中華人民共和國最高人民法院民事判決書

　　（2006）民三提字第3號

　　再審申請人（一審被告、二審被上訴人）：蒙特莎（張家港）食品有限公司，住所地：中華人民共和國江蘇省張家港市振興路9號。

　　法定代表人：蔡興華，該公司董事長。

　　委托代理人：黃斌，該公司行政部經理。

　　委托代理人：周緬，北京市同昊林律師事務所律師。

　　再審被申請人（一審原告、二審上訴人）：意大利費列羅公司（FERRERO S.p.A），住所地：意大利共和國庫納奧省阿爾巴市彼得羅·費列羅廣場1號。

　　法定代表人：塞爾焦·特斯塔(SERGIO TESTA)、馬斯姆·格丹諾 (MASSIMO GAIDANO)。

　　原審被告：天津經濟技術開發區正元行銷有限公司，住所地：中華人民共和國天津市河西區南京路凱旋門大廈B座12E。

　　法定代表人：郭永新，該公司經理。

　　蒙特莎（張家港）食品有限公司（以下簡稱蒙特莎公司）因與意大利費列羅公司（FERRERO S.p.A）（以下簡稱費列羅公司）、天津經濟技術開發區正元行銷有限公司（以下簡稱正元公司）不正當競爭糾紛一案，不服天津市高級人民法院（2005） 津高民三終字第36號民事判決，向本院申請再審。本院經審查認為，再審申請人的申請符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條第一款第(三)項規定 的再審立案條件，于2006年5月10日以(2006)民三監字第4號民事裁定提審本案。2007年1月10日，本院依法組成由民事審判第三庭副庭長孔祥 俊擔任審判長、審判員王永昌、代理審判員郃中林參加的合議庭，公開開庭審理了本案，書記員王新擔任法庭記錄。蒙特莎公司的委托代理人黃斌、周緬，費列羅公 司的委托代理人白濤、滕悅到庭參加訴訟。正元公司經本院依法傳喚，無正當理由拒不到庭，本院依法缺席審理。本案現已審理終結。

　　費列羅公司向天津市第二中級人民法院起訴稱：費列羅公司自1984年起通過中國糧油食品進出口總公司在中國市場銷售巧克力產品，目前該產品在中國市場有很 大的占有率。原告產品不僅在世界范圍內，而且在中國也是盡人皆知的知名商品。多年來該產品一直保持特有的包裝、裝潢，其涵蓋了原告商標、外觀設計、著作權 等多項知識產權，具有獨創性，是原告知識產權的綜合性體現。費列羅公司的巧克力產品使用的特有包裝、裝潢為：①金色呈球狀的紙質包裝；②在金紙球狀包裝上 配以橢圓形金邊并且印有原告"FERRERO ROCHER"商標的標簽作為裝潢；③每一粒金紙球狀包裝的巧克力均有咖啡色紙質底托作為裝潢；④具有各種形狀的塑料制硬包裝盒，但包裝盒的盒蓋均為透 明，以呈現金紙球狀內包裝；⑤使用原告所持有的配有產品圖案的組合商標作為裝潢，并由商標標識處延伸出紅金顏色的綬帶狀圖案。該產品的金紙球狀包裝，以及 金紙球狀包裝上貼有的橢圓形金邊標簽，實際上構成了原告產品的立體商標，在廣大消費者中具有極高的認知度，任何消費者看到符合上述包裝、裝潢的巧克力產品 都會認同為原告的產品。被告蒙特莎公司多年來一直仿冒原告產品，擅自使用與原告知名商品特有的包裝、裝潢相同或近似的包裝、裝潢，誤導消費者，使消費者產 生混淆。而且，原告一推出新產品或時節性產品馬上就會遭到蒙特莎公司仿冒，甚至在歐洲推出的新產品尚未進入中國市場即遭仿冒。蒙特莎公司的上述行為及被告 正元公司銷售仿冒產品的行為已經給原告的生產和銷售造成了惡劣影響，并侵害了廣大消費者的合法利益,造成原告重大經濟損失。請求判令蒙特莎公司不得生產、 銷售，正元公司不得銷售符合前述費列羅公司巧克力產品特有的任意一項或者幾項組合的包裝、裝潢的產品或者任何與費列羅公司的上述包裝、裝潢相似的足以引起 消費者誤認的巧克力產品，并賠禮道歉、消除影響、承擔訴訟費用，蒙特莎公司賠償原告經濟損失人民幣300萬元。

　　蒙特莎公司答辯稱：原告涉案產品在中國境內市場并沒有被相關公眾所知悉，無證據證明其在中國境內的市場銷售量和占有率。相反，蒙特莎公司生產的金莎巧克力 產品在中國境內消費者中享有很高的知名度，多次獲獎，屬于知名商品。原告訴請中要求保護的包裝、裝潢是國內外同類巧克力產品的通用包裝、裝潢，不具有獨創 性和特異性。而且，該包裝、裝潢是由商品的功能性質所決定的，不能認定是特有的包裝、裝潢。蒙特莎公司生產的金莎巧克力使用的包裝、裝潢是自己的工作人員 和張家港市工藝美術印刷廠的專業設計人員合作開發，經過多次改進最終定型的，并非仿冒他人已有的包裝、裝潢。普通消費者在購買時只需施加一般的注意義務, 就不會混淆原、被告各自生產的巧克力產品。原告認為自己產品的包裝涵蓋了商標、外觀設計、著作權等多項知識產權，但未明確指出被控侵權產品的包裝、裝潢具 體侵犯了其何種權利，其起訴要求保護的客體模糊不清。故，原告起訴無事實和法律依據，請求駁回原告的訴訟請求。

　　被告正元公司未答辯亦未提供證據。

　　天津市第二中級人民法院一審查明：1986年費列羅公司在中國核準注冊了"FERRERO ROCHER"商標，其"FERRERO ROCHER"系列巧克力產品（以下簡稱FERRERO ROCHER巧克力）在1988年前通過中國糧油食品進出口總公司采取寄售方式進入中國市場。其產品總體外觀、布局與其當前銷售的產品基本沒有差別，細節 略有變化。費列羅公司自1993年開始，以廣東、上海、北京地區為核心逐步加大FERRERO ROCHER巧克力在國內的報紙、期刊和室外廣告的宣傳力度。相繼在一些大中城市設立專柜進行銷售，并通過贊助一些商業和體育活動，提高其產品的知名度。 2000年6月，其"FERRERO ROCHER"商標被國家工商行政管理部門列入全國重點商標保護名錄。

　　蒙特莎公司是1991年12月張家港市乳品一廠與比利時費塔代爾有限公司合資成立的生產、銷售各種花色巧克力的中外合資企業。張家港市乳品一廠是1989 年12月成立的經營麥乳精、巧克力等產品的集體企業。1993年6月經江蘇省體制改革委員會批準，以張家港市乳品一廠為主體，成立了江蘇梁豐食品集團公 司，后變更為江蘇梁豐食品集團有限公司。蒙特莎公司為江蘇梁豐食品集團有限公司所屬的緊密層企業之一，其中方投資者隨后變更為江蘇梁豐食品集團有限公司。 1990年4月23日，張家港市乳品一廠申請注冊"金莎"文字商標，1991年4月經國家工商行政管理局商標局核準注冊。費列羅公司在1994年曾向國家 工商行政管理局商標評審委員會提出撤銷該商標，但未獲支持。上海外貿申港食品廠是1989年3月成立的非法人國家、集體聯營企業，1992年3月取得法人 資格，主營麥乳精、巧克力產品。張家港市乳品一廠為其聯營企業之一，同時，上海外貿申港食品廠也是江蘇梁豐食品集團有限公司的下屬公司。有關政府部門對張 家港市乳品一廠的資質認證中均同時附注上海外貿申港食品廠。1993年以前，使用"金莎"商標的巧克力（以下簡稱金莎巧克力）獲得的榮譽均頒發給張家港市 乳品一廠。1992年下半年開始，金莎巧克力的宣傳、銷售均冠以上海外貿申港食品廠或者在上海外貿申港食品廠前加注江蘇梁豐食品集團有限公司。

　　張家港市乳品一廠自1990年開始生產金莎巧克力，該巧克力的包裝、裝潢與蒙特莎公司自2002年起生產銷售的被控侵權巧克力使用的包裝、裝潢基本一致， 與FERRERO ROCHER巧克力使用的包裝、裝潢較為近似。該產品1990年被張家港市經濟委員會確認為市級新產品；1991年榮獲北京市第二屆國際博覽會銀獎、江蘇 省第七屆輕工業優秀新產品金獎、江蘇省第三屆輕工美術設計展評會二等獎；1992年獲得蘇州市第二屆優秀新產品。在此期間，金莎巧克力也作為上海外貿申港 食品廠的產品對外宣傳并銷售。金莎巧克力在1998年被中國焙烤食品糖制品工業協會評為中國市場優秀品牌巧克力推薦產品之一；在2000年和2001年連 續被中國食品工業協會評為國家質量達標食品，并在2000年獲得中國知名食品信譽品牌；在2000年被江蘇省質量技術監督局認定為江蘇省重點保護產品；在 2001年獲得西部名牌產品貿易洽談會金獎；在2004年被評為中國名牌產品并被確定為國家免檢產品。"金莎"商標在2001年被認定為蘇州市知名商標、 江蘇省著名商標。經上海外貿申港食品廠及江蘇梁豐食品集團有限公司自1992年以來的對金莎巧克力的廣泛宣傳，其知名度逐步提高，在獲得上述榮譽的同時， 在《中國食品報》公布的由中華全國商業信息中心或者全國連鎖店超市信息辦公室等單位發布的全國食品市場調查及全國連鎖店銷售統計、監測排行中，1997年 至2002年，金莎巧克力排名靠前。該統計排名中未出現FERRERO ROCHER 巧克力。

　　2002年張家港市乳品一廠向蒙特莎公司轉讓"金莎"商標（2002年11月25日提出申請，2004年4月21日國家工商管理總局商標局核準轉讓），蒙 特莎公司開始生產、銷售金莎巧克力。正元公司為蒙特莎公司生產的金莎巧克力在天津市的經銷商。2003年1月,費列羅公司經天津市公證處公證，在天津市河 東區正元公司處購買了被控侵權產品。

　　天津市第二中級人民法院一審審理認為：知名商品是在市場上具有一定知名度，為相關公眾所知悉的商品。由于其具有明顯的地域特點，商品在國外的知名程度并不 代表在中國境內的知名度，商品是否知名以及知名程度應根據其存在的市場具體情況予以認定。早在上世紀七十年代，采用金色錫箔紙包裹球狀巧克力，使用透明塑 料外包裝，呈現巧克力內包裝，已為其他巧克力生產企業所使用，并非FERRERO ROCHER 巧克力所特有，該包裝屬通用包裝，不應保護。但是，FERRERO ROCHER 巧克力的裝潢是費列羅公司在1988年前進入國內市場即已使用，具有識別和美化商品、區別商品來源的顯著特征，構成其特有的裝潢。蒙特莎公司生產、銷售的 金莎巧克力雖是延續使用張家港市乳品一廠的裝潢，但金莎巧克力最早使用該裝潢是在1990年，晚于費列羅公司。蒙特莎公司提供的其他證據不足以否定 FERRERO ROCHER 巧克力產品裝潢的特有性。應當認定費列羅公司訴狀中請求保護的②、④、⑤項裝潢為FERRERO ROCHER巧克力所特有。蒙特莎公司生產、銷售被控侵權的金莎巧克力產品是江蘇梁豐食品集團有限公司對所屬公司經營該產品采取的營銷策略。蒙特莎公司承 繼張家港市乳品一廠、上海外貿申港食品廠生產該產品，具有延續性。不能因集團內部生產廠家的調整而將金莎巧克力的發展過程割裂，而應以產品的整體連續性作 為其考察、評價基準。金莎巧克力自張家港市乳品一廠于1990年推出以來，一直采用與被控侵權巧克力一致、同時與FERRERO ROCHER巧克力近似的裝潢。此后，經過以江蘇梁豐食品集團有限公司為龍頭的各生產企業的廣泛宣傳，金莎巧克力的市場占有率在巧克力產品中名列前茅，并 多次獲得國家政府部門和相關協會的褒獎，成為在中國知名度較高的商品。在原、被告的巧克力商品均為我國知名商品的情況下，二者商品知名的時間先后及知名度 的高低應當作為普通消費者能否將被告商品誤認為原告商品的具體認定因素。從雙方巧克力商品知名的時間分析，蒙特莎公司生產的金莎巧克力至上世紀九十年代中 期已經逐步從地方政府及消費者認可的商品發展為全國知名商品，市場占有率較高，并于2004年被評為中國名牌產品。FERRERO ROCHER巧克力進入國內市場后的一段時間直至1993年前，僅在一些城市的免稅商店、機場等場所銷售，與普通消費者的生活距離較遠，其在該段時間不具 有知名性。1993年以后，FERRERO ROCHER巧克力以廣東、上海、北京為主要宣傳、銷售市場，并以此三地為核心逐步擴展銷售范圍，近幾年成為國內知名商品，其知名的時間要晚于蒙特莎公司 生產的金莎巧克力。就雙方巧克力商品的知名度而言，蒙特莎公司提供的連續多年的市場銷售占有率排行榜表明，消費者對金莎巧克力商品的認可度較高，經常出現 在排行榜前列，而排行榜中從未出現FERRERO ROCHER 巧克力，足以說明金莎巧克力知名度明顯高于FERRERO ROCHER巧克力。由于金莎巧克力的知名度高、知名持續時間長，使其相對于其他品牌的巧克力產生較強的區別性特征，產品外觀的顯著性日益提高，在此種情 況下，消費者不會將蒙特莎公司的金莎巧克力誤認為是費列羅公司的FERRERO ROCHER巧克力。再者，蒙特莎公司與費列羅公司的巧克力產品在國內市場十多年的并行存在和宣傳、銷售的過程中，對各自產品的商標及產地來源極為注重， 對產品的質量、價格、口味及消費層次的不同需要使雙方擁有各自的消費群。由于費列羅公司的"FERRERO ROCHER"商標與蒙特莎公司的"金莎"商標均處于產品包裝的顯著位置，消費者能從巧克力的商標及生產廠家等不同之處進行分辨，購買自己所需要的產品， 近似的裝潢已經不能成為消費者選擇的障礙。因此，盡管二者產品裝潢近似，亦不足以使消費者產生誤認，混淆二者的產品。綜上，蒙特莎公司生產的金莎巧克力使 用的包裝、裝潢不構成對費列羅公司的不正當競爭，正元公司銷售金莎巧克力的行為亦不構成侵權。

　　2005年2月7日，天津市第二中級人民法院一審判決：駁回費列羅公司對蒙特莎公司、正元公司的訴訟請求。

　　費列羅公司對一審判決不服，提起上訴稱：1、一審法院將蒙特莎公司生產的TRESOR DORE巧克力與使用"金莎"商標的糖果食品混為一談，錯誤認定了FERRERO ROCHER巧克力在中國境內知名的時間以及被控侵權產品TRESOR DORE巧克力在中國境內知名的事實。2、一審法院忽視FERRERO ROCHER巧克力在國際范圍內的知名性證據，錯誤認定產品在國外的知名程度并不延伸至國內。而實際上，國家工商行政管理總局商標局及商標評審委員會均認 可FERRERO ROCHER巧克力早在上世紀八十年代即有廣泛的知名性，這與其在國際上形成的知名程度有重要聯系。3、一審法院錯誤否定FERRERO ROCHER巧克力使用的部分包裝、裝潢的特有性，忽視基本的隔離比對、整體比對和主要部分的比對原則，違背有關法律法規的基本原則，導致已經認定 TRESOR DORE 巧克力與FERRERO ROCHER巧克力使用的包裝、裝潢近似卻得出不構成混淆的錯誤結論。4、一審法院錯誤理解相關公眾的概念，將接觸免稅商店商品的消費者錯誤地排除在相關 公眾之外，并將相關公眾按照商品的價格及消費層次的不同需求進行分層。5、一審法院對費列羅公司堅持主張蒙特莎公司違反誠實信用原則，如搶注"金莎"商標 以及在商標標簽上虛假標注"始于1968年"等惡意行為也未予認定。故，請求二審法院撤銷一審判決，支持其訴訟請求，本案全部訴訟費用由蒙特莎公司負擔。

　　蒙特莎公司答辯稱：被控侵權商品就是金莎巧克力，被控侵權商品的包裝、裝潢就是金莎巧克力使用的包裝、裝潢。"TRESOR DORE"商標是2003年獲得注冊的商標，蒙特莎公司將"TRESOR DORE"商標和"金莎"組合使用在自己的產品上并沒有改變產品的來源。僅從費列羅公司寄售方式銷售FERRERO ROCHER巧克力這一事實就可以認定其在上世紀九十年代的國內市場不可能知名。一審判決綜合考慮商品的銷售時間、范圍、市場占有率及廣告宣傳等要素，認 定FERRERO ROCHER巧克力近幾年才逐漸發展為在相關公眾中知名的商品，知名時間晚于蒙特莎公司完全正確。FERRERO ROCHER巧克力使用的包裝、裝潢除涉及商標的部分外不具有特有性。一審法院除認定費列羅公司訴請中②、④、⑤項為特有有誤以外，其他基本正確。費列羅 公司錯誤理解了相關公眾和判斷的標準。一審判決在認定事實、法律適用和實體裁決上正確。故，請求駁回上訴，維持原判。

　　天津市高級人民法院二審經審理認定了一審法院查明的大部分事實。同時另查明：費列羅公司于1946年在意大利成立，1982年其生產的FERRERO ROCHER巧克力投放市場，在亞洲多個國家和地區的電視、報刊、雜志曾發布廣告。在我國臺灣地區和香港市場，FERRERO ROCHER巧克力取名"金莎"巧克力，并分別于1990年6月和1993年在我國臺灣地區和香港地區注冊"金莎"商標。1984年2月，FERRERO ROCHER巧克力通過中國糧油食品進出口總公司采取寄售方式進入了國內市場，主要在免稅店和機場商店等當時政策所允許的場所銷售，并延續到1993年 前。1986年10月，費列羅公司在中國核準注冊了"FERRERO ROCHER"和圖形（橢圓花邊圖案）以及其組合的系列商標，并在中國境內銷售的巧克力商品上使用。FERRERO ROCHER巧克力使用的包裝、裝潢的主要特征是：1、每一粒球狀巧克力用金色紙質包裝；2、在金色球狀包裝上配以印有"FERRERO ROCHER"商標的橢圓形金邊標簽作為裝潢；3、每一粒金球狀巧克力均有咖啡色紙質底托作為裝潢；4、若干形狀的塑料透明包裝，以呈現金球狀內包 裝；5、塑料透明包裝上使用橢圓形金邊圖案作為裝潢，橢圓形內配有產品圖案和商標，并由商標處延伸出紅金顏色的綬帶狀圖案。FERRERO ROCHER巧克力產品的8粒裝、16粒裝、24粒裝以及30粒裝立體包裝于1984年在世界知識產權組織申請為立體商標。我國廣東、河北等地工商行政管 理部門曾多次查處仿冒FERRERO ROCHER巧克力包裝、裝潢的行為。蒙特莎公司生產、銷售金莎TRESOR DORE巧克力商品，其除將"金莎"更換為"金莎TRESOR DORE"組合商標外，仍延續使用張家港市乳品一廠金莎巧克力商品使用的包裝、裝潢。2003年7月，"TRESOR DORE"商標經國家工商行政管理總局商標局核準注冊，注冊人為江蘇梁豐食品集團有限公司。正元公司所經銷的蒙特莎公司生產的金莎TRESOR DORE巧克力商品使用的包裝、裝潢與FERRERO ROCHER巧克力使用的包裝、裝潢主要特征基本相同。

　　天津市高級人民法院二審審理認為，我國反不正當競爭法規定的知名商品，是指已在特定市場銷售并為相關公眾知曉的商品。對商品的知名狀況的評價應根據其在國 內外特定市場的知名度綜合判定，不能理解為僅指在中國境內知名的商品。費列羅公司作為專業生產巧克力食品的國際知名企業，此系該行業公知的事實。其生產的 FERRERO ROCHER巧克力在1984年進入國內市場銷售前，已經在巧克力市場為相關公眾知曉，具有較高的知名度。該產品自1984年開始在國內公開銷售，在當時 中國市場上，FERRERO ROCHER巧克力商品特有的包裝、裝潢作為整體，具有顯著的視覺特征和效果。此后，該產品在中國市場長期銷售，已為相關公眾知曉，應當認定為知名商品。 FERRERO ROCHER巧克力使用的包裝、裝潢為整體設計，表達了特定的含義，形成特有的包裝、裝潢形式。蒙特莎公司金莎TRESOR DORE巧克力使用了與FERRERO ROCHER巧克力基本相同的包裝、裝潢，而蒙特莎公司不能證明系自己獨立設計或者在先使用，因此，認定其擅自使用了FERRERO ROCHER巧克力特有的包裝、裝潢。根據誠實信用原則和公認的商業道德準則，知名商品應當是誠實經營的成果。在法律上不能把使用不正當競爭手段獲取的經 營成果作為商品知名度的評價依據。蒙特莎公司擅自使用FERRERO ROCHER巧克力特有的包裝、裝潢，生產、銷售金莎TRESOR DORE巧克力，直接影響了FERRERO ROCHER巧克力的銷售和知名度。故，如果以蒙特莎公司生產的金莎TRESOR DORE巧克力現在在我國的市場知名度高于FERRERO ROCHER巧克力的知名度為由，駁回費列羅公司的訴訟請求，實際上是維持了本案不正當競爭的后果。本案的審理根據《中華人民共和國民法通則》關于涉外民 事關系法律適用之規定，應適用《中華人民共和國反不正當競爭法》。同時，我國與意大利共和國均為《保護工業產權巴黎公約》成員國，遇有我國法律與公約有不 同規定的情形，應當適用《保護工業產權巴黎公約》的規定。依據《保護工業產權巴黎公約》第十條之二的規定，本案在適用《中華人民共和國反不正當競爭法》第 五條第（二）項時，應當不限于法律所列舉的一般情形，本案應認定蒙特莎公司的行為構成對費列羅公司的商品及商業活動造成混淆的不正當競爭，依法應予制止。 故本案的審理應依據我國反不正當競爭法規定的宗旨和原則及相關國際公約規定，維護商業活動的誠實信用和公平競爭。一審判決適用法律不當，處理有失公允。上 訴人費列羅公司的主要上訴理由成立，予以支持。

　　2006年1月9日，天津市高級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條、第一百五十三條第一款第二項，《中華人民共和國反不正當競爭法》 第一條、第二條和第五條第（二）項，并適用《保護工業產權巴黎公約》第十條之二、之三的規定，判決：一、撤銷一審判決；二、蒙特莎公司立即停止使用金莎 TRESOR DORE系列巧克力侵權包裝、裝潢；三、蒙特莎公司賠償費列羅公司人民幣700,000元，于本判決生效后十五日內給付；四、責令正元公司立即停止銷售使 用侵權包裝、裝潢的金莎TRESOR DORE系列巧克力；五、駁回費列羅公司其他訴訟請求。一審案件受理費25,010元，由蒙特莎公司承擔20,000元，費列羅公司負擔5010元。二審 案件受理費25,010元，由蒙特莎公司承擔20,000元，費列羅公司負擔5010元。

　　蒙特莎公司不服二審判決，向本院提出再審申請稱，二審判決在事實認定、法律依據以及實體判決中均存在錯誤。主要理由為：1、二審判決對特定市場作出的擴大 解釋不符合《保護工業產權巴黎公約》的規定，而且，該公約并未就如何認定知名商品作出具體規定。費列羅公司的產品在國際市場上的知名不能當然地推導其在國 內市場也知名。2、FERRERO ROCHER巧克力的市場占有率低于金莎巧克力，二審在無相反證據情況下，錯誤地推翻了一審認定的FERRERO ROCHER巧克力知名的時間晚于蒙特莎公司生產的金莎TRESOR DORE巧克力的事實。3、FERRERO ROCHER巧克力使用的包裝、裝潢是國際巧克力行業通用的包裝、裝潢，不具有特有性。認定該包裝、裝潢為特有會使巧克力行業的通用包裝、裝潢被費列羅公 司排他性獨占使用，壟斷國內球形巧克力市場。而且，我國臺灣地區"行政院公平交易委員會"就費列羅公司檢舉臺灣大昌貿易有限公司涉嫌違反公平交易法一案中 認為，FERRERO ROCHER巧克力使用的包裝、裝潢不具有特有性。蒙特莎公司使用的金莎巧克力產品的包裝、裝潢是委托專業人員自主開發設計的。蒙特莎公司自1990年起 對此包裝、裝潢已經使用了長達15年，且此種包裝、裝潢現已被國內外眾多巧克力生產企業所采用。費列羅公司從未依照反不正當競爭法向人民法院或者行政機關 主張過蒙特莎公司仿冒FERRERO ROCHER 巧克力的包裝、裝潢，現該主張權利已無保護價值。4、巧克力作為高檔甜食，消費者購買時主要依靠對商標的識別，不會根據包裝、裝潢進行識別，相似的包裝、 裝潢不會導致消費者混淆。5、二審判決超越了當事人訴訟請求，費列羅公司僅起訴金莎TRESOR DORE巧克力T3、T8、T16、T24（分別指3粒裝、8粒裝、16粒裝、24粒裝）使用的包裝、裝潢侵權，但二審判決蒙特莎公司立即停止使用金莎 TRESOR DORE系列巧克力使用的包裝、裝潢，不合法地包括了蒙特莎公司生產的T12、T36、T42、T45以及紙盒包裝的4粒、8粒、16粒等七種產品，違反 了民事訴訟不告不理的原則。故，請求撤銷二審判決，維持一審判決并判令費列羅公司承擔本案全部訴訟費用。

　　費列羅公司答辯稱，二審判決認定事實清楚，適用法律正確，蒙特莎公司的再審理由缺乏事實和法律依據。主要理由為：1、二審對FERRERO ROCHER巧克力知名性以及FERRERO ROCHER巧克力1984年進入中國市場的認定正確。2、蒙特莎公司不能證明涉案包裝、裝潢是自己獨立設計或者在先使用。3、二審認定蒙特莎公司違反誠 實信用原則和公認的道德準則，仿冒FERRERO ROCHER巧克力使用的包裝、裝潢，不能認定其產品為知名商品，故沒有就其知名的時間進行認定；同時反駁了一審法院對兩個產品知名度進行比較的做法。因 此，二審判決從根本上維護了我國反不正當競爭法確立的誠實信用準則。4、FERRERO ROCHER巧克力使用的包裝、裝潢具有區別其他產品的顯著特征，具有特有性。該包裝、裝潢通過形狀、大小、圖案、顏色以及排列組合、擺放位置綜合形成了 FERRERO ROCHER巧克力的獨有識別性。一般消費者看到該特有包裝、裝潢即可識別并聯想到是FERRERO ROCHER 巧克力。5、張家港市乳品一廠生產的金莎巧克力使用的包裝、裝潢自上世紀九十年代面世以來，出現了很多次變動，發展至今，蒙特莎公司生產的金莎 TRESOR DORE巧克力已經與當初面世使用的包裝、裝潢有很大區別，且與FERRERO ROCHER巧克力使用的包裝、裝潢非常相似，足以使消費者造成混淆，引起誤認。即使蒙特莎公司長期使用現有包裝、裝潢，也不影響費列羅公司申請保護相關 權利。6、我國臺灣地區法院對FERRERO ROCHER 巧克力使用的包裝、裝潢的司法判決不能作為本案審理的參考依據。7、二審判決蒙特莎公司停止使用金莎TRESOR DORE系列巧克力的侵權包裝、裝潢正是費列羅公司一審訴請所請求保護的包裝、裝潢，并沒有超越訴訟請求。故請求駁回蒙特莎公司的再審申請，維持二審判 決。

　　在舉證期限內，再審申請人蒙特莎公司向本院提交的新證據有：1、中國焙烤食品糖制品工業協會出具的證明FERRERO ROCHER巧克力使用的包裝、裝潢是通用包裝、裝潢的函。2、國家工商行政管理總局商標評審委員會駁回費列羅公司申請其三個立體商標領土延伸保護的復審 決定書，分別為商評字（2006）第3190號、商評字（2006）第3191號、商評字（2006）第3192號。證明費列羅公司就涉案產品的包裝、裝 潢申請的立體商標已被駁回。3、國家知識產權局專利復審委員會對費列羅公司的三項外觀設計專利無效宣告請求審查決定書，分別為第6606號、第6607 號、第6913號。證明費列羅公司就涉案產品的包裝、裝潢申請的外觀設計專利被宣告無效。4、我國臺灣地區"最高行政法院"裁定，證明FERRERO ROCHER巧克力使用的包裝、裝潢不具有特有性。5、三種在中國市場以外生產和銷售的與FERRERO ROCHER巧克力使用的包裝、裝潢相似的巧克力產品，分別為Capitol、Capricci、Anio巧克力。證明FERRERO ROCHER巧克力使用的包裝、裝潢是通用包裝、裝潢。6、國家工商行政管理總局商標評審委員會的三份商標異議復審裁定書，分別為商評字（2006）第 4134號、商評字（2006）第4135號、商評字（2006）第4136號。證明商標評審委員會的在先案例中雖然認定費列羅公司"FERRERO ROCHER及圖"商標有較高的知名度，但不足以引證該商標在1995年11月27日前在中國境內已具有較高知名度。

　　在舉證期限內，再審被申請人費列羅公司向本院提交的新證據有：1、國外法院對仿冒FERRERO ROCHER巧克力包裝、裝潢構成侵權的判決。證明法國、德國、捷克、土耳其等國的法院認定FERRERO ROCHER巧克力包裝、裝潢具有特有性，并給予了保護。2、以色列特拉維夫地方法院認定蒙特莎公司生產的金莎TRESOR DORE巧克力產品為侵權產品的判決。3、我國臺灣地區士林法院及臺灣地區高等法院的判決。證明蒙特莎公司提及的在臺灣地區的涉及FERRERO ROCHER巧克力包裝、裝潢的侵權訴訟案件尚未終審。4、中企商標鑒定中心出具的《商標法律論證意見書》。證明FERRERO ROCHER巧克力使用的包裝、裝潢并非通用包裝、裝潢，具有特有性。5、FERRERO ROCHER巧克力三維立體商標在臺灣地區注冊的文件。證明FERRER ROCHER巧克力使用的包裝、裝潢具有特有性。6、北京華通明略信息咨詢有限公司市場調查報告。證明FERRERO ROCHER巧克力的品牌認知度和市場滲透度均高于金莎TRESOR DORE巧克力產品。7、上海尼爾森市場研究有限公司就FERRERO ROCHER巧克力及金莎TRESOR DORE巧克力的調查數據。證明FERRERO ROCHER巧克力2004年和2005年的銷售量及市場占有份額在全國大城市均高于金莎TRESOR DORE巧克力。8、在1990年第四期《中國民航》雜志上刊登的廣告。證明與涉案包裝、裝潢一致的FERRERO ROCHER巧克力在1990年是以"金莎"巧克力的名義在中國進行的廣告宣傳及銷售。9、蒙特莎公司模仿的費列羅公司尚未在中國銷售的其他巧克力產品以 及其他國外知名巧克力產品實物。證明蒙特莎公司仿冒行為的主觀惡意。

　　本院經再審審理查明：一、二審法院認定的事實基本屬實。

　　本院另查明：被控侵權的金莎TRESOR DORE巧克力包裝、裝潢為：每粒金莎TRESOR DORE巧克力呈球狀并均由金色錫紙包裝；在每粒金球狀包裝頂部均配以印有"金莎TRESOR DORE"商標的橢圓形金邊標簽；每粒金球狀巧克力均配有底面平滑無褶皺、側面帶波浪褶皺的呈碗狀的咖啡色紙質底托；外包裝為透明塑料紙或塑料盒；外包裝 正中處使用橢圓金邊圖案，內配產品圖案及金莎TRESOR DORE商標，并由此延伸出紅金色綬帶。以上特征與費列羅公司起訴中請求保護的包裝、裝潢在整體印象和主要部分上相近似。

　　本院認為，本案主要涉及FERRERO ROCHER巧克力是否為在先知名商品，FERRERO ROCHER巧克力使用的包裝、裝潢是否為特有包裝、裝潢，以及蒙特莎公司生產的金莎TRESOR DORE巧克力使用包裝、裝潢是否構成不正當競爭行為等爭議焦點問題。

　　一、關于FERRERO ROCHER巧克力是否為在先知名商品

　　根據中國糧油食品進出口總公司與費列羅公司簽訂的寄售合同、寄售合同確認書等有關證據，二審法院認定FERRERO ROCHER巧克力自1984年開始在中國境內銷售無誤。反不正當競爭法所指的知名商品，是在中國境內具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的商品。在 國際已知名的商品，我國法律對其特有名稱、包裝、裝潢的保護，仍應以在中國境內為相關公眾所知悉為必要。所主張的商品或者服務具有知名度，通常系由在中國 境內生產、銷售或者從事其他經營活動而產生。認定知名商品，應當考慮該商品的銷售時間、銷售區域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續時間、程度和地域 范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷；也不排除適當考慮國外已知名的因素。本案二審判決中關于"對商品知名狀況的評價應根據其在國內外特 定市場的知名度綜合判定，不能理解為僅指在中國境內知名的商品"的表述欠當，但根據FERRERO ROCHER巧克力進入中國市場的時間、銷售情況以及費列羅公司進行的多種宣傳活動，認定其屬于在中國境內的相關市場中具有較高知名度的知名商品正確。再 審申請人關于FERRERO ROCHER巧克力在中國境內市場知名的時間晚于金莎TRESOR DORE巧克力的主張不能成立。

　　二、關于FERRERO ROCHER巧克力使用的包裝、裝潢是否具有特有性

　　盛裝或者保護商品的容器等包裝，以及在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合所構成的裝潢，在其能夠區別商品來源時，即屬于反不正當競爭法 保護的特有包裝、裝潢。費列羅公司請求保護的FERRERO ROCHER巧克力使用的包裝、裝潢系由一系列要素構成。如果僅僅以錫箔紙包裹球狀巧克力，采用透明塑料外包裝，呈現巧克力內包裝等方式進行簡單的組合， 所形成的包裝、裝潢因無區別商品來源的顯著特征而不具有特有性；而且，這種組合中的各個要素也屬于食品包裝行業中通用的包裝、裝潢元素，不能被獨占使用。 但是，錫紙、紙托、塑料盒等包裝材質與形狀、顏色的排列組合有很大的選擇空間；將商標標簽附加在包裝上，該標簽的尺寸、圖案、構圖方法等亦有很大的設計自 由度。在可以自由設計的范圍內，將包裝、裝潢各要素獨特排列組合，使其具有區別商品來源的顯著特征，可以構成商品特有的包裝、裝潢。FERRERO ROCHER巧克力所使用的包裝、裝潢因其構成要素在文字、圖形、色彩、形狀、大小等方面的排列組合具有獨特性，形成了顯著的整體形象，且與商品的功能性 無關，經過長時間使用和大量宣傳，已足以使相關公眾將上述包裝、裝潢的整體形象與費列羅公司的FERRERO ROCHER 巧克力商品聯系起來，具有識別其商品來源的作用，應當屬于反不正當競爭法第五條第（二）項所保護的特有的包裝、裝潢。再審申請人關于判定涉案包裝、裝潢為 特有會使巧克力行業的通用包裝、裝潢被費列羅公司排他性獨占使用，壟斷國內球形巧克力市場等理由不能成立。

　　此外，費列羅公司FERRERO ROCHER巧克力的包裝、裝潢使用在先，蒙特莎公司主張其使用的涉案包裝、裝潢為自主開發設計缺乏充分證據支持，二審判決認定蒙特莎公司擅自使用FERRERO ROCHER巧克力特有包裝、裝潢正確。

　　本案訴請是以制止不正當競爭行為的方式保護FERRERO ROCHER 巧克力使用的由文字、圖形、色彩、形狀、大小等諸要素構成的包裝、裝潢的整體設計，該受保護的整體形象設計不同于三維標志性的立體商標，不影響相關部門對 于有關立體商標可注冊性的獨立判斷。蒙特莎公司提交的國家工商行政管理總局商標評審委員會駁回費列羅公司立體商標領土延伸保護的復審決定等與本案并無直接 關聯，不影響本案的處理。知名商品的特有包裝、裝潢與外觀設計專利的法律保護要求也不同，蒙特莎公司提交的國家知識產權局專利復審委員會對費列羅公司外觀 設計專利無效宣告請求審查決定與判斷FERRERO ROCHER巧克力使用的包裝、裝潢是否具有特有性亦無直接關聯。蒙特莎公司提交的我國臺灣地區"最高行政法院"的裁定以及費列羅公司提交的國外法院的判 決等亦與本案所涉相關市場不具有關聯性，不能作為本案認定事實的依據。

　　三、關于相關公眾是否容易對FERRERO ROCHER巧克力與金莎TRESOR DORE 巧克力引起混淆、誤認

　　對商品包裝、裝潢的設計，不同經營者之間可以相互學習、借鑒，并在此基礎上進行創新設計，形成有明顯區別各自商品的包裝、裝潢。這種作法是市場經營和競爭 的必然要求。就本案而言，蒙特莎公司可以充分利用巧克力包裝、裝潢設計中的通用要素，自由設計與他人在先使用的特有包裝、裝潢具有明顯區別的包裝、裝潢。 但是，對他人具有識別商品來源意義的特有包裝、裝潢，則不能作足以引起市場混淆、誤認的全面模仿，否則就會構成不正當的市場競爭。我國反不正當競爭法中規 定的混淆、誤認，是指足以使相關公眾對商品的來源產生誤認，包括誤認為與知名商品的經營者具有許可使用、關聯企業關系等特定聯系。本案中，由于 FERRERO ROCHER巧克力使用的包裝、裝潢的整體形象具有區別商品來源的顯著特征，蒙特莎公司在其巧克力商品上使用的包裝、裝潢與FERRERO ROCHER巧克力特有包裝、裝潢又達到在視覺上非常近似的程度，即使雙方商品存在價格、質量、口味、消費層次等方面的差異和廠商名稱、商標不同等因素， 仍不免使相關公眾易于誤認金莎TRESOR DORE 巧克力與FERRERO ROCHER巧克力存在某種經濟上的聯系。據此，再審申請人關于本案相似包裝、裝潢不會構成消費者混淆、誤認的理由不能成立。

　　四、關于二審判決是否超越當事人訴訟請求以及判決賠償數額是否適當

　　在原審審理期間，費列羅公司列舉提出蒙特莎公司生產的T3、T8、T16、T24金莎TRESOR DORE巧克力擅自使用了與其特有包裝、裝潢近似的包裝、裝潢，使消費者產生混淆、誤認。雖然未明確列舉對蒙特莎公司生產的T12、T36、T42、 T45以及紙盒包裝的4粒、8粒、16粒等7種巧克力商品的侵權指控，但在費列羅公司的起訴狀中，請求判令不得生產、銷售符合FERRERO ROCHER巧克力特有的任意一項或者幾項組合的包裝、裝潢的產品或者任何與FERRERO ROCHER巧克力特有包裝、裝潢相似的足以引起消費者誤認的產品。蒙特莎公司生產的上述另外7種巧克力也均采用了與FERRERO ROCHER巧克力特有包裝、裝潢近似的包裝、裝潢。二審判令蒙特莎公司立即停止使用金莎TRESOR DORE系列巧克力侵權包裝、裝潢并未超出費列羅公司的訴訟請求。

　　知名商品的特有包裝、裝潢屬于商業標識的范疇，確定反不正當競爭法第五條第（二）項規定的不正當競爭行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯注冊商標專用權的 損害賠償額的方法。由于費列羅公司未能提供證據證明其因本案不正當競爭行為所遭受的經濟損失或者蒙特莎公司因本案不正當競爭行為所獲得的利潤，人民法院在 確定賠償數額時可以參照商標法有關法定賠償的規定，根據侵權行為的情節，給予人民幣50萬元以下的賠償。據此，二審法院判令蒙特莎公司賠償費列羅公司人民 幣70萬元于法無據，應予糾正。本院綜合考慮FERRERO ROCHER巧克力的知名度、蒙特莎公司實施不正當競爭行為的時間、規模等因素，酌情確定蒙特莎公司賠償費列羅公司人民幣50萬元的經濟損失。

　　此外，本案費列羅公司請求保護的是知名商品特有的包裝、裝潢，我國反不正當競爭法第五條第（二）項對此已有明確的保護規定，而且該規定與《保護工業產權巴 黎公約》的有關規定并無不合，在國內已有符合條約要求的法律規定的情況下，無需再援引條約的相關規定。因此，二審判決關于"遇有我國法律與《保護工業產權 巴黎公約》有不同規定的情形，應當適用公約的規定，本案適用反不正當競爭法第五條第（二）項時，應當不限于法律所列舉的一般情形，應認定蒙特莎公司的行為 構成對費列羅公司的商品及商業活動造成混淆的不正當競爭"的理由不當，應予糾正。

　　綜上，蒙特莎公司在其生產的金莎TRESOR DORE巧克力商品上，擅自使用與費列羅公司的FERRERO ROCHER 巧克力包裝、裝潢相近似的包裝、裝潢，足以引起相關公眾對商品來源的混淆、誤認，構成不正當競爭行為。二審判決部分理由不妥，但判決蒙特莎公司的行為構成 不正當競爭并責令立即停止使用金莎TRESOR DORE系列巧克力違法包裝、裝潢并無不當。為劃清本案依法應受保護的包裝、裝潢整體形象的特有性與其中某些構成要素的通用性，以及該特有包裝、裝潢與費 列羅公司另案主張的相關立體商標之間的界限，更加準確地界定本案不正當競爭行為的范圍，對二審有關判決主文作適當調整。二審判決對賠償額的確定不當，應予 糾正。根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第（二）項和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條第二款的規定，判決如下：

　　一、維持天津市高級人民法院（2005）津高民三終字第36號民事判決第一項、第五項；

　　二、變更天津市高級人民法院（2005）津高民三終字第36號民事判決第二項為：蒙特莎（張家港）食品有限公司立即停止在本案金莎TRESOR DORE系列巧克力商品上使用與意大利費列羅公司（FERRERO S.p.A）的FERRERO ROCHER 系列巧克力商品的特有包裝、裝潢相近似的包裝、裝潢的不正當競爭行為；

　　三、變更天津市高級人民法院（2005）津高民三終字第36號民事判決第三項為：蒙特莎（張家港）食品有限公司自本判決送達后十五日內，賠償意大利費列羅 公司（FERRERO S.p.A）人民幣500，000元。逾期支付，按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

　　四、變更天津市高級人民法院（2005）津高民三終字第36號民事判決第四項為：責令天津經濟技術開發區正元行銷有限公司立即停止銷售上述金莎TRESOR DORE系列巧克力商品。

　　本案一審案件受理費25,010元，由蒙特莎（張家港）食品有限公司承擔20,000元，意大利費列羅公司（FERRERO S.p.A）負擔5010元。二審案件受理費25,010元，由蒙特莎（張家港）食品有限公司承擔20,000元，意大利費列羅公司（FERRERO S.p.A）負擔5010元。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 孔祥俊

　　審 判 員 王永昌

　　代理審判員 郃中林

　　二○○八年三月二十四日

　　書 記 員 王 新