湖南省長沙市中級人民法院
民　事　判　決　書

（2007）長中民三初字第0246號

　　原告湖南電視臺娛樂頻道，住所地湖南省長沙市金鷹影視文化城金鷹大廈。
　　負責人張華立，頻道總監。
　　原告上海天娛傳媒有限公司，住所地上海市黃浦區威海路128號605室。
　　法定代表人王鵬，董事長。
　　以上二原告的共同委托代理人陳海波、陽享彪，北京德恒律師事務所長沙分所律師。
　　被告廣東省佛山市順德區美潔衛生用品有限公司，住所地廣東省佛山市順德區樂從鎮道教工業區中路西6號。
　　法定代表人黎力沖，董事長。
　　委托代理人李湖侯，廣東仲馬律師事務所律師。
　　被告劉祥富，男，1979年3月13日出生，漢族，廣東省佛山市順德區美潔衛生用品有限公司超級女聲事業部總經理，戶籍地湖南省瀏陽市大瑤鎮崇文社區茶園片新倉小區。
　　委托代理人張國斌，廣東仲馬律師事務所律師。
　　被告湯陽春，男，1963年10月31日出生，漢族，湖南省長沙市雨花區湖南高橋大市場飄雪紙品商行業主，戶籍地長沙市天心區金盆嶺天劍社區天劍2村9棟608號，現住湖南省長沙市高橋大市場紙品城15棟南8號。
　　原告湖南電視臺娛樂頻道、上海天娛傳媒有限公司因與被告廣東省佛山市順德區美潔衛生用品有限公司、劉祥富、湯陽春不正當競爭糾紛一案，于2007年7月2日向本院提起訴訟。本院受理后，依法組成合議庭，由審判員廖征擔任審判長，與審判員胡冬華、尹承麗共同組成合議庭，對本案進行了審理。2007年10月16日本院公開開庭審理了本案。原告湖南電視臺娛樂頻道和上海天娛傳媒有限公司的委托代理人陳海波、陽享彪和被告廣東省佛山市順德區美潔衛生用品有限公司的委托代理人李湖侯、被告劉祥富的委托代理人張國斌均到庭參加訴訟，被告湯陽春經合法傳喚未到庭，也未委托訴訟代理人參加訴訟。本案現已審理終結。
　　原告訴稱：2003年，湖南電視臺娛樂頻道（以下簡稱娛樂頻道）推出一檔名為“超級女聲”的大型娛樂節目。2004年以來，該節目在全國乃至世界范圍內取得了巨大成功，已經成為全國最有影響力的娛樂品牌之一。“超級女聲”作為該檔大型娛樂節目的名稱與標志開始使用，并延續至今。“超級女聲”節目的標識是以特殊方法書寫的文字與文字周圍圖案共同形成的美術作品，其著作權人是娛樂頻道。2005年1月1日，娛樂頻道將該作品除署名權以外的著作權有關權利全部授予上海天娛傳媒有限公司（以下簡稱天娛傳媒）獨占使用。被告劉祥富未經著作權人同意，于2004年7月惡意將“超級女聲”所用的標識提出注冊商標申請。被告廣東省佛山市順德區美潔衛生用品有限公司（以下簡稱美潔公司）以營利為目的，利用“超級女聲”已取得的品牌優勢及其所具有的市場潛力，自2005年12月以來，采取侵犯“超級女聲”名稱權、“超級女聲”標識的著作權，模仿“超級女聲”營銷宣傳方式等不正當競爭行為，大量生產、銷售以“超級女聲”作為商品標識的系列衛生巾。為規避中國內地法律，被告美潔公司董事長黎力沖與被告劉祥富在香港成立超級女聲文化傳播集團有限公司，再由該公司授權美潔公司使用“超級女聲”名稱和標識。被告湯陽春作為美潔公司湖南總代理，大量銷售以“超級女聲”作為商品標識的系列衛生巾等女性用品。三被告實施的不正當競爭行為，嚴重損害了原告的合法權益。據此，原告訴至本院，請求判決：（1）被告立即停止一切侵犯“超級女聲”名稱權、“超級女聲”標識的著作權及模仿“超級女聲”營銷宣傳方式等不正當競爭行為，即停止生產、銷售以“超級女聲”作為商品標識的系列衛生巾，銷毀侵權商品、包裝、裝潢等；（2）被告賠償原告損失700萬元；（3）被告承擔原告為制止被告侵權所發生的合理開支、律師費等共12萬元；（4）被告承擔本案訴訟費、證據保全費等全部訴訟費用。
　　被告辯稱：（1）被告沒有任何不正當競爭行為。美潔公司基于同劉祥富之間的加工承攬關系，貼牌生產“超級女聲”衛生巾，沒有進行不正當競爭。美潔公司對“超級女聲”的具體情況不了解，且在審查劉祥富已經向國家商標局申請，也拿到了受理通知書之后，才貼牌生產，沒有任何過錯。劉祥富委托美潔公司加工系列衛生巾，所使用的“超級女聲”商標已經向國家申請注冊，申請的日期是2004年5月28日，注冊的類別是第5類，國家商標局已經受理，劉祥富是注冊人，具有合法使用該商標的權利。“超級女聲”系列衛生巾的外包裝也已經向國家申請了外觀設計專利，也發了受理通知書，劉祥富有權使用該包裝，而且，被告所使用的商標與原告的標識有顯著不同。故此，被告不存在侵權行為，也不構成不正當競爭。（2）原告訴稱侵犯“超級女聲”標識著作權沒有事實和法律依據。“超級女聲”文字加圖形的組合，并不是著作權法所指的擁有著作權的作品。（3）原告不享有“超級女聲”的名稱權。“超級女聲”是一個電視節目名，根據民法通則第九十九條第二款的規定，名稱權是具有人身屬性的權利，主要內容是相關主體依法使用名稱，并禁止他人使用，或者損害其名稱的權利。知識產權法研究和討論的名稱權，主要是經營性主體的企業名稱權，而原告不享有“超級女聲”的名稱權。（4）原告請求賠償損失700萬元沒有事實和法律依據。據此，美潔公司和劉祥富請求法庭駁回原告的訴訟請求。被告湯陽春未向法庭提供答辯意見。
　　為支持其訴訟主張，原告向法庭提交了下列20份證據：
　　證據1：被告的工商登記或身份信息，包括美潔公司的工商登記資料、劉祥富的身份證明和湯陽春的身份證明，擬證明三被告的訴訟主體資格。
　　證據2：“超級女聲”圖形作品登記證公證書，擬證明“超級女聲”圖形是美術作品，其著作權人是娛樂頻道。
　　證據3：湖南省高級人民法院（2006）湘高法民三終字第34號民事判決書，擬證明“超級女聲”文字及圖形作為著名電視節目的標識，在社會上享有較高的知名度；利用“超級女聲”節目已取得的品牌優勢，未經合法授權擅自使用，構成不正當競爭。
　　證據4：《湖南電視臺娛樂頻道授權書》，擬證明原告天娛傳媒對“超級女聲”圖形作品具有獨占使用權。
　　證據5：“超級女聲”商標注冊證，擬證明“超級女聲”作為注冊商標，注冊人是原告娛樂頻道。
　　證據6：兩原告之間的《商標許可合同》，擬證明原告天娛傳媒享有“超級女聲”品牌運作的所有權利，并有權因此獲得收益。該權利及其獲益之權利，任何第三方未經許可，不得侵犯。
　　證據7：《“超級女聲”品牌使用協議書》，擬證明：（1）原告天娛傳媒是“超級女聲”品牌的運營商。（2）該品牌使用權轉讓費第一年是500萬元，以后每年按15%遞增，同時享有每年最低無線增值業務費150萬元。（3）原告天娛傳媒享有確定其他合作電視臺的權利。（4）原告天娛傳媒享有“超級女聲”著作權、名稱權等品牌權利的商品化權。
　　證據8：《“超級女聲”卡類產品合作協議》，擬證明原告天娛傳媒通過享有“超級女聲”品牌的權利，進一步行使其商品化權，獲得年度使用費及銷售提成。
　　證據9：原告天娛傳媒與廣州天薇之間的《商標許可合同》，擬證明：（1）原告天娛傳媒利用“超級女聲”品牌已有優勢將“超級女聲”包括商標在內的品牌權利授予廣州天薇生物科技有限公司作為洗滌用品和化妝品等類似商品的標識。（2）原告天娛傳媒據“超級女聲”的商品化權一年可獲得700萬元的利益，以后每年遞增，直到每年1220萬元。
　　證據10：長沙市公證處（2007）長證內字第2303號公證書，擬證明被告美潔公司的侵權事實。
　　證據11：《廣東省佛山質量監督檢驗所檢驗報告》，擬證明：（1）從2005年12月8日起，被告佛山市順德區美潔衛生用品有限公司就存在侵犯原告權利的行為。（2）侵權產品的生產者是美潔公司。
　　證據12：《注冊申請受理通知書》，擬證明被告劉祥富惡意搶注商標的事實。
　　證據13：《商標異議申請書》，擬證明原告娛樂頻道就劉祥富惡意搶注行為提出異議。
　　證據14：銷售發票，擬證明被告湯陽春銷售侵權商品之事實。
　　證據15：銷貨收據，擬證明被告侵權行為導致侵權商品遍及長沙的自選商場（長沙市天心區白沙自選商場）。
　　證據16：被告美潔公司生產、銷售的產品實物，擬證明：（1）被告美潔公司侵犯了原告擁有的著作權之獨占使用權，包括應付酬的商業使用權。（2）美潔公司侵犯了原告對作品的改編權。（3）被告的行為構成不正當競爭。
　　證據17：被告的產品宣傳頁及冊子，擬證明被告美潔公司和劉祥富共同侵犯原告的著作權及進行了不正當競爭。
　　證據18：委托代理合同及收據，擬證明原告因維權向律師支付代理費10萬元和合理開支2萬元。
　　證據19：湘潭市中級人民法院（2007）潭中民一初字第2號民事判決書，擬證明原告對“超級女聲”所擁有的名稱權、著作權以及“超級女聲”作為知名娛樂品牌，是知名商品，其標識是知名商標，在全國具有很高的知名度。
　　證據20：湖南省貨物銷售裁剪發票，擬證明被告的侵權事實。
　　上述證據大致可分為五組：
　　第一組：證據1，證明當事人的訴訟主體資格。
　　第二組：證據2—6、19，證明“超級女聲”的權屬及其品牌影響力。
　　第三組：證據7—9，證明“超級女聲”的商品化權。
　　第四組：證據10—17、20，證明被告侵權及不正當競爭的事實。
　　第五組：證據18，證明維權的合理開支。
　　針對原告的舉證，被告美潔公司發表如下質證意見：對證據1無異議。對證據2公證書的原件無異議，但沒有作品樣品，無法證明哪一作品獲得與“超級女聲”有關的著作權。證據3、19是湖南省高級人民法院和湘潭市中級人民法院的判決書，跟本案無關。證據4、5，娛樂頻道的授權書和“超級女聲”商標注冊證，需要核對原件；對沒有原件的證據，不予質證，否認其真實性、合法性。對證據6無異議。對證據7-9，即三份合同的真實性無異議，但是認為它們跟本案無直接關系，沒有關聯性。對證據10的真實性無異議，但對其關聯性有異議，這是劉祥富所為，與美潔公司無關。對證據11的真實性也無異議，但是這些產品因為是貼牌的，以我們的名義申請質量檢測，不能就此認定“超級女聲”的相關產品所有權就是美潔公司。對證據12無異議。證據13無原件，不予質證。對證據14-16無異議。對證據17，即宣傳冊，因為是劉祥富擅自做的，我們不了解。對證據18的真實性有異議。對證據20無異議。
　　被告劉祥富發表質證意見如下：對證據1無異議。對證據2公證書的真實性無異議，但公證書只是證明前面的復印件跟作品登記證原件相符，由于沒有提供作品原件，故對證明的內容有異議。對證據3、19，兩份判決書的真實性無異議，但跟本案無關，因為我國不是判例法國家。對證據4無異議。證據5證明“超級女聲”作為文字商標，不是被告商標，原告是在娛樂類注冊，被告是在第5類注冊，二者互不相干，被告的商標使用也跟本案的侵犯著作權無關；而且這份證據也不是原件。對證據6的真實性、合法性和關聯性均有異議，因為合同上沒有人簽字和日期，只有蓋章，不可以作為本案的證據。證據7《“超級女聲”品牌使用協議》跟本案無關，且合同簽訂時間是2005年2月，但湖南電視臺沒有簽日期，合同約定2004年6月至9月協議雙方合作推出“超級女聲”。在2004年5月，被告劉祥富就已經申請了“超級女聲”商標注冊，劉祥富申請在此之前，此份證據不能證明原告擁有“超級女聲”品牌的所有權，沒有注冊的商標是不受法律保護的，合同約束不了第三方，至于想證明轉讓費是多少跟本案無關。證據8（卡類協議），跟本案無關，是2006年3月28日簽訂的，之前沒有申請注冊，法律沒有義務保護其使用權，其不享有獨占使用權，協議不能對抗第三人。證據9是天娛傳媒跟廣州天薇生物科技有限公司簽訂的《商標許可合同》，對其擬證明的內容有異議。天娛傳媒不享有“超級女聲”品牌的所有權或著作權，不擁有轉讓此商標的權利，它簽訂轉讓協議，在法律上是不成立的。而且合同是2006年5月17日簽訂的，天娛傳媒沒有簽署日期。另外，商品化權無法律依據。對證據10的真實性無異議，但對證明的目的有異議，這是劉祥富用美潔公司的名義發布的銷售“超級女聲”品牌產品，由于劉祥富已經申請了商標注冊，擁有“超級女聲”的品牌，他在網上銷售自己品牌的產品，不是侵權；美潔公司是貼牌生產，也沒有侵權。對證據11的真實性無異議，但對其擬證明的內容有異議。對證據12的真實性無異議，但對其擬證明的內容有異議，劉祥富是申請在先，且申請的是第5類，原告申請在后，故不能證明劉祥富侵權。證據13沒有原件,不予質證。對證據14—15的真實性無異議，但對它們要證明的內容有異議。它們只能證明湯陽春銷售了有關產品，不能證明被告湯陽春侵權。證據16同劉祥富無關。對證據17的真實性無異議，但對其擬證明的內容有異議，不能證明被告侵權。證據18是收據，不是正式發票，對其真實性有異議，對是否給了現金有異議。對證據20的真實性無異議，但對其要證明的內容有異議。
　　在訴訟過程中，原告天娛傳媒于2007年7月2日向本院提出證據保全申請并提供了財產擔保。本院于2007年7月5日對美潔公司生產、銷售的“超級女聲”衛生巾實物、財務賬冊和報表、生產和倉儲記錄、報價單、銷售合同和發票以及宣傳資料等采取了拍照、查封、扣押、復制、制作筆錄等證據保全措施，共保全了“超級女聲”衛生巾兩箱（8片24包和10片24包）、包裝袋樣板一冊、代加工合同一份、2006年及2007年1-6月成品匯總表一份、國家工商行政管理總局商標局《注冊申請受理通知書》和授權書各一份、原材料清單列表二份、送貨單五份、銷售明細賬一份（2007年5月1日-2007年7月5日）、三欄明細賬八頁、報價單一份（2006年3月-2006年9月9日）。合議庭對本院依法保全的證據清單當庭進行了宣讀，對保全過程進行了說明，并組織雙方當事人質證。原、被告對法院依法保全的證據的真實性、合法性、關聯性均無異議。
　　為支持其答辯主張，被告美潔公司向法庭提交了下列證據：
　　證據1：臨時代加工試產合同。證明目的：美潔公司與劉祥富屬臨時加工承攬關系。
　　證據2：“超級女聲”系列產品代加工合同。證明目的：美潔公司與劉祥富屬臨時加工承攬關系。
　　證據3：“超級女聲”衛生用品加工訂單。證明目的：證明美潔公司與劉祥富雙方屬加工承攬關系及加工的具體數量。
　　證據4：美潔公司報價表（超級女聲）。證明目的：證明美潔公司與劉祥富之間屬加工承攬關系及加工數量、總價值。
　　證據5：美潔公司三欄明細帳。證明目的：2006年3月—2007年7月美潔公司為劉祥富代加工“超級女聲”系列產品財務金額明細情況。
　　證據6：2006年匯總表，2007年1—6月匯總表。證明目的：美潔公司為劉祥富加工“超級女聲”產品的品種、數量及匯總明細。
　　證據7：美潔公司代加工“超級女聲”系列產品出倉單、送貨單、月匯總表。證明目的：美潔公司為劉祥富加工“超級女聲”系列產品的具體數量、單價及金額明細。
　　原告針對被告美潔公司的舉證發表以下質證意見：對證據1的真實性、合法性、關聯性均有異議。佛山產品質量監督檢驗所的檢驗報告證明了“超級女聲”產品在2005年12月就已經生產并進行了質量檢驗，與2006年3月1日才簽訂代加工合同的時間不符。二被告無視“超級女聲”作為全國乃至世界知名度非常高的品牌，公然以仿冒“超級女聲”品牌的名稱、運作方式、圖案等不正當的方式生產、銷售產品，構成侵權。該證據不具關聯性，也不能證明美潔公司和劉祥富是臨時加工承攬關系。對證據2的真實性、合法性、關聯性均有異議。上述證據1—2，是具有利害關系的兩被告之間的協議，且明顯與事實矛盾，證明協議的簽訂是為了規避法律，不具有真實性和合法性。對證據3的真實性、合法性和關聯性有異議。對證據4的真實性、合法性有異議，美潔公司給劉祥富的成本價不能作為銷售價格，應當以市場上的銷售或購貨價格為準。對證據5-7的真實性有異議，它們與法院證據保全的證據不一致，應當以法院保全的證據為準。
　　被告劉祥富對被告美潔公司所提交的證據均無異議。
　　被告劉祥富向法庭提交了如下證據：
　　證據1：國家商標局注冊申請受理通知書。證明目的：（1）國家商標局已受理劉祥富2004年5月28日的“超級女聲”商標注冊申請。（2）“超級女聲”商標申請注冊類別是第5類；（3）劉祥富具有在第5類商品上合法使用“超級女聲”商標使用權。
　　證據2：專利申請受理通知書（申請號：200630067510.7），證明目的：（1）國家知識產權局已受理“超級女聲”包裝袋外觀設計專利申請。（2）申請號：200630067510.7；外觀設計專利申請人：劉祥富；申請日：2006年8月4日。（3）劉祥富對“超級女聲”外包裝具有合法使用權。
　　原告發表質證意見如下：對證據1-2的真實性無異議，但對其證明目的有異議。證據1證明了侵權事實的存在，證據2并不能證明專利已經申請注冊了。而且，申請專利的外觀設計包裝的原件沒有提供，有關證據不能采信。
　　被告美潔公司對被告劉祥富所提交的證據均無異議。
　　作為定案證據，應當真實、合法，且與本案具有關聯性。綜合原、被告舉證、質證情況，經本院審核，原告提交的證據1，證據3-4，證據6-7，證據10-12，證據14-17，證據19-20來源合法，內容真實，且與本案訴爭的事實具有關聯性，可以作為認定本案事實的證據；原告提交的證據2是一份公證書，擬證明“超級女聲”四字以特殊方法書寫，文字與文字周圍圖案共同形成美術作品，其著作權人是娛樂頻道。本院認為，無法與原件、原物核對的復印件不能單獨作為認定案件事實的依據。在本案中，“超級女聲”圖形作為美術作品，其作品登記證已為有效公證文書所證明，也為人民法院發生法律效力的裁判（原告證據3）所確認，具有真實性、合法性、關聯性，故證據2亦可以作為定案依據；證據5雖然是復印件，但“超級女聲”作為原告娛樂頻道的注冊商標的事實已為人民法院發生效力的裁判[本案證據19（2007）潭中民一初字第2號民事判決書]所確認，因此，可以作為定案依據。上述證據中，證據10可以作為確定A8801、A8802、A8804、A8859型產品銷售價格的依據，證據14可以作為確定A8803、A8808、A8852、A8854、A8860型產品銷售價格的依據，證據15可以作為A8851、A8853、A8855、A8856型產品銷售價格的依據。證據8、9，跟本案訴爭的事實沒有必然聯系，不予采信；由于原告不能提供證據13的原件，證據18的委托代理合同與收據之間存在矛盾，其真實性值得合理懷疑，故證據13、18不能作為定案依據。
　　被告美潔公司提供的證據1-2中合同簽訂時間與佛山產品質量監督檢驗所的檢驗報告中產品檢驗時間相矛盾，其真實性難以確定，不予采信；證據3-7內容基本真實，形式合法，與本案具有關聯性，可以作為定案的依據，但由于部分內容與本院依法保全的證據相抵觸，故相抵觸的部分以保全的證據為準。其中，證據4可以作為確定涉嫌侵權產品成本價的依據，證據6可以作為確定涉嫌侵權產品生產量及銷售量的依據。
　　被告劉祥富提供的證據1《注冊申請受理通知書》真實、合法，且與本案訴爭的事實相關，可以采信；證據2內容真實，來源合法，具有證據能力，但申請專利的外觀設計包裝的原件沒有提供，不能實現被告擬證明的目的，本院不予采信。
　　根據上述定案證據，本院確認以下事實：2003年以來，原告娛樂頻道的大型娛樂節目“超級女聲”取得了巨大成功，已經成為全國有影響力的娛樂品牌。“超級女聲”節目播出時間已達數年之久，其收視率很高，在全國以及世界范圍內享有很高的知名度。“超級女聲”作為該檔大型娛樂節目的名稱與標志，一直被娛樂頻道使用至今。為推廣“超級女聲”品牌節目，原告投入大量的人力、物力、財力做廣告宣傳，始終保持并不斷增強“超級女聲”品牌的吸引力。
　　2003年10月31日娛樂頻道向國家工商行政管理總局商標局申請“超級女聲”第38類商標注冊，申請號：3778764。國家工商行政管理總局商標局于2003年11月27日予以受理，并給注冊人娛樂頻道頒發了第3778764號《商標注冊證》，商標名稱：“超級女聲”，核定服務項目：第38類，注冊有效期限：2007年3月28日至2017年3月27日。2004年2月28日，娛樂頻道與天娛傳媒簽訂《商標許可合同》，娛樂頻道作為“超級女聲”商標的在先使用人和注冊商標申請人，授權天娛傳媒對“超級女聲”商標進行合理的開發使用，期限自2004年2月18日至2014年2月17日。2005年1月1日，娛樂頻道將該擁有完全著作權的“超級女聲”圖形作品除署名權以外的著作權有關權利全部授予天娛傳媒獨占使用，授權期限自2005年1月1日至2014年12月31日。2005年2月娛樂頻道與天娛傳媒簽訂《“超級女聲”品牌使用協議書》，明確約定天娛傳媒是“超級女聲”品牌的運營商，享有將“超級女聲”品牌用于商業目的并獲取商業利潤的權利。
　　2004年5月28日，被告劉祥富向國家工商行政管理總局商標局申請“超級女聲”第5類商標注冊，申請號：4090425。國家工商行政管理總局商標局于2004年7月13日受理了此商標的注冊申請，但迄今未頒發《商標注冊證》。被告劉祥富對外宣稱自己是“香港超級女聲文化傳播集團有限公司”董事長、“佛山市美潔衛生用品有限公司超級女聲事業部”總經理。2005年12月以來，被告美潔公司開始生產“超級女聲健康衛生巾”，產品名稱是“超級女聲”，且該名稱與原告主張權利的電視娛樂節目和品牌“超級女聲”文字完全相同，文字的書寫方法以及文字周圍圖案也相同。美潔公司還在其宣傳冊和www.hksuperreison.cn.alibaba.com網頁上使用“超級女聲”特殊標識。產品包裝上還標記“香港超級女聲文化傳播集團有限公司監制”。湯陽春作為銷售商，在湖南省長沙市雨花區湖南高橋大市場飄雪紙品商行經營該涉案產品的批發銷售業務。
　　2005年12月29日，湖南省版權局頒發作品版權證，作品登記號為“湘作登字18-2005-F-245號”，作品名稱為“超級女聲”圖形，作品類型為美術作品，作者為王煉，著作權人為“湖南電視臺娛樂頻道”，作品完成日期為2004年5月4日，作品登記日期為2005年12月13日。
　　根據法庭調查和法庭辯論的情況，本案爭議的焦點集中在以下幾個方面：
　　（一）關于被告行為性質的認定
　　原告認為，被告以營利為目的，利用“超級女聲”已取得的品牌優勢及其所具有的市場潛力，采取不正當手段，大量生產、銷售以“超級女聲”作為商品標識的系列衛生巾,構成了不正當競爭。（1）被告仿冒“超級女聲”名稱的行為侵犯了原告的合法權益。“超級女聲”電視節目作為知名的娛樂商品，其特有的名稱理應受到法律保護。（2）被告通過“搭便車”的行為不正當地獲取競爭優勢。被告不但在網站，而且在產品上使用與原告“超級女聲”節目相同的名稱，并與超級女聲品牌宣傳字樣及圖形一模一樣，誤導公眾或顧客，與原告知名商品或品牌名稱、特殊標識、特殊表示特征及原告品牌運營等活動產生了混淆。（3）被告以弱化、丑化、退化等方式淡化了知名品牌“超級女聲”的商業價值，妨礙了原告可能將“超級女聲”品牌授權給適格的婦女衛生用品生產商、銷售商的商業贏利性活動，侵犯了原告的商品化權。被告認為，原告訴被告不正當競爭沒有事實和法律依據。（1）原告對“超級女聲”不擁有名稱專用權。反不正當競爭法第五條第二款規定的限制使用知名商品特有的名稱、包裝等，或者使用和知名商品近似的名稱，只是針對造成與他人的知名商品相混淆的情形，而“超級女聲”衛生巾不會與“超級女聲”的娛樂節目相混淆。（2）被告使用依法申請注冊的商標的行為不構成對原告注冊商標專用權的侵犯，也不能以此認定不正當競爭行為成立。（3）反不正當競爭行為的構成要看是否有競爭關系，即是否經營同類商品。被告和原告消費者不同，不存在競爭關系。模仿營銷方式不是法律規定的不正當競爭行為，被告行為不符合反不正當競爭法規定的任何一種具體的不正當競爭行為。
　　本院認為，我國反不正當競爭法第二條規定：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”該法的立法宗旨在于保護具體的經營者的經營行為，維護和規范整個市場的競爭秩序。從某種意義上說，反不正當競爭法不囿于某種法定權利的保護，而考慮的更多的是市場主體行為的正當性。反不正當競爭法的根本目的是要建立和維護一種自愿、公平、誠實信用和遵守公認的商業道德的競爭秩序，既維護具有直接競爭關系的經營者之間的正當競爭，也維護包括相關市場在內的整個市場的競爭秩序，即禁止經營者通過不正當手段獲取顧客的“惠顧”而不正當地爭取比其他誠實正當的經營者更多的交易機會。
　　關于被告是否侵犯原告商品的名稱權從而構成對原告的不正當競爭的問題，本院認為，根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第（二）項的規定：擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品，構成不正當競爭。本案中，被告劉祥富和美潔公司擅自使用“超級女聲”名稱，足以使消費者和相關公眾對商品來源產生誤認，但不足以造成“超級女聲”衛生巾與“超級女聲”的娛樂節目相混淆。因此，被告的行為不符合反不正當競爭法第五條第二款的規定，原告以知名商品的特有名稱權受到侵犯為由主張被告對其進行不正當競爭，本院不予支持。但原告作為電視節目的智力勞動創造者和娛樂產品的品牌運營者，其合法權益理應受到法律保護。其一，電視節目“超級女聲”的品牌可以成為原告獲取經濟利益的重要資源。與一般產品或服務不同，電視產品的特殊性在于它能引起高度注意，觸及面廣，社會影響力大。如果將這種影響力用于商業活動，作為產品名稱或服務標識，可能使商品更加引人注目，使人感到其質量可信，從而起到促銷商品的作用。本案中，原告娛樂頻道的“超級女聲”作為選秀節目，以海選、淘汰、PK及整體包裝等方式增強了觀眾參與性，觀眾也通過包括短信在內的多種方式直接參與節目，使該節目具有了龐大的觀眾群和巨大的影響力，成為知名度很高的娛樂商品，并可以轉化為商業價值。其二，與電視媒體的商業化運作相適應，原告作為品牌智力勞動創造者的合法權益受到侵犯的現實可能性也隨之增加。電視節目往往伴有商業化活動，節目的知名度愈高，企業通過這些活動與節目建立聯系所獲取的利益就愈大，同時，有關市場主體搭知名電視節目品牌便車以取得或擴大競爭優勢的現實可能性也大大增加。本案中，由于“超級女聲”節目知名度的提高，該節目運行過程中的贊助、冠名、廣告等商業行為也隨之增多，電視觀眾和普通消費者將以“超級女聲”冠名的商品與“超級女聲”電視節目聯系起來，認為兩者之間具有贊助、許可使用等關系，從而導致混淆商品來源的結果的現實可能性也大大增加。盡管原告為保護自己的權利，而將其智力成果“超級女聲”注冊為商標并進行版權登記，但注冊商標專用權和著作權不能囊括原告基于“超級女聲”電視節目所產生的所有權利，特別是基于該節目的巨大影響力而帶來的非同行業商業利益這種已現實存在的客觀利益。原告對于這種利益享有排他的權利，其禁止他人未經同意而為商業目的使用“超級女聲”品牌的權利受法律保護。故此，被告辯稱其與原告不存在競爭關系的抗辯理由，本院不予支持。
　　被告劉祥富和美潔公司未經原告許可，在其生產的衛生巾系列產品上使用“超級女聲”標志的行為，其后果可以認定為：其一，擅自借鑒“超級女聲”品牌在市場上已有的較高知名度和聲譽，使消費者和相關公眾對商品來源產生誤認，包括誤認為與電視節目“超級女聲”的制作者具有許可使用、關聯企業關系等特定聯系，以促銷商品。其二，被告的行為侵犯了原告依法享有的著作權。原告湖南電視臺娛樂頻道創作并使用了“超級女聲”字樣及圖形，在該字樣及圖形中，文字以特殊的書寫方法表現，在文字的周圍則以特殊的圖案加以修飾，整體形成一個具有獨創性及審美意義的平面組合，符合我國著作權法對“美術作品”的定義，屬于著作權法保護的作品范疇。美潔公司和劉祥富自2005年12月以來開始使用“超級女聲”作為其衛生巾產品的名稱，且該名稱與原告享有著作權的美術作品文字完全相同，文字的書寫方法以及文字周圍圖案也相同。由此可以推定，被告接觸過原告作品，也可以認定，被告的行為已構成著作權法意義上的剽竊。其三，被告完全模仿“超級女聲”節目和品牌的運作模式，使用與原告基本相同的廣告宣傳用語和表達方式，包括包裝及宣傳冊上所使用的“PK”和“想唱（跳）就唱（跳）”，也是一種搭便車行為。其四，被告的行為損害了原告的商業利益，有礙原告利用其品牌效應擴大市場價值，也對原告天娛傳媒作為“超級女聲”品牌運營者可能進入婦女衛生用品及相關行業造成不利影響。
　　（二）關于請求權的競合
　　本案中，被告的行為既符合著作權和商標權侵權構成要件，也屬于反不正當競爭法的調整范圍，因而產生了法律競合。此時，權利人可以自由處分各個競合的請求權，即有自由選擇適用法律的權利。在庭審過程中，原告明確表示，請求適用反不正當競爭法，符合法律規定。但原告將“被告侵犯‘超級女聲’標識的著作權”作為被告不正當競爭行為的一種具體表現形式并據此提出訴訟請求，于法無據。
　　我國商標法第三條規定，經商標局核準注冊的商標為注冊商標；商標注冊人享有商標專用權，受法律保護。娛樂頻道于2003年10月31日向國家工商行政管理總局商標局申請并獲得了“超級女聲”第38類商標注冊，注冊有效期限自2007年3月28日至2017年3月27日，其注冊商標專用權以及基于“超級女聲”自2003年以來的在先使用權利受法律保護。另外，該商標被人民法院生效判決認定為馳名商標，其合法權益亦受法律保護。被告以劉祥富曾申請“超級女聲”第5類商標注冊為由，抗辯認為其行為本身不構成對原告注冊商標專用權的侵犯，亦不屬于不正當競爭，沒有法律依據。但是，本案中，原告的訴訟請求未涉及商標侵權，屬于當事人自由處分其請求權。本院基于民事訴訟的“不告不理”原則，對此不作認定，也不在判決主文中表述。因此，原告自由選擇適用反不正當競爭法以尋求司法救濟，符合法律原則，本院予以支持。
　　（三）關于賠償數額的確定
　　原告認為，被告侵權時間長、程度深，依據原告已經簽訂的品牌使用協議，被告的侵權行為給原告造成的損失在700萬元以上；按照被告產品的市場價格和銷售量計算，被告的侵權所得超過200萬元。（1）依據湖南電視臺承擔的“超級女聲”品牌使用費標準，兩原告損失至少為725萬元。（2）依據《“超級女聲”卡類產品合作協議》，品牌使用費700萬元以上。（3）依據原告天娛傳媒與廣州天薇生物科技有限公司簽訂的《商標許可合同》，品牌使用費至少在700萬元以上。鑒于此，原告請求法院判決被告賠償原告經濟損失700萬元。被告認為，以產品市場銷售的價格為標準計算美潔公司的所得欠妥；原告認為我們在2005年產品試制時就合作，沒有事實依據，保全證據證明了劉祥富和美潔公司合作開始于2006年；假設美潔公司構成侵權，以實際的生產量計算，產值只有434890.22元，實際銷售額只有28萬多元；原告律師和天娛傳媒簽訂的是風險代理合同，付款的條件沒有成立，就先付了12萬元的律師費，不合情理。
　　本院認為，根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十條第一款規定：“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用”。鑒于原告的證據不足以證明被告的侵權行為與原告700萬元經濟損失之間存在必然聯系，本院以侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益作為依據計算本案賠償數額。
　　美潔公司自2005年12月以來共生產了A8801、A8802、A8803、A8804，A8808、A8851、A8852、A8853、A8854、A8855、A8856、A8859、A8860等十三種型號的“超級女聲健康衛生巾”產品18，970箱，銷售12,772.62箱，銷售額2,022,301.34元，銷售成本669,591.59元，銷售利潤總計1,352,709.75元。其中，A8801型產品共生產2308箱（進倉數），銷售1336箱（出倉數），以（2007）長證內字第2303號公證書所確認的www.hksuperreison.cn.alibaba.com網站上的銷售價格187.20元/箱計算,銷售額為250,099.2元；該型號產品成本為46.08元/箱,成本共計61，562.88元,故該型號的產品銷售利潤為188,563.32元。A8802型產品共生產1613箱，銷售1266箱，以www.hksuperreison.cn.alibaba.com網站上的銷售價格192.00元/箱計算,銷售額為243,072元；成本價44.16元/箱,合計成本為55,906.56元,故該型號的產品銷售利潤為187,165.44元。A8803型產品共生產2229箱，銷售1348箱，以被告湯陽春在湖南省長沙市雨花區高橋大市場飄雪紙品商行的批發價格132元/箱計算，銷售額為177,936.00元；成本價51.84元/箱，合計成本為69,880.32元，故該型號的產品銷售利潤為108，055.68元。A8004型產品共生產899箱，銷售744.62箱，以網上銷售價格187.2元/箱計算,銷售額為139,392.86元；成本價49.92元/箱,合計成本為37,171.43元,故該型號的產品銷售利潤為102,221.43元。A8808型產品共生產875箱，銷售766箱，以被告湯陽春在飄雪紙品商行的批發價格124.8元/箱計算，銷售額為95,596.8元；成本價為53.76元/箱，合計成本為41,180.16元，故該型號的產品銷售利潤為54,416.64元。A8851型產品共生產1083箱，銷售665箱，以湖南省長沙市天心區金沙自選商場的售貨價格108元/箱計算，銷售額為71,820元；成本價為57.6元/箱，合計成本38,304元，故該型號的產品銷售利潤為33,516.0元。A8852型產品共生產2074箱，銷售1211箱，以湯陽春在飄雪紙品商行的批發價格136.8元/箱計算，銷售額為165,664.8元；成本價57.6元/箱，合計成本為69,753.6元，故該型號的產品銷售利潤為95,911.2元。A8853型產品共生產688箱，銷售583箱，以金沙自選商場的售貨價格115.2元/箱計算，銷售額為67,161.6元；成本價為62.4元/箱，合計成本為36,379.2元，故該型號的產品銷售利潤為30,782.4元。A8854型產品共生產1056箱，銷售739箱，以飄雪紙品商行的批發價格124.8元/箱計算，銷售額為92,227.2元；成本價為52.8元/箱，合計成本為39,019.2元，故該型號的產品銷售利潤為53,208元。A8855型產品共生產2896箱，銷售2080箱，以金沙自選商場的售貨價格134.4元/箱計算，銷售額為279,552.0元；成本價為42.24元/箱，合計成本87,859.2元，故該型號的產品銷售利潤為191,692.8元。A8856型產品共生產2121箱，銷售1163箱，以金沙自選商場的價格216.0元/箱計算，銷售額為251,208.0元；成本價為46.08元/箱，合計成本53,591.04元，故該型號的產品銷售利潤為197,616.96元。A8859型產品共生產457箱，銷售259箱，以網上的銷售價格288.0元/箱計算,銷售額為74,592.0元；成本價為100.8元/箱,合計成本26,107.2元,故該型號的產品銷售利潤為48,484.8元。A8860型產品共生產671箱，銷售612箱，以被告湯陽春飄雪紙品商行的批發價格186.24元/箱計算，銷售額為113,978.88元；成本價為86.4元/箱，合計成本52,876.8元，故該型號的產品銷售利潤為61,102.08元。
　　據此，本院認定侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益為1,352,709.75元，原告在1,352,709.75元范圍內提出的賠償請求，本院予以支持。由于原告支付12萬元律師費的收據與委托代理合同存在矛盾，原告將其作為損失賠償的依據，本院不予支持。
　　（四）關于美潔公司的民事責任
　　原告認為,劉祥富與美潔公司合作生產、銷售“超級女聲”衛生巾，構成對原告的共同侵權，應當承擔連帶責任。被告美潔公司認為，劉祥富與美潔公司之間是加工承攬關系，美潔公司只是貼牌加工生產“超級女聲”衛生巾，不應承擔責任。本院認為，其一，從時間的先后順序判斷，在代加工合同簽訂之前，美潔公司就已經生產“超級女聲”衛生巾。美潔公司于2005年12月，即在同劉祥富簽訂委托代加工合同之前，就已經以自己的名義向佛山產品質量監督檢驗所就其生產的“超級女聲”產品申請質量檢驗，而代加工合同的簽訂日期是2006年3月1日。其二，美潔公司成立了超級女聲事業部，由劉祥富任總經理。該事業部隸屬于美潔公司，不具備獨立法人資格，因而不具備法人的權利能力，其法律效果和責任由美潔公司承擔。其三，“超級女聲”產品是以美潔公司的名義對外進行營銷宣傳，而不是以劉祥富的名義對外銷售。因此，本院認定被告劉祥富和美潔公司之間是合作關系，委托代加工合同只是調整其內部分配關系的依據，不能對抗善意第三人。本案中，上述兩被告共同生產“超級女聲”產品，屬于不正當競爭，應承擔相應的民事責任。
　　另外，原告主張，被告美潔公司董事長黎力沖與被告劉祥富在香港成立超級女聲文化傳播集團有限公司，再由該公司授權美潔公司使用“超級女聲”名稱和標識。被告產品包裝上也標記了“香港超級女聲文化傳播集團有限公司監制”。但是，原告既沒有將香港超級女聲文化傳播集團有限公司作為本案被告進行起訴，又沒有對此主張進行舉證，因此，本院認為，原告放棄了對香港超級女聲文化傳播集團有限公司的訴訟權利，屬于當事人意思自治的范疇，故本院對涉及監制人香港超級女聲文化傳播集團有限公司的事實和責任不予審理。
　　綜上所述，原告娛樂頻道自2003年以來創作、使用“超級女聲”字樣及圖形作為其電視節目的名稱，使“超級女聲”在全國乃至全世界有著很高的知名度。原告天娛傳媒作為品牌運營商基于合法授權對“超級女聲”品牌享有使用權和獲益權。被告劉祥富和美潔公司自2005年12月以來開始使用“超級女聲”作為其衛生巾產品的商業標識，足以使消費者和相關公眾對商品來源產生誤認。被告劉祥富和美潔公司出于商業目的，擅自使用“超級女聲”的商業標識的行為是一種不正當地獲取競爭優勢的“搭便車”行為，違背了誠實信用原則，損害了正常的市場競爭秩序，構成針對原告的不正當競爭。被告劉祥富和美潔公司基于合作關系，共同生產涉案“超級女聲”產品，侵權了原告的合法權益，應承擔停止侵權、賠償損失的民事責任。鑒于侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益為1,352,709.75元，被告劉祥富和美潔公司應在此金額范圍內連帶賠償原告經濟損失。被告湯陽春銷售涉嫌侵權產品，未向法庭提供證據證明其所銷售商品的合法來源，也構成對原告的不正當競爭，應停止不正當競爭行為，并承擔一定的損失賠償責任。
　　依照《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條第一款、第二十條第一款和《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條第一款第（一）、（七）項之規定，判決如下：
　　一、被告廣東省佛山市順德區美潔衛生用品有限公司、被告劉祥富于本判決生效之日起立即停止生產、銷售以“超級女聲”作為商品標識的系列衛生巾的不正當競爭行為，并銷毀侵權商品、包裝、裝潢。被告湯陽春停止銷售以“超級女聲”作為商品標識的系列衛生巾。
　　二、被告廣東省佛山市順德區美潔衛生用品有限公司、被告劉祥富于本判決生效之日起十日內賠償原告湖南電視臺娛樂頻道、上海天娛傳媒有限公司經濟損失1,352,709.75元，被告湯陽春在5000元范圍內承擔連帶賠償責任。
　　三、駁回原告的其他訴訟請求。
　　如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
　　案件受理費62640元，由廣東省佛山市順德區美潔衛生用品有限公司和劉祥富負擔50000元，湯陽春在1000元限額內承擔連帶責任；湖南電視臺娛樂頻道、上海天娛傳媒有限公司負擔12640元。證據保全費5000元，由廣東省佛山市順德區美潔衛生用品有限公司和劉祥富負擔。
　　如不服本判決，可在本判決書送達之日起十五日內向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提交副本，上訴于湖南省高級人民法院。

審　判　長　　廖　征   
審　判　員　　胡冬華   
審　判　員　　尹承麗   
　　
　　
二○○八年四月二十三日
　　
書　記　員　　文寶聯