北　京　市　高　級　人　民　法　院
民　事　判　決　書

(2000)高知終字第12號

　　上訴人(原審被告)北京江民新技術有限責任公司，住所地北京市海淀區海淀路乙39號。
　　法定代表人王江民，董事長。
　　委托代理人孫彥，北京市大洋律師事務所律師。
　　委托代理人王偉，北京市大洋律師事務所律師。
　　被上訴人(原審原告)北京翰林匯科技有限公司，住所地北京市海淀區上地5街5號。
　　法定代表人周軍，總經理。
　　委托代理人鄭廣輝，男，25歲，北京翰林匯科技有限公司副總裁，住北京市大興縣市屬一局二公司七處。
　　委托代理人孫海龍，北京翰林匯科技有限公司法律顧問。
　　上訴人北京江民新技術有限責任公司(簡稱江民公司)因侵犯商譽權糾紛一案，不服北京市第一中級人民法院(1999)一中知初字第51號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。北京翰林匯科技有限公司(簡稱翰林匯公司)的委托代理人鄭廣輝、孫海龍，江民公司的委托代理人孫彥、王偉到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
　　經本院審理查明，《寫作之星》軟件系翰林匯公司自行開發、生產的軟件，該軟件于1999年1月獲得計算機軟件著作權登記證書。其《寫作之星》增強版軟件產品于1998年7月投放市場。
　　江民公司開發、生產的KV3003.00Y殺毒軟件(簡稱KV300殺毒軟件)，于1999年1月20日投放市場。江民公司宣稱自己的軟件具有查、殺黑客程序功能。用該軟件在主機中檢查翰林匯公司的《寫作之星》增強版軟件，會出現如下提示：“該程序可執行程序發現PICTURE.NOTE黑客程序，請刪除。”并有Y/N的選擇提示。當操作者執行刪除(Y)指令后，在機內備份的翰林匯公司《寫作之星》增強版軟件程序不能正常運行，部分被刪除。
　　翰林匯公司的《寫作之星》增強版軟件并無PICTURE.NOTE黑客程序。翰林匯公司于1999年2月4日及1999年3月11日曾發傳真給江民公司，告知江民公司的新版KV300殺毒軟件對《寫作之星》增強版軟件發生誤報，已引起客戶投訴，影響了翰林匯公司《寫作之星》增強版軟件的銷售，對翰林匯公司的整體形象和商業信譽產生了負面影響，造成了損失，希望江民公司給予書面答復及采取補救措施，并賠償損失。但江民公司未作答復，也未公開消除影響。江民公司現已推出其KV300殺毒軟件的修改版，修改后的版本不再有誤報問題。
　　在訴訟中，翰林匯公司向原審法院提交了其法定代表人周軍1999年2月委托北京市中必達資產評估有限責任公司為翰林匯公司《寫作之星》、翰林匯多媒體家庭課堂、《飛天》等軟件所作的評估報告。該評估報告載明《寫作之星》等軟件著作權歸翰林匯公司所有，后轉讓給周軍。此后，翰林匯公司又提交了周軍于1999年1月22日出具的授權書，授權翰林匯公司繼續享有《寫作之星》軟件的使用權，有權繼續生產《寫作之星》系列軟件產品。
　　原審法院在審理期間曾對翰林匯公司1999年3月11日通過公證程序購買的一套江民公司的KV300殺毒軟件與翰林匯公司和江民公司共同認可的《寫作之星》增強版軟件進行了現場勘驗。勘驗結果為：在主機中安裝《寫作之星》增強版軟件；在《寫作之星》增強版軟件下設立用戶文件，用戶輸入部分資料，調用《寫作之星》增強版軟件資料庫資料；用KV300殺毒軟件檢查C目錄下《寫作之星》增強版軟件，提示有PICTURE.NOTE黑客程序，并提示“請刪除”及選擇“是”或“否”；執行刪除指令后，顯示已刪除；重新啟動《寫作之星》增強版軟件，顯示《寫作之星》增強版軟件已被更改或移走，《寫作之星》增強版軟件無法使用，用戶文件無法調出；重新裝入《寫作之星》增強版軟件，在未重新查毒的情況下，可找到并打開用戶自創文件，文件內容無變化和丟失。
　　江民公司的KV300殺毒軟件由于技術上的原因導致誤報。這種誤報在現有技術條件下屬于不可避免。對此，江民公司提交了其他殺毒軟件出現誤報的證明。目前，對殺毒軟件設定的特征值的數量、產品推出前對已存在的常用軟件進行檢測實驗的程度、可允許出現的誤報率尚無國家或行業標準。翰林匯公司曾要求江民公司對有誤報問題的KV300殺毒軟件進行修正，江民公司于1999年3月10日銷售改正后的版本，但其存在誤報的版本并未收回，仍在市場上銷售。
　　翰林匯公司主張因江民公司KV300殺毒軟件對《寫作之星》增強版軟件的誤報，導致翰林匯公司軟件產品的用戶退貨，部分經銷商停止銷售翰林匯公司的軟件產品，該軟件產品的用戶通過新聞媒體對翰林匯公司的軟件存在黑客程序一事進行曝光，其產品銷售額驟然下降。對此翰林匯公司提供了部分新聞媒體對翰林匯公司產品存在黑客程序進行報道、用戶退貨、翰林匯公司業務銷售量下降及部分廠商關于《寫作之星》增強版軟件銷售量下降一覽表和匯總表、翰林匯公司因本案支出的合理費用等證據。但經過庭審質證，上述證據只有用戶退貨及翰林匯公司為本案訴訟支出的合理費用的證據能夠認定。江民公司雖主張翰林匯公司的《寫作之星》增強版及其他版本的軟件存在CIH病毒，翰林匯公司的產品用戶退貨與此有關，但并無足夠證據予以證明。江民公司在庭審中對翰林匯公司提交的上海用戶因江民公司KV300殺毒軟件誤報《寫作之星》增強版軟件有黑客程序而退貨的證據表示異議，卻未能提出足以推翻該證據的相反證據。
　　以上事實有翰林匯公司《寫作之星》計算機軟件著作權登記證書、檢測報告、翰林匯公司經公證程序獲取的江民公司KV3003.00Y殺毒軟件、翰林匯公司的《寫作之星》增強版軟件、翰林匯公司發給江民公司的傳真件、勘驗筆錄、翰林匯公司為本案訴訟支出合理費用的相關單據、評估報告、授權書、用戶退貨憑證、當事人陳述等在案佐證。
　　北京市第一中級人民法院判決認定，軟件產品信譽的權利人是生產、制造該產品的廠商。翰林匯公司起訴所針對的事實是，江民公司的KV300殺毒軟件對翰林匯公司的《寫作之星》增強版軟件出現誤報，該誤報行為損害了翰林匯公司產品的信譽，給翰林匯公司的聲譽造成不利影響。因此，翰林匯公司以江民公司的行為給自己的商譽造成損害為由提起訴訟，具有本案的訴訟主體資格。江民公司以《寫作之星》軟件著作權已不屬于翰林匯公司為由，主張翰林匯公司不具有主體資格，不能成立，故不予支持。
　　江民公司的KV300殺毒軟件對翰林匯公司的《寫作之星》增強版軟件進行檢測時，在翰林匯公司《寫作之星》增強版軟件沒有黑客程序的情況下，卻顯示有黑客程序，從技術上講，屬于誤報。江民公司殺毒軟件的誤報會使普通用戶認為翰林匯公司的軟件存在黑客程序，使用戶對翰林匯公司產品的信譽產生懷疑，這必然會給翰林匯公司的商譽造成損害。部分媒體報道翰林匯公司軟件存在黑客程序以及翰林匯公司部分用戶退貨現象的發生，說明誤報對翰林匯公司商譽損害是客觀存在的。由于科學技術發展水平的限制，軟件在技術上不可避免地存在一些缺陷，但這種缺陷是否足以認定該軟件為不合格產品，還應根據該產品是否違反了相關的法定行業標準、缺陷的性質、生產者是否履行了足夠的注意義務等因素來判定。就本案而言，造成誤報的技術原因是由于江民公司的KV300殺毒軟件選擇的黑客程序的特征代碼與翰林匯公司的《寫作之星》增強版軟件的部分特征代碼偶合，是否能避免誤報與殺毒軟件設定的病毒的特征值的數量、產品推出前對已存在的常用軟件進行檢測實驗的程度有關。在目前，對殺毒軟件設定的特征值的數量及檢測實驗的程度尚無法定標準與行業標準。根據江民公司所舉證據，其他廠家的殺毒軟件也出現過對不同軟件的誤報情況，可見誤報在當前尚屬不可避免的現象。且江民公司的KV300殺毒軟件雖對翰林匯公司的《寫作之星》增強版軟件發生了誤報，但與該殺毒軟件的整個功能相比，誤報的比率是較低的。翰林匯公司在訴訟中所舉證據，尚不能充分證明這種誤報可以完全避免或江民公司未盡足夠的注意義務。因此，江民公司的KV300殺毒軟件雖然有缺陷，但尚不足以認定為不合格產品。
　　根據《中華人民共和國產品質量法》的規定，因產品存在缺陷造成人身、缺陷產品以外的財產損害的，生產者應當承擔賠償責任。江民公司殺毒軟件的誤報給翰林匯公司商譽造成的損害，應屬于本條款所規定的損害。但該條款還規定，生產者能夠證明將產品投入流通時的科學技術尚不能發現缺陷存在的，不承擔賠償責任。根據上述理由，江民公司的KV300殺毒軟件存在的缺陷，依現有技術不可能被完全排除。因此，在誤報發生前，江民公司對該缺陷不承擔賠償責任。在誤報發生后，翰林匯公司即通知江民公司，要求江民公司及時采取措施。此時，江民公司KV300殺毒軟件的缺陷已屬于可以發現的缺陷，在此情況下；江民公司作為該產品的生產者，負有及時消除影響以避免翰林匯公司商譽損失進一步擴大的積極作為之義務。然而，江民公司雖在此后銷售的KV300殺毒軟件中對缺陷進行了補正，但未采取行動對誤報問題公開消除影響，致使江民公司產品缺陷對翰林匯公司商譽造成的損失繼續存在和擴大。江民公司此時的行為侵犯了翰林匯公司的合法權益，對其產品缺陷給翰林匯公司造成的損失應承擔侵權責任，消除影響，公開賠禮道歉并賠償損失。
　　關于賠償數額，應以江民公司的侵權行為給翰林匯公司造成的實際損失為限。翰林匯公司對其主張的賠償數額所提證據不夠充分，不能證明其所有營業額的下降與江民公司的侵權行為存在必然聯系，對此不予支持。法院將考慮翰林匯公司可能因此受到的損失、翰林匯公司為恢復自身產品聲譽所需費用等情況，酌情確定賠償數額。翰林匯公司為本案訴訟所支出的合理費用江民公司也應予賠償。翰林匯公司雖要求江民公司賠償律師費，但其未能提供付款憑證，故該請求不予支持。依據《中華人民共和國民法通則》第一百二十二條、《中華人民共和國產品質量法》第二十九條的規定判決：(一)北京江民新技術有限責任公司于判決生效后30日內，在《中國計算機報》、《中國青年報》、《計算機世界》上向北京翰林匯科技有限公司公開賠禮道歉。(二)北京江民新技術有限責任公司于判決生效之日起10日內賠償北京翰林匯科技有限公司經濟損失50000元，賠償北京翰林匯科技有限公司因訴訟支出的合理費用8433.50元。(三)駁回北京翰林匯科技有限公司的其他訴訟請求。
　　江民公司不服原審判決，向本院提起上訴，其理由是：
　　1．原審法院認定事實不清，主觀推斷。原審判決認為“部分媒體報道翰林匯公司軟件存在黑客程序以及翰林匯公司部分用戶退貨現象的發生，說明誤報對翰林匯公司商譽損害是客觀存在的”缺乏證據和事實依據。翰林匯公司并未向法庭提交任何有關新聞媒體報道《寫作之星》增強版軟件有黑客程序的直接證據。原審判決認為“對于普通用戶來說，江民公司殺毒軟件的誤報會使其認為翰林匯公司的《寫作之星》增強版軟件存在黑客程序，使用戶對翰林匯公司產品的信譽產生懷疑，這必然會對翰林匯公司的商譽造成損害”，這種推斷純屬主觀臆斷，缺少事實和法律依據。
　　2．原審法院判決所依據的客觀標準不一致，造成裁判錯誤。江民公司的KV300殺毒軟件在現有技術條件下出現對翰林匯公司的《寫作之星》增強版軟件誤報是難以避免的，并非江民公司主觀故意。且誤報發生后，江民公司已經以最快捷的方式推出KV300殺毒軟件修正版，盡力避免和減少因誤報可能給翰林匯公司和用戶造成的負面影響，不存在原審判決中訣定的“未采取行動公開消除影響，致使江民公司產品缺陷對翰林匯公司造成損失”，進而錯誤地判決江民公司承擔本不應承擔的責任。
　　3．原審法院所作判決適用法律不當。江民公司既不存在任何主觀過錯，又未實施侵權行為，原審判決江民公司承擔侵權責任違背《民法通則》的有關規定。原審判決江民公司向全國三家媒體進行公開道歉與最高人民法院“名譽侵權的消除影響僅限于造成影響的范圍”這一司法解釋不一致，也有悖法律原則。原審判決江民公司賠償翰林匯公司損失缺乏法律依據。
　　4．原審法院對翰林匯公司的《寫作之星》軟件存在CIH病毒這一情況未能給予足夠重視。事實上，翰林匯公司提起訴訟的真正目的是為了轉移視線，以掩蓋其產品攜帶CIH病毒給用戶造成的影響。
　　5．原審法院判決限制了反病毒科學技術的進步和發展。
　　綜上，請求二審法院查清事實，公正裁決，維護江民公司的合法利益。
　　翰林匯公司服從原審判決。其針對江民公司的上訴理由的請求答辯如下：
　　1．原審法院判決認定事實清楚。江民公司KV300殺毒軟件對翰林匯公司《寫作之星》增強版軟件的誤報給翰林匯公司帶來的損失是客觀存在的；江民公司對其誤報行為和翰林匯公司因此所受的商譽損害及經濟損失有主觀過錯；江民公司始終故意混淆翰林匯公司的《寫作之星》軟件與《寫作之星》增強版軟件兩個不同產品，將《寫作之星》軟件曾有CIH病毒與其KV300殺毒軟件誤報《寫作之星》增強版軟件有黑客程序混為一談。
　　2．原審法院判決適用法律正確。原審法院根據本案訴訟主體、事實和證據及法律關系，判決江民公司向翰林匯公司賠禮道歉、消除影響、賠償損失，是公平合理、于法有據的。原審法院判決認為“江民公司的產品雖存在缺陷，但不足以認定為不合格產品，在誤報發生前，江民公司對該產品缺陷所造成的損害不承擔賠償責任。”法院如此認定，已經考慮了反病毒科學技術的發展和相關社會利益的平衡。故不同意江民公司的上訴理由和請求。
　　本院認為，本案雙方當事人爭議焦點在于翰林匯公司的《寫作之星》增強版軟件是否有黑客程序、翰林匯公司發生《寫作之星》增強版軟件產品用戶退貨及銷售額下降與江民公司的KV300殺毒軟件誤報《寫作之星》增強版軟件有黑客程序的行為是否存在因果關系、原審法院確定的賠償數額及判決江民公司消除影響的范圍是否合理。
　　翰林匯公司作為《寫作之星》增強版軟件的設計、生產者，當其產品聲譽受到損害時，其有權請求法律保護，要求侵權者依法承擔侵權責任。江民公司的KV300殺毒軟件對翰林匯公司的《寫作之星》增強版軟件誤報有黑客程序事實成立，且江民公司也已承認；因技術上的問題使江民公司的KV300殺毒軟件存在質量缺陷，進而造成對翰林匯公司《寫作之星》增強版軟件的誤報；發生誤報后，翰林匯公司確實有用戶對翰林匯公司《寫作之星》增強版軟件要求并已實際退貨的事實和證據，足以證明江民公司的產品缺陷給翰林匯公司的產品和翰林匯公司的商業信譽造成損害；江民公司知道其KV300殺毒軟件對翰林匯公司《寫作之星》增強版軟件發生誤報后，雖然采取了相應措施，但是，其有質量缺陷的KV300殺毒軟件仍在市場上繼續銷售，此行為導致對翰林匯公司商譽損害的進一步擴大。對前述江民公司明知其KV300殺毒軟件對翰林匯公司的《寫作之星》增強版軟件出現誤報的侵權事實，江民公司理應承擔民事責任。雖然翰林匯公司無直接證據證明江民公司通過新聞媒體報道《寫作之星》增強版軟件有黑客程序，但江民公司的KV300殺毒軟件系在全國范圍內銷售，其應當在同等范圍內對翰林匯公司造成的商譽損害消除影響。原審法院根據江民公司產品缺陷使翰林匯公司造成損失的過錯程度及翰林匯公司的實際損失酌定賠償數額符合我國有關法律規定。
　　綜上，原審法院對本案事實查證清楚，對證據的認定和法律的適用正確，確定江民公司賠償數額和消除影響范圍符合《中華人民共和國民法通則》公平合理原則，判決結果并無不當。江民公司所提上訴理由不能成立，其請求不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項之規定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　一審訴訟費23010元，由北京翰林匯科技有限公司負擔20747元(已交納)，由北京江民新技術有限責任公司負擔2263元(于本判決生效后7日內交納)；二審訴訟費23010元，由北京江民新技術有限責任公司負擔(已交納)。
　　本判決為終審判決。

審　判　長　孫蘇理   　 
代理審判員　馬永紅   　 
代理審判員　劉　薇   　

二○○○年四月十七日

書　記　員　張冬梅