重　慶　市　高　級　人　民　法　院
民　事　判　決　書

(2001)渝高法民終字第168號

　　上訴人(原審被告)：羅氏(中國)有限公司，住所地：上海市浦東新區龍東大道1100號。
　　法定代表人：倫堡嘉，董事長。
　　委托代理人：季諾，北京市同達律師事務所上海分所律師。
　　上訴人(原審被告)：上海羅氏制藥有限公司，住所地：上海市浦東新區龍東大道1100號。
　　法定代表人：黃彥正，董事長。
　　委托代理人：季諾，北京市同達律師事務所上海分所律師。
　　被上訴人(原審原告)：太極集團涪陵制藥廣，住所地：重慶市涪陵區建設路68號。
　　法定代表人：白禮西，廠長。
　　委托代理人：羅正宇，重慶市太宇律師事務所律師。
　　委托代理人：張雪梅，女，1970年4月6日生，該廠員工，住所地：四川省成都市玉虹巷4號2棟3單元。
　　上訴人羅氏(中國)有限公司(以下簡稱羅氏中國公司)、上海羅氏制藥有限公司(以下簡稱羅氏上海公司)因與被上訴人太極集團涪陵制藥廠(以下簡稱涪陵藥廠)損害商業信譽、商品聲譽糾紛一案，不服重慶市第一中級人民法院(2001)渝一中民初字第181號民事判決，向本院提起上訴。被上訴人涪陵藥廠以涉及商業秘密為由，向本院申請不公開審理，本院審查同意其申請并依法組成合議庭，不公開開庭進行了審理。上訴人羅氏中國公司、羅氏上海公司的委托代理人季諾，被上訴人涪陵藥廠的委托代理人羅正宇、張雪梅均到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
　　原審判決認定：被告羅氏上海公司在被告羅氏中國公司注冊并持有的網站上以及在其印刷的宣傳手冊中，將原告涪陵藥廠生產的“曲美”減肥藥與自己生產的“賽尼可”減肥藥進行不恰當比較，是一種具有廣告性質的行為，該行為違背了《中華人民共和國廣告法》“廣告不得貶低其他生產經營者的商品或服務”的規定，還違背了反不正當競爭法的相關規定，具有不法性。被告羅氏上海公司的上述兩種方式的侵權行為均已經侵害了原告涪陵藥廠的商譽，應當分別承擔停止侵權、消除影響、賠禮道歉和賠償損失等民事責任。域名5170.com.cn是羅氏中國公司所有，其控股羅氏上海公司。羅氏上海公司在www.5170.com.cn網站上從事不當廣告活動時，羅氏中國公司應當負有較高標準的注意義務和謹慎。因此，羅氏中國公司對羅氏上海公司在www.5170.com.cn網站上的侵權行為所產生的民事責任應承擔連帶責任。原告涪陵藥廠起訴請求賠償200萬元，在訴訟中又增加賠償請求，但因未在規定期限內就增加的賠償請求交納訴訟費，故不在審理范圍之內。涪陵藥廠應自行承擔超過本院支持部分的訴訟費用。對涪陵藥廠為此花費的調查費和律師代理費酌情予以賠償。判決：一、被告上海羅氏制藥有限公司在被告羅氏(中國)有限公司的域名(網址：www.5170.com.con)之“賽尼可”網站上發布的內容以及被告上海羅氏制藥有限公司所印刷散發的《賽尼可一您可以信賴的長期合作伙伴》手冊均侵犯了原告太毋集團涪陵制藥廠的商業信譽和商品聲譽。二、被告上海羅氏制藥有限公司于本判決生效后，立即在被告羅氏(中國)有限公司的域名(網址：www.5170.com.cn)之“賽尼可”網站上向原告太極集團涪陵制藥廠賠禮道歉、消除影響，其內容須經本院審查；被告上海羅氏制藥有限公司應在本判決生效后立即銷毀尚存的《賽尼可一您可以信賴的長期合作伙伴》宣傳手冊，在《中國經營報》上向原告太極集團涪陵制藥廠賠禮道歉、消除影響，其內容須經本院審查；三、被告上海羅氏制藥有限公司應承擔因網絡侵權行為給原告太極集團涪陵制藥廠造成的經濟損失50萬元，并由被告羅氏(中國)有限公司承擔連帶責任；四、被告上海羅氏制藥有限公司應承擔因散發《賽尼可一您可以信賴的長期合作伙伴》宣傳手冊而給原告太極集團涪陵制藥廠造成的經濟損失50萬元；上述經濟損失的賠償，應在本判決生效后立即支付。五、由被告上海羅氏制藥有限公司承擔原告太極集團涪陵制藥廠因本案而花費的調查費和律師代理費60500元，被告羅氏(中國)有限公司對其中的30250元承擔連帶責任，此款于本判決生效后立即支付；本案案件受理費26010元、其他訴訟費17303元，合計43313元，由被告上海羅氏制藥有限公司負擔21656.5元，由原告太極集團涪陵制藥廠負擔21656.5元。宣判后，羅氏中國公司、羅氏上海公司均不服一審判決，向本院提起上訴。
　　羅氏中國公司上訴請求撤銷(2001)渝一中民初字第181號民事判決書第二項、第三項和第五項中涉及上訴人部分的判決；依法駁回被上訴人的訴訟請求。其主要理由是：
　　1．一審法院認定上訴人存在侵權行為并應承擔侵權責任，既缺乏事實依據，又缺乏法律依據：首先，一審法院在整個審判中認定的與上訴人有關的事實只有一個，上訴人是www.5170.com.cn的域名持有人，并沒有任何其他證明上訴人構成侵權行為的事實；其次，一審法院在既沒有任何證據表明上訴人對被上訴人有直接的侵權故意或過失，也沒有任何事實證明上訴人針對被上訴人實施了侵權行為的情況下，主觀認定上訴人對被上訴人承擔侵權責任，顯系適用法律嚴重錯誤。2．一審法院判令上訴人為其他民事主體的侵權行為承擔連帶責任，沒有任何事實和法律依據。在上訴人與羅氏上海公司既無對被上訴人的共同侵權的主觀故意，亦無共同侵權行為的情況下，一審法院主觀判令上訴人承擔連帶責任，系適用法律嚴重錯誤。另外，一審法院以上訴人系羅氏上海公司的控股公司作為承擔連帶責任的依據，系無稽之談。3．一審法院以上訴人系域名持有人為由，判其對網站內容不當承擔責任沒有任何法律依據。在沒有任何法律依據的情況下主觀認定上訴人應當負有含糊的注意義務和謹慎，并據此認定上訴人應當承擔責任實屬于法無據、于理不合。另外，上訴人在得知被上訴人對網站內容提出異議后，立即要求羅氏上海公司撤除了相關內容，完全盡到了合理的誠信義務。一審法院無視這一事實，無理地判令上訴人承擔責任，亦屬適用法律嚴重錯誤。
　　羅氏上海公司上訴請求撤銷(2001)渝一中民初字第181號民事判決書，依法駁回上訴人的訴訟請求。其主要理由是：
　　1．一審法院在認定上訴人的網站內容、培訓材料是否屬于廣告，上訴人是否散發材料等方面，存在事實認定錯誤和不清的問題。2．一審法院在確認上訴人提供證據的真實性，即確認上訴人披露信息的真實性的前提下，以上訴人違反《中華人民共和國反不正當競爭法》、《中華人民共和國廣告法》的規定為由認定上訴人的行為構成侵權，顯系適用法律嚴重錯誤。3．一審法院以上訴人侵權行為的方式來確定損害賠償額度為人民幣100萬元，亦屬適用法律不當。4．一審法院在判定上訴人承擔有關律師費、調查費、訴訟費方面亦存在錯誤。5．一審法院的判決不符合相關法律的基本精神，嚴重違背了相關法律的立法原則和發展趨勢。
　　被上訴人涪陵藥廠針對羅氏中國公司的答辯理由主要是：
　　1．一審法院認定上訴人存在侵權行為并應承擔侵權責任，有事實和法律依據。上訴人是網站的域名持有人，就應對使用此域名的網站擁有所有權，應當盡到一定的管理責任，因為上訴人的疏忽或放任才使上海羅氏制藥有限公司得以在其所有的網站上發布侵權的信息，在民法理論上，不作為和未盡到管理責任也是一種侵權行為，上訴人理應承擔相應的侵權責任。2．一審法院可以以上訴人系域名持有人為由要求其對網站內容違法承擔責任。上訴人作為域名持有人，是對其網站內容承擔責任的直接責任人，對旁觀者來說，該網站的運營者就是該網站的域名持有者，上訴人不應把其與上海羅氏公司私下的網站交付使用來對抗第三人?；ヂ摼W在授予各域名持有人在其注冊的網站上發表一些信息時，各注冊人對其網站上的內容應當負有較高標準的注意義務和謹慎，這是不言自明的。一審法院認定上訴人與羅氏上海制藥有限公司構成共同侵權并承擔連帶責任，并不存在邏輯混亂。一審法院認定事實清楚，適用法律正確，判決并無不公，請求維持一審法院判決。以維護答辯人的合法權益。
　　被上訴人涪陵藥廠針對羅氏上海公司的答辯理由主要是：
　　1．上訴人網上登載的內容、“培訓教材”是屬于廣告，上訴人也有散發廣告的行為，一審法院并沒有認定不清的問題。上訴人在其網上發布的“專家答問”是在其付費注冊的網站上介紹自己所銷售的商品，應屬商業廣告范疇。所稱“內部材料”并不僅是法院通過職權取得了一份證明材料，上訴人也并不能證明答辯人所取得的證據材料是不真實的。2．上訴人的比較廣告行為屬于違法行為。一審法院對原、被告的證據予以確認，并不表明對上訴人在網上發布信息及宣傳材料合法性的確認，而且即使真實客觀的產品說明也不能排除對比廣告的違法性。上訴人的虛假和違法宣傳構成侵權。3．一審法院確定損害賠償額度為人民幣100萬元，并無適用法律不當的問題。4．本案是由上訴人發布違法廣告所引起的，由上訴人承擔有關律師費、調查費、訴訟費是恰當的。5．一審法院的判決并無不符法律基本精神之處。一審法院適用法律正確，判決并無不公，請求維持一審法院判決。以維護答辯人合法權益。
　　二審審理中，雙方當事人均未向法庭提交新的證據。本院經審理查明以下事實：
　　1．涪陵藥廠在市場上銷售的商品名為“曲美”的減肥藥，是由國家藥品監督管理局于2000年批準生產的，藥品名為“鹽酸西布曲明膠囊”，批準號是“國藥準字x20000364號”。羅氏上海公司在市場上銷售的商品名為“賽尼可”的減肥藥，亦是由國家藥品監督管理局于2000年批準進口、分裝的，藥品名為“奧利司他膠囊”，進口藥品注冊證批準號分別是“x20000383號、x20000384號”。羅氏中國公司是瑞士羅氏財務有限公司出資在中國成立的具有獨立法人資格的企業，系羅氏上海公司的控股股東。2000年11月9日，羅氏中國公司為宣傳賽尼可減肥藥在中國互聯網絡信息中心申請并注冊了域名5170.com.cn。2001年2月羅氏上海公司使用該域名建立了www.5170.com.cn網站。該網站于同月17日正式運行。
　　2．2001年2月17日，羅氏上海公司在www.5170.com.cn網站上發布賽尼可藥品信息。同月底，涪陵藥廠發現該信息中有將賽尼可與曲美進行比較的內容。在“你問我答”欄目中發布的內容是：第一，“賽尼可一天三次，太麻煩了，而曲美一天一次?由于賽尼可的作用機制是抑制膳食中脂肪30％的吸收，它不進入血液，不在體內停留，因此賽尼可必須與餐同服或餐后一小時內服用，這正是其安全的體現，如果要幫助患者養成良好的飲食習慣，與餐同服能夠提醒患者減少進食的脂肪，曲美雖然一天一次，但曲美的化學成分是西布曲明，是中樞神經的減肥藥，它吸收入血，會引起口干、心跳加快及血壓升高的副作用，雖然一天一次，但是不如賽尼可安全”。第二，“賽尼可與西布曲明的區別及優缺點?區別：一、作用機制完全不同，中樞作用和非中樞作用的區別。二、賽尼可幾乎不吸收入血，是目前最安全的減重藥物；常見的是胃腸道反應，只有極少數病人不能耐受，但是此作用正是基于賽尼可的作用機制，說明其發揮作用的結果。三、西布曲明的缺點是此藥物吸收人血，作用于中樞神經系統，抑制人體飲食中樞、增加人體基礎代謝率而發揮作用的，因此從藥物有口干、心率加快及血壓升高的副作用，不能用于心血管局部的患者。”據此，2001年3月14日，涪陵藥廠的上級公司太極集團有限公司委托重慶市太宇律師事務所，以《關于停止網上侵權的函》為題致函羅氏中國公司，其內容為：“將賽尼可與曲美作用機制與安全性進行對比的行為已違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》等法律規定，造成太極集團有限公司產品曲美聲譽下降，屬侵權行為。請你司立即停止侵權，向太極集團有限公司公開賠禮道歉以消除影響，并賠償由此而產生的經濟損失1000萬元人民幣。并于2001年3月20日前復函，否則將通過法律手段追究你公司的法律責任”。2001年3月19日，重慶市渝中區公證處根據涪陵藥廠同月13日請求保全證據的申請，對上述在網上發布的信息內容作出了(2001)渝中證字第532號公證書。2001年3月21日，羅氏上海公司致函重慶市太宇律師事務所，“貴所于2001年3月14日發給我公司的信函已收悉。經檢查賽尼可網站的內容后，我們發現網站的問答欄目中確含有一些不妥的內容?；诖税l現，我公司已于昨天對網站的相關內容作了調整。我公司在此感謝各方對賽尼可產品的關注并期待與重慶太極集團就此事有進一步的溝通和交流”。
　　3．2001年5月，涪陵藥廠在重慶醫藥股份有限公司和平藥房發現羅氏上海公司印制的名為《賽尼可一您可以信賴的長期合作伙伴》手冊，該手冊第8頁將賽尼可與曲美進行了比較。內容是：“用什么樣的減肥藥?世界衛生組織指出，目前減肥藥可分為兩大類。第一類，作用于大腦，抑制食欲的減肥藥：芬特明、氟西汀、右旋芬氟拉明/芬氟拉明、芬氟拉明一芬特明復方、西布曲明(如諾美亭、曲美等)；第二類：不作用于大腦，只作用于胃腸道，通過抑制食物脂肪吸收減肥的藥物：賽尼可。作用于大腦的藥物的缺點：使用芬氟拉明可出現心臟瓣膜疾病，被美國FDA勒令退出市場并罰款40億美元，但在中國還有售；西布曲明可使血壓升高和心跳加快，并引起口干、心慌和便秘等嚴重副作用；作用于大腦且抑制食欲；吸收入血”。
　　涪陵藥廠認為，上述事實證明羅氏中國公司、羅氏上海公司的行為損害了其商業信譽、商品聲譽。遂向重慶市第一中級人民法院提起訴訟，請求判令羅氏中國公司、羅氏上海公司對其侵權行為公開賠禮道歉、消除影響；賠償經濟損失2378000元；支付調查費、律師代理費13500。羅氏中國公司、羅氏上海公司對此均未作出書面答辯。庭審中，其提出抗辯認為上述行為未構成對涪陵藥廠商業信譽、商品聲譽的侵犯，要求法院判決駁回涪陵藥廠的訴訟請求。
　　上述事實，當事人不存爭議，本院予以確認。
　　本院認為，本案爭議的焦點是：羅氏上海公司的行為是否損害了涪陵藥廠的商業信譽、商品聲譽；羅氏中國公司對羅氏上海公司的行為是否應當承擔連帶賠償責任。現分別評判如下：
　　1．羅氏上海公司的行為損害了涪陵藥廠商業信譽、商品聲譽
　　羅氏上海公司在互聯網發布賽尼可藥品信息，是借用網絡媒介推銷產品的一種宣傳行為。其印制并向藥房發放《賽尼可一你可以信賴的長期合作伙伴》手冊，亦在于使經銷者和通過經銷者讓消費者了解賽尼可減肥藥，起到對該藥品的宣傳和促銷作用。就該信息所指向的對象而言，主要是藥品經銷者和消費者。此兩種宣傳行為，均主要在于提高賽尼可在藥品經銷者和消費者中的聲譽，起到廣而告知的作用。羅氏上海公司的行為屬廣告行為之一種，其應當符合有關廣告法律的相關規定。根據《中華人民共和國廣告法》第十二、十四條的規定，廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務。藥品、醫療器械廣告不得有與其他藥品、醫療器械的功效和安全性比較的內容。羅氏上海公司在互聯網將賽尼可與曲美進行比較，稱曲美不如賽尼可安全，賽尼可是目前最安全的減重藥物等；在《賽尼可-你可以信賴的長期合作伙伴》手冊中將賽尼可與西布曲明(曲美)的作用機制進行比較，稱西布曲明有嚴重的副作用等，其實質在于夸大并突出曲美的不足，進而起到貶低曲美的作用。該行為屬于對涪陵藥廠生產的曲美藥品的貶低行為和對藥品與藥品的功效和安全性進行比較的不當行為。
　　其次，從公眾對藥品信息的普遍認知要求來看，應當知道的是全面的客觀事實，特別是對一般的藥品消費者而言，因事關自身的健康權利，面對非全面的客觀信息，就很難判定其真實性。而羅氏上海公司以這種比較方式，向一般的藥品消費者所提供的信息，就整體而言并不能使客觀事實得到全面反映，不全面即不客觀真實，其內容的片面性使該比較信息具有虛偽性。因此，羅氏上海公司的這一行為，還同時違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》第十四條的禁止性規定，即經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。
　　綜上，羅氏上海公司將賽尼可與曲美在互連聯網上和在《賽尼可一你可以信賴的長期合作伙伴》手冊中進行比較的行為，均已損害了涪陵藥廠的商業信譽和商品聲譽。其上訴理由不能成立。
　　2．羅氏中國公司對羅氏上海公司的行為應當承擔連帶賠償責任
　　羅氏中國公司申請注冊5170.com.cn域名，主要用于在互聯網上宣傳賽尼可，而羅氏上海公司能夠建立并使用www.5170.com.cn網站站宣傳賽尼可，也是基于作為控股股東的羅氏中國公司提供了域名。羅氏中國公司雖然沒有在網上發布侵權信息，但其注冊5170.com.cn域名并提供給羅氏上海公司使用的行為，實際上起到了幫助和支持羅氏上海公司在互聯網上發布侵權廣告的作用，羅氏中國公司應當承擔相應的過錯責任。其次，www.5170.com.cn網站系專門為宣傳賽尼可而建立的網站，該網站發布的內容均為羅氏上海公司設定，其僅向公眾發布宣傳自己產品的信息，而不向公眾提供網絡服務平臺，其與向公眾提供網絡服務平臺的營利性網站相比，存在明顯區別。因此，羅氏中國公司為宣傳賽尼可減肥藥而提供域名供羅氏上海公司使用，其應當對羅氏上海公司使用該域名在建立的網站上發布信息的合法性，即是否合法地使用了該域名負有管理的責任，因未盡到管理責任而使羅氏上海公司在網上發布侵權信息，其應當承擔相應的連帶賠償責任。
　　綜上所述，羅氏上海公司在互聯網上發布賽尼可藥品信息和向藥房發放賽尼可藥品手冊的行為，損害了涪陵藥廠的商業信譽和商品聲譽，應承擔相應的侵權民事責任。羅氏上海公司是藥品生產企業，而藥房是藥品銷售企業，二者雖同屬藥品行業，但從經營性質看，羅氏上海公司屬生產領域，藥房屬直接面向消費者的銷售領域，二者沒有隸屬關系，也沒有內部的經營管理關系。其在訴訟中辯解認為該手冊系內部培訓資料的理由不能成立。羅氏上海公司關于網上發布的內容是真實的以及不是廣告行為的辯解，沒有事實和法律依據，本院不予支持。羅氏上海公司分別實施兩個侵權行為，實質已構成兩個不同的侵權法律事實，而兩個侵權法律事實都會分別造成相應不同的侵權法律后果。因此，原判分別確定侵權損害賠償額，并無不當。根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十條的規定，由上訴人承擔涪陵藥廠為訴訟支出的律師代理費、調查費亦無不當。為此，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三第一款(一)項之規定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　本案案件受理費26010元，其他訴訟費用12500元，合計38510元，由上海羅氏制藥有限公司負擔。
　　本判決為終審判決。

審　判　長　張　勤   　 
代理審判員　程曉東   　 
代理審判員　周　敏   　

二○○二年五月九日

書　記　員　吳雨亭