江　西　省　高　級(jí)　人　民　法　院
民　事　判　決　書

(2005)贛民三終字第9號(hào)

　　上訴人(原審被告)通威股份有限公司。住所地：四川省成都市高新區(qū)創(chuàng)業(yè)路2號(hào)。
　　法定代表人劉漢元，董事長。
　　委托代理人闞學(xué)倫，四川華楚律師事務(wù)所律師。
　　委托代理人羅加明，該公司南昌分公司人事行政部部長。
　　被上訴人(原審原告)江西泰和大北農(nóng)飼料有限公司。住所地：江西省泰和縣文田鎮(zhèn)工業(yè)園105國道1號(hào)。
　　法定代表人邱玉文，董事長。
　　委托代理人周億軍，江西贛興律師事務(wù)所律師。
　　委托代理人陳奇?zhèn)ィ魈硪砺蓭熓聞?wù)所律師。
　　被上訴人(原審被告)通威股份有限公司南昌分公司。住所地：江西省南昌市解放東路昌東工業(yè)區(qū)2路28號(hào)。
　　負(fù)責(zé)人李偉，該公司經(jīng)理。
　　委托代理人闞學(xué)倫，四川華楚律師事務(wù)所律師。
　　委托代理人羅加明，該公司人事行政部部長。
　　上訴人通威股份有限公司(下稱通威公司)因與被上訴人江西泰和大北農(nóng)飼料有限公司(下稱大北農(nóng)公司)、被上訴人通威股份有限公司南昌分公司損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)糾紛一案，不服吉安市中級(jí)人民法院(2005)吉中民二初字第4號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2005年8月16日公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人通威公司的委托代理人闞學(xué)倫、羅加明，被上訴人大北農(nóng)公司委托代理人周億軍、陳奇?zhèn)ィ簧显V人通威公司南昌分公司的負(fù)責(zé)人李偉及委托代理人闞學(xué)倫、羅加明到庭參加了訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　原審法院認(rèn)定：大北農(nóng)公司與通威公司同屬生產(chǎn)、經(jīng)營魚飼料的企業(yè)，雙方互為競爭關(guān)系。通威公司南昌分公司系通威公司下屬不具備法人資格的分公司。2003年11月，通威公司南昌分公司印制了200本《通威養(yǎng)魚技術(shù)指南》，全部散發(fā)至江西省范圍內(nèi)與該公司有業(yè)務(wù)聯(lián)系的大客戶和經(jīng)銷商。在《通威養(yǎng)魚技術(shù)指南》第29頁魚料效果調(diào)查章節(jié)中出現(xiàn)下列用語：“4月份開始用大北農(nóng)飼料lOT，效果不理想，改用通威103用料20T，103LP3OT，主要的(以)垂釣為主，計(jì)劃12月底干塘……全年純利潤超過10萬，去年純收入7萬，比去年純利潤多3萬多元，魚體規(guī)格比去年大0。2斤/尾，用料比去年少8T。這一下全家人都樂了，起初不太信任通威的劉老先生也信服了。”大北農(nóng)公司發(fā)現(xiàn)上述情況后，便向南昌市青山湖區(qū)工商行政管理局投訴。青山湖區(qū)工商行政管理局作出湖工商公處字(2004)第075號(hào)行政處罰決定書，認(rèn)定通威公司南昌分公司的上述行為損害了大北農(nóng)公司的商品聲譽(yù)，屬不正當(dāng)競爭行為，并對(duì)通威公司南昌分公司給予了罰款9500元的行政處罰，該處罰決定書業(yè)已生效。大北農(nóng)公司為調(diào)查本案的侵權(quán)事實(shí)，支付了調(diào)查取證等費(fèi)用24558。36元。2005年1月10日，大北農(nóng)公司訴至法院，要求通威公司停止侵害、賠禮道歉，賠償名譽(yù)損失、經(jīng)濟(jì)損失20萬元。
　　原審法院認(rèn)為：通威南昌分公司印制的《通威養(yǎng)魚技術(shù)指南》具有宣傳其生產(chǎn)、銷售的通威魚飼料產(chǎn)品的性質(zhì)，屬于企業(yè)廣告。通威南昌分公司在《通威養(yǎng)魚技術(shù)指南》魚料效果調(diào)查章節(jié)中，將自己生產(chǎn)、銷售的通威魚飼料的質(zhì)量、成本與競爭對(duì)手大北農(nóng)公司生產(chǎn)、銷售的飼料進(jìn)行了比對(duì)，并將其全部散發(fā)至江西省范圍內(nèi)與自己有業(yè)務(wù)聯(lián)系的大客戶和經(jīng)銷商。其行為足以導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)大北農(nóng)飼料價(jià)高效低，貶低了大北農(nóng)公司的商業(yè)信譽(yù)，從而相應(yīng)降低了大北農(nóng)公司的社會(huì)綜合評(píng)價(jià)，侵犯了大北農(nóng)公司及其商品的聲譽(yù)，構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。兩被告主張其系在內(nèi)部養(yǎng)殖交流資料上據(jù)實(shí)引用養(yǎng)殖戶的原話，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭的答辯理由不能成立。由于通威南昌分公司是通威公司下屬不具備法人資格的分支機(jī)構(gòu)，對(duì)外不具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的行為能力，其所實(shí)施的不正當(dāng)競爭行為給大北農(nóng)公司造成的損害后果理應(yīng)由通威公司承擔(dān)。大北農(nóng)公司要求通威公司在《通威養(yǎng)魚技術(shù)指南》散發(fā)并影響的江西省范圍內(nèi)的省級(jí)報(bào)刊上公開賠禮道歉的訴訟請(qǐng)求應(yīng)予支持。大北農(nóng)公司訴請(qǐng)賠償經(jīng)濟(jì)損失20萬元，除24558。36元調(diào)查取證等費(fèi)用外，對(duì)其他損失和通威公司的獲利情況均未能提供相關(guān)證據(jù)證實(shí)。因此，在權(quán)利人的實(shí)際損失不能確定和侵權(quán)人的獲利情況無法查明的情形下，應(yīng)根據(jù)侵權(quán)人的過錯(cuò)程度、侵權(quán)行為的情節(jié)、后果和影響，并結(jié)合本案的實(shí)際情況，酌情予以賠償。原審法院依據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第十四條、第二十條、《中華人民共和國民法通則》第一百二十條、第一百三十四條第一款第(一)、(七)、(九)、(十)項(xiàng)及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第一百五十條的規(guī)定，判決：一、被告通威股份有限公司立即停止對(duì)原告江西泰和大北農(nóng)飼料有限公司的侵害；二、被告通威股份有限公司在判決生效后十五日內(nèi)在《江西法制報(bào)》就《通威養(yǎng)魚技術(shù)指南》的侵權(quán)行為向江西泰和大北農(nóng)飼料有限公司公開賠禮道歉，道歉內(nèi)容需經(jīng)本院審核。逾期不執(zhí)行，法院將公布判決主要內(nèi)容，費(fèi)用由被告通威股份有限公司支付；三、被告通威股份有限公司賠償原告江西泰和大北農(nóng)飼料有限公司經(jīng)濟(jì)損失10萬元，限判決生效后十日內(nèi)付清；四、駁回原告江西泰和大北農(nóng)飼料有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)5510元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)1500元，由被告通威股份有限公司負(fù)擔(dān)。
　　通威公司不服原審判決，向本院提起上訴，請(qǐng)求撤銷原判，駁回被上訴人大北農(nóng)公司的訴訟請(qǐng)求并承擔(dān)本案一、二審的相關(guān)訴訟費(fèi)用。理由如下：1、原判認(rèn)定事實(shí)有誤。《通威養(yǎng)魚技術(shù)指南》是技術(shù)服務(wù)類的內(nèi)部資料，決非廣告，僅散發(fā)給與自己有業(yè)務(wù)聯(lián)系的大客戶和經(jīng)銷商，故不會(huì)對(duì)其他消費(fèi)者產(chǎn)生誤導(dǎo)，更不會(huì)貶低大北農(nóng)公司聲譽(yù)。上訴人并未實(shí)施侵害大北農(nóng)商譽(yù)權(quán)的行為，《通威養(yǎng)魚技術(shù)指南》涉及大北農(nóng)的文字僅十余字，且當(dāng)時(shí)尚有南昌大北農(nóng)、景德鎮(zhèn)大北農(nóng)及泰和大北農(nóng)三家公司，非特指被上訴人。而且是原文照錄了劉革文的原話，根本不存在捏造的問題。故上訴人的行為沒有給大北農(nóng)公司造成任何損害。2、原判內(nèi)容違反法律規(guī)定。賠禮道歉可以是口頭或書面的，但并不以必須公開為要件，本案顯然不符合公開道歉的要件。此外，判決上訴人賠償10萬元亦違反了《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定。該法是特別法，應(yīng)優(yōu)先于民法通則適用。
　　被上訴人大北農(nóng)公司未提交書面答辯。庭審中辨稱，上訴人通威公司的上訴是對(duì)事實(shí)的歪曲，對(duì)法律認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤，請(qǐng)求二審法院駁回上訴維持原判。
　　被上訴人通威公司南昌分公司同意通威公司的上訴意見。
　　上訴人通威公司二審提交了一份新證據(jù)，即在江西婺源購買的一袋景德鎮(zhèn)大北農(nóng)飼料有限公司生產(chǎn)的飼料，證明“大北農(nóng)”是一個(gè)不特定的概念，并不針對(duì)被上訴人泰和大北農(nóng)，被上訴人是自動(dòng)對(duì)號(hào)入座。
　　被上訴人大北農(nóng)公司質(zhì)證認(rèn)為，該證據(jù)過了舉證期限，即使未過，真實(shí)性也無法確定，因?yàn)闆]有購買發(fā)票。而且該證據(jù)與本案也沒有關(guān)聯(lián)性，只能說明上訴人侵犯權(quán)利的范圍更大。
　　通威公司南昌分公司二審也提交了一份新證據(jù)，即景德鎮(zhèn)大北農(nóng)飼料有限公司的一份產(chǎn)品標(biāo)簽，來源于養(yǎng)魚戶的飼料，生產(chǎn)日期是2005年6月28日(一審判決之后)，說明通威公司南昌分公司散發(fā)的《通威養(yǎng)魚技術(shù)指南》中“大北農(nóng)”并未指明是泰和大北農(nóng)。
　　被上訴人大北農(nóng)公司質(zhì)證意見為，大北農(nóng)是一家集團(tuán)公司，景德鎮(zhèn)大北農(nóng)、泰和大北農(nóng)都是集團(tuán)公司的獨(dú)立法人。該標(biāo)簽與本案不具有關(guān)聯(lián)性，該證據(jù)不屬于二審新的證據(jù)。
　　被上訴人大北農(nóng)公司二審未提交新證據(jù)。
　　本院認(rèn)為，被上訴人大北農(nóng)公司對(duì)證據(jù)的真實(shí)性及關(guān)聯(lián)性提出了異議，上訴人通威公司及南昌分公司未能提交購物發(fā)票來證實(shí)該二份證據(jù)的真實(shí)性，故對(duì)該二份證據(jù)本院不予采信。
　　二審?fù)彶槊鳎粚徴J(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)。
　　依據(jù)上訴和答辯，并經(jīng)各方當(dāng)事人當(dāng)庭認(rèn)可，本案二審的爭議焦點(diǎn)是：1、通威公司的行為是否構(gòu)成對(duì)大北農(nóng)公司的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的侵害；2、如果構(gòu)成侵權(quán)，通威公司是否應(yīng)該對(duì)大北農(nóng)公司公開賠禮道歉；3、如果構(gòu)成侵權(quán)，一審判決賠償10萬元人民幣的損失是否合理。
　　關(guān)于是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的問題。通威公司與大北農(nóng)公司同屬生產(chǎn)、經(jīng)營魚飼料的企業(yè)，屬同業(yè)競爭者。在經(jīng)營中雙方應(yīng)遵循誠實(shí)信用的原則，并遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。《中華人民共和國反不當(dāng)競爭法》第十四條規(guī)定，經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競爭對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。通威公司的《通威養(yǎng)魚技術(shù)指南》中出現(xiàn)涉及大北農(nóng)的文字僅十余字，亦未明確指泰和大北農(nóng)飼料公司，且基本照錄了劉革文評(píng)價(jià)用料效果的原話，故主觀上不存在故意捏造、散布虛偽事實(shí)的情形。通威公司引用劉革文的話，其來源是有一定的根據(jù)，但其是否反映客觀事實(shí)，沒有相關(guān)的證據(jù)證實(shí)。故上訴人《通威養(yǎng)魚技術(shù)指南》中所描述的并非客觀真實(shí)事實(shí)，而從相關(guān)行業(yè)的用戶對(duì)這類信息的普遍認(rèn)知要求來看，應(yīng)當(dāng)知道的是全面真實(shí)的客觀事實(shí)，而通威公司將雙方飼料的效果作了好與不好的簡單比對(duì)，其提供的這種信息就整體而言并不能使客觀事實(shí)得到全面真實(shí)的反映，內(nèi)容的片面性使得該比對(duì)信息具有不真實(shí)性、虛偽性，客觀上會(huì)對(duì)競爭對(duì)手的商品聲譽(yù)產(chǎn)生不良影響。本案雖然大北農(nóng)公司對(duì)二審證據(jù)的真實(shí)性及關(guān)聯(lián)性提出了異議，但其在質(zhì)證意見中已經(jīng)認(rèn)可了一個(gè)事實(shí)，即“大北農(nóng)”是一家集團(tuán)公司，景德鎮(zhèn)大北農(nóng)、泰和大北農(nóng)及南昌大北農(nóng)都是集團(tuán)公司的下屬獨(dú)立法人。《通威養(yǎng)魚技術(shù)指南》中所說的“大北農(nóng)”未指名道姓說是被上訴人江西泰和大北農(nóng)公司，但從本案一審各方認(rèn)可的調(diào)查筆錄上看，相關(guān)行業(yè)的經(jīng)銷商及養(yǎng)魚戶在談到大北農(nóng)飼料時(shí)，都沒有特別說明是泰和大北農(nóng)還是南昌大北農(nóng)或景德鎮(zhèn)大北農(nóng)，即普遍認(rèn)知的“大北農(nóng)”是泰和大北農(nóng)，所以本案“大北農(nóng)”在吉安、新余等地相關(guān)用戶中都知道是指泰和大北農(nóng)。故雖然上訴人沒有指名道姓，但客觀上給相關(guān)行業(yè)的用戶造成的影響來看具有較強(qiáng)的針對(duì)性。因此，上訴人認(rèn)為“大北農(nóng)”是一個(gè)不特定的概念、并沒有針對(duì)被上訴人泰和大北農(nóng)、未散布虛偽事實(shí)的上訴理由與事實(shí)不符，本院不予采信。作為通威公司這樣具有很強(qiáng)實(shí)力的龍頭企業(yè)應(yīng)該注意到，其散發(fā)的《通威養(yǎng)魚技術(shù)指南》中提到競爭對(duì)手大北農(nóng)公司的飼料效果不好，對(duì)相關(guān)的養(yǎng)殖戶會(huì)產(chǎn)生一定的影響，客觀上會(huì)造成相關(guān)用戶認(rèn)為大北農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量不好的后果，對(duì)大北農(nóng)公司的商譽(yù)必然造成一定的損害。故上訴人通威公司的行為主觀上存在一定過失，客觀上散布了虛偽事實(shí)且損害了競爭對(duì)手的商譽(yù)，構(gòu)成了不正當(dāng)競爭，對(duì)此上訴人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。原審判決通威公司停止侵害、賠禮道歉并賠償損失是正確的，應(yīng)予維持。上訴人認(rèn)為其行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，沒有給大北農(nóng)公司造成任何損害的上訴理由不能成立。
　　關(guān)于公開賠禮道歉的問題。消除影響、賠禮道歉應(yīng)該與侵權(quán)行為的范圍一致。本案上訴人的《通威養(yǎng)魚技術(shù)指南》屬內(nèi)部技術(shù)資料并未公開發(fā)行，散發(fā)范圍僅在自己的相關(guān)經(jīng)營戶，造成不良影響的范圍較小，侵權(quán)情節(jié)較輕，書面賠禮道歉足以消除影響，原審判決在報(bào)紙上公開賠禮道歉欠妥，應(yīng)予變更。
　　關(guān)于賠償數(shù)額的問題。由于原審原告并未舉證其損失，亦未查實(shí)原審被告的侵權(quán)獲利，故酌定賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)與本案實(shí)際情況相符。本案上訴人的《通威養(yǎng)魚技術(shù)指南》是2003年11月散發(fā)的，大北農(nóng)公司發(fā)現(xiàn)后雙方進(jìn)行了協(xié)商，協(xié)商未果后2004年5月7日大北農(nóng)公司即向工商行政部門投訴，青山湖區(qū)工商行政管理局2004年7月9日作出了行政處罰決定書。從侵權(quán)時(shí)間上看比較短，印數(shù)200份也很少，侵權(quán)范圍也比較小，故原審判決賠償10萬元過高，本院酌情予以變更。
　　綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項(xiàng)、第(三)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
　　一、維持吉安市中級(jí)人民法院(2005)吉中民二初字第4號(hào)民事判決第一項(xiàng)、第四項(xiàng)；
　　二、變更吉安市中級(jí)人民法院(2005)吉中民二初字第4號(hào)民事判決第二項(xiàng)為：通威股份有限公司于本判決生效后十五日內(nèi)向江西泰和大北農(nóng)飼料有限公司書面賠禮道歉(致歉內(nèi)容需經(jīng)本院審核，逾期不執(zhí)行，將公開本判決主要內(nèi)容，費(fèi)用由通威股份有限公司負(fù)擔(dān))；
　　三、變更吉安市中級(jí)人民法院(2005)吉中民二初字第4號(hào)民事判決第三項(xiàng)為：通威股份有限公司賠償江西泰和大北農(nóng)飼料有限公司經(jīng)濟(jì)損失5萬元，于本判決生效后十日內(nèi)付清。
　　一審案件受理費(fèi)5510元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)1500元，二審案件受理費(fèi)5510元，共計(jì)12520元，由上訴人通威股分有限公司負(fù)擔(dān)80%即10016元，被上訴人大北農(nóng)公司負(fù)擔(dān)20%即2504元。
　　本判決為終審判決。

審　判　長　劉建玲   　 
審　判　員　徐清華   　 
代理審判員　肖玉華   　

二○○五年八月二十三日

書　記　員　駱　電