案合同中約定的雙方的權利義務進行判斷。本案中，尚智喜公司在合同中明確約定其將有關商標、標志、商號、經營管理模式和方案、服務標記、招牌等全部許可給馮雪梅使用，還約定馮雪梅必須遵循尚智喜公司統一的營銷模式、尚智喜公司向馮雪梅提供統一的專營店裝修方案、幫助馮雪梅實施專營的標準化管理、馮雪梅必須遵循尚智喜公司制定的全國統一零售價等。從上述約定，可以看出，尚智喜公司將其自稱擁有的經營資源許可給馮雪梅使用，且馮雪梅必須遵循尚智喜公司制定的統一的經營模式。因此，該合同符合特許經營合同的基本特征，屬于特許經營合同。雖然涉案合同中并未約定被特許人向特許人支付特許經營費用，而是約定了支付押金，上訴人據此主張涉案合同不符合特許經營合同的特征。對此，本院認為，被特許人是否支付“特許經營費用”并非特許經營合同的本質特征，雙方可以約定支付特許經營費用，也可以約定不支付特許經營費用，并不影響合同的性質。另外，涉案合同雖然沒有約定以“特許經營費用”名目出現的費用，但是涉案合同中約定了押金及支付貨款的條款，表明被特許人為取得特許人的經營資源和提供的貨物亦支付了一定的費用。綜上，上訴人關于涉案合同不是特許經營合同的主張，于法無據，本院不予支持。

根據我國相關法律的規定，特許人從事特許經營活動應當擁有至少2個直營店，并且經營時間超過1年。本案中，尚智喜公司不符合“兩店一年”的條件，卻對外簽訂特許經營合同，違反了我國相關法律強制性規定，其與馮雪梅簽訂的合同應當無效。合同無效后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。原審法院據此判決尚智喜公司返還馮雪梅押金和貨款，馮雪梅返還尚智喜公司衣服，具體數額依照具體履行情況進行折抵，并無不妥，本院予以確認。被上訴人提出上訴人違約在先，其因經營不善造成的損失應當按照涉案合同的相關約定處理的主張于法無據，本院不予支持。上訴人還主張折抵貨物不應當按照3.5折計算，而應當按照2折計算，但是并未提供相關證據予以證明，故本院對其上述主張亦不予支持。

綜上所述，上訴人尚智喜公司的上訴理由不能成立。原審法院認定事實清楚，適用法律基本正確。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項、《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項、第五十八條、《商業特許經營管理條例》第七條第二款之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

一審案件受理費1630元，由馮雪梅負擔630元（已交納），由北京尚智喜品牌推廣有限公司負擔1000元（于本判決生效之日起7日內交納）；二審案件受理費412元，由北京尚智喜品牌推廣有限公司負擔（已交納）。

本判決為終審判決。

                                                 審 判 長    馮  剛

                                                 代理審判員   葛  紅

                                                 代理審判員   張  劍

                                                 二ОО九 年 三 月 十八 日

                                                 書  記  員   趙立輝