上訴人（原審被告）吳某。

委托代理人孫永強，山西因文律師事務所律師。

委托代理人劉某。

被上訴人（原審原告）北京市五指生足部反射區保健中心有限公司，住所地北京市西城區（原宣武區）廣蓮路甲5號四層東側。

法定代表人田清，總經理。

委托代理人李樹彬，北京市鼎業律師事務所律師。

上訴人吳某因與被上訴人北京市五指生足部反射區保健中心有限公司（簡稱五指生公司）特許經營合同糾紛一案，不服北京市西城區人民法院（簡稱原審法院）于2010年10月8日作出的（2010）宣民初字第3283號民事判決（簡稱原審判決），向本院提起上訴。本院于2010年11月12日受理后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結。

五指生公司原審訴稱：2007年3月24日，五指生公司同吳某簽訂了《特許經營合同書》一份，內容為“五指生”專業足部保健及相關服務；經營期限從2007年4月1日起至2010年3月31日止；特許經營費為100 000元；吳某應向五指生公司每月支付2500元的技術支持費；每年支付30000元的商標使用費。五指生公司按約履行，先后多次派人全方位地指導吳某裝修經營場所，培訓服務員工，制定服務標準，規范服務流程。

合同簽訂后，吳某除支付特許費外，一直拖欠技術支持費和商標使用費。2009年5月26日，五指生公司向吳某發函要求盡快支付拖欠的費用，吳某承諾支付，但以資金緊張為由一再拖欠。2009年11月吳某中止了和五指生公司的合作，將在山西經營的“五指生”服務場所改頭換面，但仍拒絕向五指生公司支付欠款。截止到2009年11月，五指生公司同吳某總共合作兩年半的時間，合計應付商標使用費75 000元，應付技術支持費75 000元。故起訴要求1、請求確認雙方簽訂的《特許經營合同書》予以解除；2、請求判令吳某向五指生公司支付商標使用費75 000元；3、請求判令吳某向五指生公司支付技術支持費75 000元；4、訴訟費由吳某承擔。

吳某原審辯稱：雖然《商業特許經營管理條例》于2007年5月1日施行，施行時間在雙方簽訂合同之后，但雙方的糾紛應適用該條例。自簽訂合同后，即要求特許人提供備案及相關信息，而特許人一直未予提供。經從網上查詢，五指生公司未備案，特許人資格不符合行政法規規定，是否有資格應由其舉證證明。因此也只能在繳付150 000元之后，以不繳納相關費用的行為對抗五指生公司在先的違約行為。依據條例規定，特許經營是包含“注冊商標、企業標志、專利、專有技術等”一體的許可，因此不應另收取商標使用費。在合同簽訂后，五指生公司并未提供經營指導、技術支持、業務培訓，僅僅設計了店面門頭，吳某因此還另付兩萬元設計費用。吳某沒有理由向其支付技術服務費。應當指出的是，合同中的技術服務費并非使用費。上述各項也已與五指生公司進行多次協商，但五指生公司每次到臨汾也僅僅是要錢而已，且以合同存在、不退還保證金為由，不予協商。依據條例規定，吳某可以單方解除合同。《商業特許經營管理條例》第十二條規定“特許人和被特許人應當在特許經營合同中約定，被特許人在特許經營合同訂立后一定期限內，可以單方解除合同。”而訂立合同時，五指生公司利用其優勢地位，未在合同中列明該條內容。吳某認為，特許經營合同應自吳某正式營業時起支付相關費用。理由顯而易見，因為在此之前，吳某尚未經營，也未利用五指生公司經營資源。因此與五指生公司產生合同內容上理解的不一致，經初期協商雙方亦未達成一致。吳某囿于合同的存在，又在五指生公司違約情形下不知該如何保護自己的合法權益，只有以不交付相關費用的方式解除合同。

綜上，吳某認為，雙方合同已于吳某第一次應支付費用時解除，吳某已依合同繳納特許經營費用，其他費用無實際履行行為支持而不應支付。合同已經解除了，不同意五指生公司第二、三項訴訟請求。

原審法院經審理查明：2007年3月24日，五指生公司、吳某簽訂了《特許經營合同書》，五指生公司作為特許人、吳某作為被特許人。特許經營合同的主要內容，一、特許經營的內容、期限：特許經營的內容為“五指生”專業足部保健及相關服務；特許經營的范圍為被特許人所在的臨汾市城區及近郊區，經營期限從2007年4月1日起至2010年3月31日止。二、特許經營費的種類、金額及支付方式：1、被特許人應向特許人一次性支付特許費100 000元。2、被特許人在本合同簽訂后三日內向特許人支付30 000元保證金，該保證金在本合同履行屆滿后，如無違約行為，特許人應全額返還。三、經營指導、技術支持及業務培訓:1、為保證五指生的整體形象，被特許人經營地址的室內裝修設計由特許人設計。5、加盟店在開業前應派遣二名行政及技術代表參加特許人規定的經營管理及技術培訓，獲得經營公司店鋪的知識和技術。6、開業后，如特許人有新技術項目推廣，被特許人也必須按指示要求派員工再次參加培訓獲取必要的知識技術。9、加盟店每月應向總部支付2500元的技術支持費。七、商標使用權的約定：1、在本合同履行期間，被特許人應向特許人每年支付商標使用費30 000元。合同簽訂后，吳某在五指生公司指導下，對店面進行了裝修，吳某辯稱未使用五指生公司的注冊商標，但未提供證據證明。吳某向五指生公司支付了合同約定的特許費100 000元及  30 000元保證金，未支付過技術支持費和商標使用費，吳某經過五指生公司指導培訓，經營至2009年11月將店面轉讓，不再經營。2009年5月26日，五指生公司向吳某發函要求吳某支付拖欠的技術支持費和商標使用費，吳某未向五指生公司支付欠款。現五指生公司起訴來院，要求支持其訴訟請求。吳某持辯稱理由，認為2007年9月合同就已經解除，不同意五指生公司訴訟請求第二、三項。

上述事實有雙方當事人陳述、《特許經營合同書》、催款函、商標注冊證、照片等在案佐證。

原審法院認為：五指生公司以擁有一定經營資源的企業身份，許可吳某使用其商標等經營資源，要求吳某以統一經營模式進行經營，交納相應費用，并簽訂《特許經營合同書》，該合同屬于商業特許經營合同。該合同系雙方當事人真實意思表示，合法有效。關于《商業特許經營管理條例》的適用，五指生公司、吳某簽訂的《特許經營合同書》成立于《商業特許經營管理條例》施行前，五指生公司、吳某履行合同的糾紛產生于2007年5月1日《商業特許經營管理條例》施行之后，故當事人應當按照約定全面履行義務，并根據《商業特許經營管理條例》中的特別規定進行處理。

關于備案，根據《商業特許經營管理條例》第二十三條規定，《商業特許經營管理條例》施行前已經從事特許經營活動的特許人，應當自《商業特許經營管理條例》施行之日起1年內，向商務主管部門備案，逾期不備案的，由商務主管部門處理。是否備案不影響雙方簽訂《特許經營合同書》的實質履行，故吳某以不繳納相關費用對抗五指生公司未向商務主管部門備案的抗辯不能成立。

關于商標使用費、技術支持費，特許經營合同中的各項費用，由當事人遵循意思自治的原則處理，是否另收取商標使用費、技術支持費，根據雙方在合同中的約定履行。合同簽訂后，吳某根據五指生公司的經營指導、業務培訓已經營至2009年11月，實際使用了五指生公司的經營資源，雙方另約定如特許人有新技術項目推廣，被特許人也必須按指示要求派員工再次參加培訓獲取必要的知識技術。故吳某關于五指生公司不應另收取商標使用費、技術服務費的抗辯，與合同約定不符。

關于單方解除權，《商業特許經營管理條例》規定，被特許人在特許經營合同訂立后一定期限內，可以單方解除合同。該“一定期限”是給予被特許人在特許經營合同訂立后思考該特許經營合同利弊的冷靜期限，該期限應是合理的、能夠被一般人接受的。本案吳某自2007年4月1日使用五指生公司的經營資源經營至2009年11月，遠超過給予被特許人思考合同利弊的冷靜期限，所以無論是否適用《商業特許經營管理條例》，吳某均不能依照《商業特許經營管理條例》第12條規定單方解除合同。

現五指生公司要求確認解除雙方簽訂的《特許經營合同書》，吳某認為合同已經解除，故對于合同解除，屬于雙方協商達成一致，原審法院不持異議。關于合同解除的時間，由于吳某經過五指生公司指導培訓，實際經營至2009年11月將店面轉讓，不再經營，故吳某以2007年9月不向五指生公司繳費，合同就已經解除的抗辯，不符合法律規定，原審法院不予采納，根據雙方合同履行的情況，原審法院確認合同解除的時間為2009年11月。吳某未向五指生公司支付商標使用費、技術支持費，故依據合同約定及合同解除的時間，五指生公司要求吳某支付商標使用費75 000元，技術支持費75 000元，符合約定，原審法院予以支持。

綜上，依照《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第九十三條第一款之規定，原審法院判決：一、確認五指生公司與吳某解除《特許經營合同書》。二、吳某于本判決生效之日起十日內給付五指生公司商標使用費七萬五千元、技術支持費七萬五千元。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

吳某不服原審判決，提起上訴稱：一、原審法院查明事實不清。1、原審法院認定我方未提交證據證明我方未使用五指生公司商標缺乏事實依據；2、原審法院認定我方接受過五指生公司的指導培訓缺乏事實依據；3、原審法院未考慮我方已支付的10萬元加盟費、3萬元保證金以及2.5萬元設計費的事實。二、本案應當適用《商業特許經營管理條例》，原審法院僅適用其中的特別規定，屬于適用法律錯誤。三、根據《商業特許經營管理條例》的規定，五指生公司未履行備案手續，不具備特許人資格；且未履行相應的信息披露義務，屬于法定違約行為。四、《特許經營合同書》第七條關于“商標使用權的約定”條款屬于格式條款，其中的“商標”我們認為應為注冊商標而非未注冊商標，而五指生公司提供的商標為未注冊商標。因此，原審法院判令我方支付商標使用費7.5萬元缺乏事實依據。五，根據《特許經營合同書》第三條的規定，五指生公司在合同履行期間未提供任何技術支持，因此原審法院判令我方支付技術使用費亦缺乏事實依據。綜上，吳某請求二審法院依法撤銷原審判決，改判吳某不承擔商標使用費及技術支持費。

被上訴人五指生公司表示同意原審判決，請求二審法院駁回吳某的上訴，維持原判。

對原審法院查明的事實，雙方當事人明確表示沒有異議的部分，本院予以確認。

本院另查明，吳某主張其未使用五指生公司注冊商標的證據為其店面的照片，該照片的顯著位置顯示有“五指生”字樣及圖，其主張上述字樣并非五指生公司的注冊商標。

吳某認可在2007年4月至2008年8月期間，五指生公司向其提供過技術支持。吳某亦明確表示其主張已支付的2.5萬元設計費沒有任何證據支持。

《特許經營合同書》約定：“……依據《商業特許經營管理條例》，雙方在平等、自愿的基礎上協商一致，達成如下協議：……”第三條第4款規定：“為使加盟店能良好經營，在開業前及本合同執行期間，特許人應向加盟店傳授必要的專業保健技術。”第三條第8款約定：“加盟店開業之初，作為店鋪營運入軌期，甲方應向加盟店派遣人員進行開業的經營指導。”

《商業特許經營管理條例》經2007年1月31日國務院第167次常務會議通過，于2007年2月6日公布，自2007年5月1日起施行。

以上事實，有雙方當事人向原審法院提交的證據、原審庭審以及二審詢問筆錄等證據在案佐證。

本院認為，根據當事人的訴辯主張，本案涉及如下爭議焦點：

一、關于事實認定問題

1、吳某主張原審法院認定其未提交證據證明其未使用五指生公司商標錯誤。對此本院認為，根據本院查明的事實，在吳某提交的其店面的照片的顯著位置顯示有“五指生”字樣及圖，該使用方式屬于商標意義上的使用，因此，吳某的上述主張缺乏事實依據，原審法院的認定并無不當，本院予以確認。

2、吳某主張原審法院認定其接受過五指生公司的指導培訓缺乏事實依據。對此，本院認為，根據本院查明的事實，吳某認可在2007年4月至2008年8月期間五指生公司向其提供過技術支持。因此，原審法院的上述認定并無不當，吳某的主張缺乏事實依據，本院不予支持。

3、吳某主張原審法院未考慮其已支付的10萬元加盟費、3萬元保證金以及2.5萬元設計費的事實，屬于事實漏審。對此本院認為，上述事實的認定與本案確定的商標使用費及技術支持費缺乏關聯性，原審法院未予審查并無不當。

二、本案的法律適用問題

本院認為，《特許經營合同書》的簽訂時間為2007年3月24日，在《商業特許經營管理條例》公布之后，雖然該條例尚未實行，但是根據意思自治原則，當事人有權選擇相應的法律適用問題，即便該法律文件尚未生效或者僅為示范法。因此，本案應當適用《商業特許經營管理條例》，原審法院依據合同的約定，根據《商業特許經營管理條例》的相應規定審理本案并無不當。

三、關于五指生公司未履行備案手續及未履行信息披露義務對本案的影響

根據《商業特許經營管理條例》第三十三條的規定：“本條例施行前已經從事特許經營活動的特許人，應當自本條例施行之日起1年內，依照本條例的規定向商務主管部門備案；逾期不備案的，依照本條例第二十五條的規定處罰。”本院認為，上述對于特許人備案的要求，屬于管理性規定而非效力性規定，因此，特許人是否履行了備案的義務并不影響特許經營合同的效力。因此，吳某主張五指生公司沒有履行備案手續而不具有特許經營主體資格的主張缺乏法律依據，本院不予支持。

根據《商業特許經營管理條例》第二十三條的規定：“特許人向被特許人提供的信息應當真實、準確、完整，不得隱瞞有關信息，或者提供虛假信息。特許人向被特許人提供的信息發生重大變更的，應當及時通知被特許人。特許人隱瞞有關信息或者提供虛假信息的，被特許人可以解除特許經營合同。” 根據上述規定，本院認為特許人隱瞞有關信息或者提供虛假信息所帶來的法律后果是被特許人可以解除特許經營合同。

本案中，吳某主張五指生公司未履行信息披露義務，屬于法定違約行為。對此本院認為，首先，《特許經營合同書》的簽訂時間為2007年3月24日，吳某一直經營至2009年11月份。本院有理由相信五指生公司未履行信息披露義務并未影響吳某的正常經營。其次，即便五指生公司存在不履行信息披露義務的行為，其所帶來的法律后果亦應為吳某可以行使單方解除權，主張其相應權利，而不應當采取拒不支付商標使用費及技術支持費的方式維護自己的權利。因此，對其上述主張本院不予支持。

四、關于《特許經營合同書》第七條的理解以及商標使用費是否應當支付的問題

吳某主張《特許經營合同書》第七條關于“商標使用權的約定”條款屬于格式條款，其中的“商標”其認為應為注冊商標而非未注冊商標，而五指生公司提供的商標為未注冊商標，因此，原審法院判令我方支付商標使用費7.5萬元缺乏事實依據。對此，本院認為，根據本院查明的事實可知，《特許經營合同書》是“在雙方平等、自愿的基礎上協商一致”后達成的，因此，吳某主張各條款屬于格式條款缺乏事實依據，本院不予支持。在此基礎上，雙方并未具體約定商標使用費所指向的商標必須為“注冊商標”，法律亦無強制規定要求授權使用的商標必須為已注冊商標，因此，原審法院根據《特許經營合同書》第七條判定吳某向五指生公司支付商標使用費7.5萬元并無不當，本院予以確認。

五、吳某是否應當支付技術支持費

吳某主張根據《特許經營合同書》第三條的規定，五指生公司在合同履行期間未提供任何技術支持，因此原審法院判令我方支付技術使用費亦缺乏事實依據。

對此，本院認為，根據《特許經營合同書》第三條第4款、第8款的約定：“為使加盟店能良好經營，在開業前及本合同執行期間，特許人應向加盟店傳授必要的專業保健技術。” “加盟店開業之初，作為店鋪營運入軌期，甲方應向加盟店派遣人員進行開業的經營指導。”五指生公司須在吳某開業之初，對其進行開業的經營指導，且在開業前和合同執行期間傳授必要的專業保健技術。根據本院查明的事實可知，吳某認可五指生公司在2007年4月至2007年8月期間對其提供了相應的技術指導，且吳某亦未指出五指生公司未向其傳授必要的保健技術的具體指向。結合保健技術的行業特點，原審法院判令吳某支付相應的技術使用費并無不當。吳某的上述主張缺乏事實及法律依據，本院不予支持。

綜上，原審判決認定事實清楚，程序合法，適用法律正確。上訴人的上訴理由不能成立，本院不予支持。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規定，本院判決如下：

駁回上訴，維持原判。

一審案件受理費三千三百元，由吳某負擔（于本判決生效后七日內交納）；二審案件受理費三千三百元，由吳某負擔（已交納）。

本判決為終審判決。

                               審  判  長   芮松艷

                               代理審判員    王東勇

                               代理審判員    殷  悅

                           二 ○ 一 ○  年 十二 月 十六 日

                          書  記  員    郭  偉