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敦煌種業(yè)先鋒良種有限公司與新疆新特麗種苗有限公司、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)農(nóng)一師四團(tuán)侵害植物新品種權(quán)糾紛再審民事判決書
時間：2020年04月04日 來源： 作者： 瀏覽次數(shù)：2953 收藏[0]中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
（2014）民提字第26號
再審申請人（一審原告、被上訴人、二審上訴人）：敦煌種業(yè)先鋒良種有限公司。住所地：甘肅省酒泉市工業(yè)園區(qū)大得利路。
法定代表人：王大和，該公司董事長。
委托代理人：丁峰，北京市廣渡律師事務(wù)所律師。
委托代理人：王連慶，北京市廣渡律師事務(wù)所律師。
再審申請人（一審被告、被上訴人、二審上訴人）：新疆新特麗種苗有限公司。住所地：新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市高新區(qū)桂林路148號2棟2單元101室。
法定代表人：曾雯麗，該公司總經(jīng)理。
被申請人（一審被告、二審被上訴人）：新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)農(nóng)一師四團(tuán)。住所地：新疆維吾爾自治區(qū)阿克蘇地區(qū)烏什縣英阿瓦提鄉(xiāng)（四團(tuán)團(tuán)部）。
法定代表人：李春生，該團(tuán)團(tuán)長。
委托代理人：張勇，該團(tuán)副政委。
委托代理人：梁如林，新疆制衡律師事務(wù)所律師。
再審申請人敦煌種業(yè)先鋒良種有限公司（以下簡稱敦煌先鋒公司）、再審申請人新疆新特麗種苗有限公司（以下簡稱新特麗公司）因與被申請人新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)農(nóng)一師四團(tuán)（以下簡稱四團(tuán)）侵害植物新品種權(quán)糾紛一案，不服新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院（2012）新兵民二終字第13號民事判決，向本院申請再審。本院作出（2013）民申字第1921號民事裁定，提審本案。本院提審后依法組成合議庭，于2014年2月24日公開開庭審理了本案。再審申請人敦煌先鋒公司的委托代理人丁峰、王連慶，再審申請人新特麗公司的法定代表人曾雯麗，被申請人四團(tuán)的委托代理人張勇、梁如林到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
敦煌先鋒公司于2011年9月向新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)農(nóng)十二師中級人民法院（以下簡稱一審法院）起訴稱：2010年7月22日，先鋒國際良種公司授權(quán)敦煌先鋒公司享有“先玉335”植物新品種保護(hù)的一切權(quán)利，并承擔(dān)訴訟義務(wù)。2011年，新特麗公司未經(jīng)許可擅自委托四團(tuán)繁育生產(chǎn)“先玉335”玉米種子3600畝，給權(quán)利人造成的損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過500萬元。考慮到新特麗公司和四團(tuán)的賠償能力，敦煌先鋒公司僅索賠500萬元。請求法院判令：1、新特麗公司和四團(tuán)立即停止侵權(quán)行為；2、新特麗和四團(tuán)賠償敦煌先鋒公司經(jīng)濟(jì)損失500萬元；3、新特麗公司和四團(tuán)在省級刊物上登報聲明、消除影響；4、新特麗公司和四團(tuán)承擔(dān)本案的調(diào)查費、律師費、鑒定費及訴訟費。
新特麗公司答辯稱：1、新特麗公司是受他人委托在四團(tuán)生產(chǎn)代號為XT-25的玉米品種，該玉米品種不是“先玉335”，而是“先玉696”，故沒有侵權(quán)。四團(tuán)九連二斗四農(nóng)因委托方親本發(fā)錯，誤種為“先玉335”，不是主觀故意侵權(quán)。九連二斗四農(nóng)及相鄰的三斗三下兩塊農(nóng)田因親本發(fā)錯、花期不遇導(dǎo)致種子質(zhì)量差、純度不達(dá)標(biāo)，直接轉(zhuǎn)商而未作為種子流入市場，沒有造成侵權(quán)后果。2、務(wù)農(nóng)者種植不同作物一畝地連本帶利僅二、三千元左右，而敦煌先鋒公司計算的損失每畝高達(dá)八千多元，如此高額利潤是敦煌先鋒公司惡意親本流失，假借打擊侵權(quán)牟取經(jīng)濟(jì)利益。3、敦煌先鋒公司在侵犯植物新品種保護(hù)的事實未認(rèn)定的情況下，蓄意增加訴訟標(biāo)的至500萬元，惡意增加代理費達(dá)42萬元，由此產(chǎn)生的調(diào)查費以及代理費應(yīng)由敦煌先鋒公司自行承擔(dān)。
四團(tuán)答辯稱：四團(tuán)受新特麗公司的委托種植的玉米品種是BH-09和XT-25，并不是敦煌先鋒公司所稱的“先玉335”，敦煌先鋒公司的訴訟請求沒有事實依據(jù)。
一審法院查明：“先玉335”是先鋒國際良種公司于2005年5月18日向農(nóng)業(yè)部提出植物新品種保護(hù)申請，2010年1月1日獲得授權(quán)，品種權(quán)號為CNA200502808.8，保護(hù)期限15年。2010年12月15日繳納2011年品種權(quán)年費1000元。
敦煌先鋒公司系先鋒海外公司與甘肅省敦煌種業(yè)股份有限公司的合資公司，先鋒海外公司系先鋒國際良種公司的全資子公司。2006年12月18日，敦煌先鋒公司與先鋒海外公司簽署品種生產(chǎn)和經(jīng)銷的技術(shù)許可協(xié)議，獲得在一定區(qū)域經(jīng)銷先鋒商用種子的許可權(quán)。2007年7月16日，敦煌先鋒公司與先鋒海外公司簽訂關(guān)于“先玉335”等品種的生產(chǎn)和經(jīng)銷許可協(xié)議，獲得在區(qū)域內(nèi)獨家生產(chǎn)并銷售“先玉335”等品種的權(quán)利。2010年7月22日，先鋒國際良種公司向敦煌先鋒公司等簽署授權(quán)書，授權(quán)敦煌先鋒公司享有“先玉335”植物新品種保護(hù)的一切權(quán)利，并承擔(dān)訴訟義務(wù)。
2011年5月10日，新特麗公司與四團(tuán)簽訂了《玉米種子良繁購銷合同》，約定由新特麗公司提供親本，委托四團(tuán)繁育1900畝玉米品種HB-09，1600畝玉米品種XT-25。種子成熟后，四團(tuán)將所有種子交付新特麗公司。其中，玉米品種XT-25在四團(tuán)九連二斗四農(nóng)地塊種植485畝，單產(chǎn)207公斤；九連一斗四上地塊種植176畝，單產(chǎn)454公斤；九連三斗三下地塊種植177畝，單產(chǎn)466公斤；共計九連種植838畝，總產(chǎn)量為262781公斤，平均畝產(chǎn)量為313.58公斤。
根據(jù)敦煌先鋒公司的申請，一審法院在四團(tuán)九連二斗四農(nóng)對涉嫌侵權(quán)種子XT-25進(jìn)行了證據(jù)保全，對提取果穗樣品進(jìn)行封袋。第一次庭審后，敦煌先鋒公司申請對證據(jù)保全的涉嫌侵權(quán)種子XT-25進(jìn)行鑒定，兩被告均同意簽定。在對證據(jù)保全的過程和鑒定機構(gòu)的選定均無異議的情況下，一審法院委托北京玉米種子檢測中心就涉嫌侵權(quán)地提取的玉米果穗XT-25與標(biāo)準(zhǔn)的“先玉335”進(jìn)行鑒定。該中心出具的鑒定結(jié)論為待比品種與“先玉335”差異點為0，涉案種子與“先玉335”無明顯差異。
敦煌先鋒公司委托酒泉神航會計事務(wù)所對“先玉335”的利潤情況進(jìn)行審核，并出具了2011年度專項審計報告書。該報告書顯示：每公斤“先玉335”可獲得凈利潤13.16元。
一審法院認(rèn)為，本案的焦點是新特麗公司、四團(tuán)的繁育生產(chǎn)行為是否構(gòu)成對先玉335植物新品種權(quán)的侵犯。
新特麗公司未經(jīng)品種權(quán)人許可，以商業(yè)目的繁育生產(chǎn)“先玉335”玉米種子，其行為已構(gòu)成對“先玉335”植物新品種權(quán)的侵犯，敦煌先鋒公司請求新特麗公司立即停止生產(chǎn)銷售“先玉335”玉米種子的侵權(quán)行為的理由成立，予以支持。新特麗公司依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
因四團(tuán)是以農(nóng)業(yè)種植為主，在接受新特麗公司的委托代為繁殖侵犯品種權(quán)時，其并不知道代繁的玉米種子XT-25侵犯“先玉335”植物新品種權(quán)，主觀上沒有故意也沒有過失，且在訴訟中能主動說明委托人，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問題的若干規(guī)定》（以下簡稱植物新品種司法解釋）第八條規(guī)定，以農(nóng)業(yè)或者林業(yè)種植為業(yè)的個人、農(nóng)村承包經(jīng)營戶接受他人委托代為繁殖侵犯品種權(quán)的繁殖材料，不知道代繁物是侵犯品種權(quán)的繁殖材料并說明委托人的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。故本案侵權(quán)責(zé)任不應(yīng)由被告四團(tuán)承擔(dān)，應(yīng)由新特麗公司承擔(dān)。
新特麗公司辯解是受他人委托種植且委托人發(fā)錯親本，九連二斗四農(nóng)、三斗三下兩塊農(nóng)田玉米種子轉(zhuǎn)商沒有獲利以及敦煌先鋒公司故意流失種子。因其未提交任何證據(jù)予以佐證，故對其辯解理由不予采信。
關(guān)于敦煌先鋒公司主張的賠償損失數(shù)額500萬元有無事實和法律依據(jù)的問題。本案中，通過董新偉的證詞和四團(tuán)提交的種植制種畝數(shù)及單產(chǎn)的證明可以認(rèn)定，新特麗公司在四團(tuán)種植“先玉335”的面積為838畝，畝產(chǎn)量為313.58公斤。敦煌先鋒公司提交的酒泉神航會計事務(wù)所專項審計報告證實，2011年度每公斤“先玉335”可獲得單位凈利潤為13.16元。敦煌先鋒公司主張以此單位利潤計算賠償數(shù)額。兩被告雖不認(rèn)可，但并未舉出反證予以否定。敦煌先鋒公司主張按侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益確定賠償數(shù)額，故以新特麗公司生產(chǎn)的畝數(shù)×畝產(chǎn)量×單位利潤確定賠償數(shù)額，即生產(chǎn)的畝數(shù)838畝×畝產(chǎn)量313.58公斤×單位利潤13.16元=3458185.32元。敦煌先鋒公司主張以新特麗公司生產(chǎn)的畝數(shù)3600畝計算，因無確鑿的證據(jù)證實3600畝種植均為“先玉335”，故對500萬元中的3458185.32元的部分，予以支持，超過部分不予支持。新特麗公司雖對敦煌先鋒公司主張的損失不認(rèn)可，但未請求人民法院對敦煌先鋒公司所依據(jù)的利潤進(jìn)行重新審核，也未舉出反證予以否定，其辯解理由，不予采信。
關(guān)于敦煌先鋒公司要求登報聲明、消除影響有無事實和法律依據(jù)的問題。消除影響主要適用于侵害名譽權(quán)的責(zé)任承擔(dān)方式，且根據(jù)侵害行為所造成的影響和受害人名譽受損的后果來決定。而植物新品種權(quán)屬于財產(chǎn)權(quán)，且敦煌先鋒公司未向法庭提交任何證據(jù)證明其商譽因侵權(quán)行為受到損害，敦煌先鋒公司要求登報聲明消除影響即無事實和法律依據(jù)，故對該訴訟請求，不予支持。
關(guān)于敦煌先鋒公司主張的調(diào)查費、律師費、鑒定費是否有法律依據(jù)的問題。法院已確定了敦煌先鋒公司賠償數(shù)額，而調(diào)查費、律師費應(yīng)當(dāng)是在賠償數(shù)額難以確定的情況下才予以考慮。故敦煌先鋒公司主張的調(diào)查費、律師費，不予支持。敦煌先鋒公司主張的鑒定費用，符合法律規(guī)定，予以支持。
據(jù)此，一審法院依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第二款，第一百三十四條第一款第一項、第七項，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決：新特麗公司于判決生效后立即停止生產(chǎn)銷售“先玉335”植物新品種的行為；新特麗公司于判決生效之日起十五日內(nèi)賠償敦煌先鋒公司經(jīng)濟(jì)損失3458185.32元：新特麗公司于判決生效之日起十五日內(nèi)支付敦煌先鋒公司鑒定損失5030元；駁回敦煌先鋒公司的其余訴訟請求。一審案件受理費46800元，保全申請費5000元，合計51800元，由敦煌先鋒公司負(fù)擔(dān)14385元，由新特麗公司負(fù)擔(dān)37415元。
敦煌先鋒公司、新特麗公司均不服該一審判決，向新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院（以下簡稱二審法院）提起上訴。
二審法院對一審法院認(rèn)定的新特麗公司在四團(tuán)種植“先玉335”838畝不予認(rèn)定，對其他事實的認(rèn)定與一審法院一致。
二審?fù)徶校绿佧惞咎峤弧侗鴪F(tuán)農(nóng)一師四團(tuán)物資調(diào)撥單》、《物資材料入庫驗收單》、《四團(tuán)供銷社入庫過磅通知單》、《農(nóng)作物種子檢驗員考核學(xué)習(xí)讀本》、《董新偉關(guān)于田間取樣過程的說明》5份證據(jù)，用以證明一審法院證據(jù)保全的操作不規(guī)范及四團(tuán)九連二斗四農(nóng)的玉米已經(jīng)低價作飼料處理。
二審法院根據(jù)新特麗公司的申請，到四團(tuán)調(diào)取了以下有關(guān)九連二斗四農(nóng)玉米種子做飼料處理的8份證據(jù)：《2011年承包職工兌現(xiàn)情況表》（一）、《2011年9連制種玉米入庫情況匯總》、《糧食檢驗單》、《四團(tuán)供銷科入庫過磅通知單》、《材料保管明細(xì)賬》、《預(yù)收賬款》、《四團(tuán)與新特麗公司制種玉米結(jié)算對賬情況》、《情況說明》。
二審法院對上述證據(jù)認(rèn)證如下：對證據(jù)《兵團(tuán)農(nóng)一師四團(tuán)物資調(diào)撥單》、《物資材料入庫驗收單》、《四團(tuán)供銷社入庫過磅通知單》的真實性、合法性予以確認(rèn)，但所載明的事實與本案沒有直接關(guān)系；對《農(nóng)作物種子檢驗員考核學(xué)習(xí)讀本》的真實性予以采信；因董新偉未出庭作證，對其作的說明不予確認(rèn)；對《2011年承包職工兌現(xiàn)情況表》（一）、《2011年9連制種玉米入庫情況匯總》、《糧食檢驗單》、《四團(tuán)供銷科入庫過磅通知單》、《材料保管明細(xì)賬》、《預(yù)收賬款》、《四團(tuán)與新特麗公司制種玉米結(jié)算對賬情況》的真實性、合法性予以確認(rèn)，但所載明的事實與本案沒有直接關(guān)系；《情況說明》因新特麗公司與四團(tuán)均為本案的利害關(guān)系人，且雙方提供的其他證據(jù)均不能與該證據(jù)形成完整的證據(jù)鏈以證明四團(tuán)九連二斗四農(nóng)種植的玉米種子已經(jīng)低價作飼料處理，故對該證據(jù)的真實性不予確認(rèn)。
二審法院認(rèn)為，本案的爭議焦點為：1、新特麗公司委托四團(tuán)種植XT-25的行為是否侵犯了敦煌先鋒公司享有的先玉335植物新品種權(quán)，侵權(quán)面積是多少；2、如構(gòu)成侵權(quán)，賠償數(shù)額應(yīng)如何確定；3、四團(tuán)在本案中是否構(gòu)成侵權(quán)，如侵權(quán)應(yīng)該如何承擔(dān)責(zé)任。
關(guān)于焦點一，一審法院認(rèn)定新特麗公司侵犯“先玉335”植物新品種權(quán)的依據(jù)是北京玉米種子檢測中心所作的檢驗報告。該檢驗報告的待比品種XT-25由一審法院通過證據(jù)保全從四團(tuán)九連二斗四農(nóng)地塊中提取。一審法院雖未邀請有關(guān)專業(yè)技術(shù)人員參加取樣，但取樣過程客觀、真實。邀請相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員參與取樣不是法院證據(jù)保全的必備程序，植物新品種權(quán)案件不能以未邀請有關(guān)專業(yè)技術(shù)人員協(xié)助取樣為由簡單否定證據(jù)保全的效力。綜合考慮本案查明的事實與取樣的過程，一審法院的證據(jù)保全程序合法、有效。北京玉米種子檢測中心以法院保全的玉米種子為待比品種作出的鑒定報告可以作為認(rèn)定新特麗公司侵權(quán)的依據(jù)。新特麗公司關(guān)于一審法院證據(jù)保全取樣過程不規(guī)范，鑒定結(jié)論不能作為定案依據(jù)的上訴理由不成立，對其要求撤銷一審判決，駁回敦煌先鋒公司訴訟請求的上訴請求，不予支持。
關(guān)于侵權(quán)面積問題。本案一審法院在證據(jù)保全過程中，從九連二斗四農(nóng)地塊抽取35個玉米果穗，并未從九連一斗四上與三斗三下這兩個地塊里抽取果穗，依照扦取的樣品需具備代表性和客觀性的規(guī)定，35個玉米果穗僅僅能代表九連二斗四農(nóng)，不能同時代表九連一斗四上與三斗三下。因此，依照證據(jù)保全過程中取樣地塊的面積，新特麗公司種植被訴侵權(quán)玉米種的面積應(yīng)確定為485畝，新特麗公司主張一審法院對侵權(quán)面積認(rèn)定錯誤的上訴理由成立。
關(guān)于焦點二，敦煌先鋒公司對其受到的經(jīng)濟(jì)損失及新特麗公司的獲利情況負(fù)有舉證責(zé)任。經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)是在被侵權(quán)期間受到的實際損失，包括直接損失和間接損失。直接損失為被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間所減少的利潤，間接損失為因調(diào)查侵權(quán)人的侵權(quán)行為所支付的合理費用。敦煌先鋒公司以其單方委托酒泉神航會計師事務(wù)所作的《2011年度專項審核報告》所載明的2011年度“先玉335”單位利潤為13.16元／公斤為依據(jù)計算其直接損失，新特麗公司與四團(tuán)對此均不予認(rèn)可。該報告不具有代表性，敦煌先鋒公司以此作為計算其直接損失的依據(jù)，并未考慮到先玉335在新疆市場的占有率、認(rèn)同度等風(fēng)險因素，敦煌先鋒公司主張以審核報告的利潤為標(biāo)準(zhǔn)計算其經(jīng)濟(jì)損失的主張于法無據(jù)。因此，新特麗公司關(guān)于敦煌先鋒公司經(jīng)濟(jì)損失計算方式?jīng)]有事實和法律依據(jù)的上訴理由成立。關(guān)于新特麗公司是因侵權(quán)行為獲得利益問題。一、二審期間，敦煌先鋒公司未向法庭提供關(guān)于涉案的先玉335玉米種子已經(jīng)進(jìn)入種子市場，且新特麗公司以此獲得了具體經(jīng)濟(jì)利益的證據(jù)，同時也未向法庭提供有關(guān)線索予以查證，因此，敦煌先鋒公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律責(zé)任。同時，敦煌先鋒公司未舉證證明其因侵權(quán)行為受到的經(jīng)濟(jì)損失明顯超過50萬元，其請求撤銷一審判決第二項，改判新特麗公司、四團(tuán)賠償經(jīng)濟(jì)損失500萬元的上訴請求沒有事實和法律依據(jù)，不予支持。
如前所述，因侵權(quán)行為導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)損失還應(yīng)包括間接損失部分，即被侵權(quán)人承擔(dān)的因調(diào)查侵權(quán)人的侵權(quán)行為所支付的合理費用。根據(jù)植物新品種司法解釋第六條關(guān)于侵權(quán)人的賠償數(shù)額難以確定時適用法定賠償應(yīng)包括合理維權(quán)成本的規(guī)定，敦煌先鋒公司維權(quán)過程中支付的合理開銷應(yīng)由侵權(quán)人負(fù)擔(dān)。綜上，敦煌先鋒公司請求撤銷一審判決的第二項，改判被上訴人新特麗公司、四團(tuán)賠償經(jīng)濟(jì)損失500萬元的上訴請求沒有事實和法律依據(jù)，不予支持；關(guān)于由新特麗公司與四團(tuán)承擔(dān)本案訴訟費、鑒定費的上訴請求在合理范圍內(nèi)予以支持；關(guān)于由新特麗公司與四團(tuán)承擔(dān)本案律師代理費的上訴請求，不予支持。
關(guān)于焦點三，四團(tuán)與新特麗公司簽訂《玉米種子良繁購銷合同》，由新特麗公司提供親本委托四團(tuán)繁育1900畝玉米品種HB-09，1600畝玉米品種XT-25，四團(tuán)將種植任務(wù)分配給自己的職工。作為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)大集體的四團(tuán)接受新特麗公司的委托，組織團(tuán)場的職工種植種子，并負(fù)責(zé)將職工種植的種子交付給新特麗公司，并從中獲取利潤。四團(tuán)不是專業(yè)的種子生產(chǎn)企業(yè)，其不具備用便捷的方法鑒定、檢驗玉米種子真實性的能力，同時，新特麗公司并未告知四團(tuán)其委托種植的真實品種是什么，合同書中的品種代碼僅僅是一個編號。四團(tuán)無法知曉其接受委托種植種子的真實名稱，主觀上沒有侵權(quán)的故意，且已盡到合理的注意義務(wù)，同時在訴訟中主動說明委托人。依照植物新品種司法解釋第八條，以農(nóng)業(yè)或者林業(yè)種植為業(yè)的個人、農(nóng)村承包經(jīng)營戶接受他人委托代為繁殖侵犯品種權(quán)的繁殖材料，不知道代繁物是侵犯品種權(quán)的繁殖材料并說明委托人的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。故敦煌先鋒公司主張四團(tuán)賠償經(jīng)濟(jì)損失的上訴請求不符合法律規(guī)定，不予支持。
敦煌先鋒公司要求登報聲明，消除影響，因其未提交證據(jù)證實其商譽因新特麗公司的侵權(quán)行為受到損害，且該請求無法律依據(jù)，不予支持。
綜上，二審法院認(rèn)為，一審判決程序合法，認(rèn)定部分事實錯誤，適用法律錯誤，判決結(jié)果不當(dāng)，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第二款、第一百七十五條，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問題的若干規(guī)定》第二條、第六條、第八條之規(guī)定，判決如下：撤銷新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)農(nóng)十二師中級人民法（2011）農(nóng)十二民初字第8號民事判決；新特麗公司于判決生效后立即停止生產(chǎn)、銷售“先玉335”植物新品種的行為；新特麗公司于判決生效之日起十五日內(nèi)賠償敦煌先鋒公司經(jīng)濟(jì)損失150000元；新特麗公司于判決生效之日起十五日內(nèi)向敦煌先鋒公司支付鑒定費5030元；駁回敦煌先鋒公司的其余上訴請求。一審案件受理費46800元，二審案件受理費53141元，兩項合計99941元，由雙方按勝敗比例負(fù)擔(dān)，即敦煌先鋒公司負(fù)擔(dān)90%計89946.9元，新特麗公司負(fù)擔(dān)10%計9994.1元。一審證據(jù)保全費5000元，由新特麗公司承擔(dān)。以上各項費用經(jīng)折算，新特麗公司應(yīng)給付敦煌先鋒公司135559.1元，并于判決生效之日起十五日內(nèi)一次性支付。
敦煌先鋒公司向本院申請再審稱：1、一、二審判決認(rèn)定侵權(quán)種子畝數(shù)錯誤。2011年新特麗公司委托四團(tuán)生產(chǎn)“先玉335”玉米種子的畝數(shù)是3550畝，而非一審認(rèn)定的838畝，更非二審認(rèn)定的485畝。新特麗公司與四團(tuán)之間簽訂的《玉米種子良繁購銷合同》約定，新特麗公司委托四團(tuán)生產(chǎn)1950畝HB-09和1600畝XT-25。法院保全筆錄顯示：四團(tuán)職工董新偉證實，新特麗公司委托四團(tuán)種植的玉米種子都是一個品種。新特麗公司與四團(tuán)庭審開始均認(rèn)可在四團(tuán)生產(chǎn)的都是一個品種，但在鑒定證明被訴侵權(quán)種子是“先玉335”后，又辯解只生產(chǎn)了1669畝。一、二審法院在新特麗公司自認(rèn)種植“先玉335”的面積為1669畝情況下，卻只認(rèn)定838畝和485畝，是對事實的嚴(yán)重歪曲。2、二審判決在確定賠償數(shù)額上適用法律錯誤。敦煌先鋒公司已經(jīng)提交了生產(chǎn)銷售“先玉335”每公斤利潤的審計報告，結(jié)合涉案侵權(quán)人生產(chǎn)“先玉335”數(shù)量的證據(jù)，敦煌先鋒公司因侵權(quán)所造成的損失是完全可以準(zhǔn)確計算的。二審法院卻以敦煌先鋒公司未提供侵權(quán)玉米種子已經(jīng)進(jìn)入市場和新特麗公司侵權(quán)獲利的證據(jù)為由認(rèn)定，敦煌先鋒公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律責(zé)任。同時，以本案敦煌先鋒公司未提供證據(jù)證實其因侵權(quán)行為受到的經(jīng)濟(jì)損失明顯超過50萬元為由，簡單適用法定賠償確定本案的賠償數(shù)額，明顯違反法律。3、一、二審判決四團(tuán)不承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，適用法律錯誤。根據(jù)種子法的規(guī)定，生產(chǎn)種子必須申領(lǐng)種子生產(chǎn)許可證，四團(tuán)不具有生產(chǎn)種子的資質(zhì)，卻接受新特麗公司的委托生產(chǎn)種子，屬于非法生產(chǎn)，也未對新特麗公司是否取得所謂XT-25和HB-09的權(quán)利證書進(jìn)行形式審查。在庭審中，四團(tuán)對種子的處理和流向的陳述前后不一致，協(xié)助新特麗公司隱匿侵權(quán)證據(jù)。因此，四團(tuán)和新特麗公司共同侵權(quán)的故意明顯，不具有免責(zé)的法定事由，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。請求本院：1、撤銷一、二審民事判決；2、判令新特麗公司和四團(tuán)立即停止侵權(quán)；3、判令被新特麗公司和四團(tuán)賠償敦煌先鋒公司經(jīng)濟(jì)損失500萬元；4、判令新特麗公司和四團(tuán)承擔(dān)本案的調(diào)查費、律師費、鑒定費、訴訟費。
新特麗公司申請再審稱：1、一審法院對九連二斗四農(nóng)的田間取樣程序違法，XT-25種植1000多畝，取樣只是七塊地中的一塊，且只有35個果穗，不符合農(nóng)作物檢驗規(guī)程，扦取的種子不具有代表性，鑒定結(jié)論不能作為裁判依據(jù)。2、九連二斗四農(nóng)的種子轉(zhuǎn)商，未流入市場，沒有造成侵權(quán)后果，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。請求本院再審改判撤銷二審判決，駁回敦煌先鋒公司的訴訟請求。
新特麗公司針對敦煌先鋒公司的再審申請答辯稱：1、一審法院證據(jù)保全時僅在九連二斗四農(nóng)取樣，其他地塊未取樣，敦煌先鋒公司關(guān)于種植3550畝侵權(quán)種子的主張不能成立。2、二審法院適用法定賠償確定15萬元的賠償額正確。
敦煌先鋒公司針對新特麗公司的再審申請答辯稱：1、新特麗公司在一審中對于第二次證據(jù)保全時取樣的程序和樣品均不持異議。2、四團(tuán)在一審?fù)彆r稱不合格的種子已被新特麗公司回購，但二審時卻主張不合格的種子是四團(tuán)內(nèi)部處理的，其陳述前后不一致，故轉(zhuǎn)商的主張不能成立。
被申請人四團(tuán)答辯稱：1、一審法院取樣程序違法。2、四團(tuán)不構(gòu)成侵權(quán)，新特麗公司侵權(quán)與其無關(guān)。
本院經(jīng)審理，確認(rèn)如下事實：
2011年5月，新特麗公司與四團(tuán)簽訂《玉米種子良繁購銷合同》，約定：四團(tuán)代繁1950畝HB-09和1600畝XT-25。新特麗公司負(fù)責(zé)提供繁殖材料、技術(shù)指導(dǎo)，四團(tuán)負(fù)責(zé)提供肥力好、灌溉有保障的土地、安排生產(chǎn)。
2011年9月21日，一審法院在四團(tuán)農(nóng)業(yè)科副科長董新偉以及敦煌先鋒公司律師在場的情況下，到四團(tuán)曬場和九連二斗四農(nóng)的玉米地隨機取得名稱為“XT-25”的果穗35個，并分5袋包裝，董新偉在保全筆錄上簽字確認(rèn)。該保全筆錄還證明：董新偉認(rèn)可新特麗公司委托四團(tuán)種植的是一個品種。一審法院2011年12月8日的談話筆錄證明：新特麗公司的法定代表人對上述田間取樣的過程和樣品均無異議一審法院2012年1月6日的談話筆錄證明：新特麗公司的法定代表人同意法院將保全的樣品自行送交指定機構(gòu)鑒定。一審法院依法委托北京玉米種子檢測中心進(jìn)行鑒定。該檢測中心就法院保全取得的XT-25樣品與農(nóng)業(yè)部植物新品種保藏中心保藏的“先玉335”繁殖材料進(jìn)行DNA指紋圖譜對比，并出具編號為JA2012-012的《檢驗報告》。該報告顯示差異位點數(shù)為0，結(jié)論為無明顯差異。
在一、二審及提審?fù)徶校绿佧惞竞退膱F(tuán)均認(rèn)可XT-25在四團(tuán)九連、十一連、十四連種植。
在一審?fù)徶校膱F(tuán)在回答如何轉(zhuǎn)商的問題時稱：“以50公斤一袋的規(guī)格打好包后，新特麗公司按每公斤1.6元回購了。”但在二審?fù)徶校绿佧惞痉Q四團(tuán)自己轉(zhuǎn)商處理的。對于轉(zhuǎn)商情況前后陳述不一致的問題，四團(tuán)無法做出解釋。
根據(jù)四團(tuán)向一審法院提交的《新特麗制種地畝數(shù)及單產(chǎn)》計算得出，九連、十一連、十四連共種植1669畝，總產(chǎn)量705893公斤。新特麗公司認(rèn)可該份證據(jù)。
敦煌先鋒公司提交的由酒泉神航會計師事務(wù)所出具的《專項審核報告》（神航會審字（2012）075號）記載：敦煌先鋒公司2011年銷售“先玉335”玉米種子的利潤為13.16元／公斤。
敦煌先鋒公司向一審法院提交的有關(guān)票據(jù)顯示：品種檢測費5030元，烏魯木齊往返北京的飛機票10360元，在京住宿費4074.2元，在京出租車費213元；烏魯木齊往返阿克蘇的飛機票、火車票24765元。在阿克蘇市的住宿費3658元，在新疆的汽油費2170元，工商信息查詢費53元；律師代理費42萬元。一審?fù)徶校绿佧惞竞退膱F(tuán)均認(rèn)可上述票據(jù)的真實性，但是，新特麗公司和四團(tuán)認(rèn)為律師代理費不應(yīng)支持，四團(tuán)還認(rèn)為法院保全的費用不應(yīng)支持。
本院認(rèn)為，在品種檢測報告認(rèn)定被訴侵權(quán)品種與“先玉335”授權(quán)品種無明顯差異的基礎(chǔ)上，可以認(rèn)定本案侵害植物新品種權(quán)的行為成立，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任。本案當(dāng)事人爭議的焦點問題在于：1、證據(jù)保全程序是否合法；2、賠償數(shù)額的計算；3、為制止侵權(quán)支出的合理費用能否支持。
一、關(guān)于證據(jù)保全程序是否合法
植物新品種司法解釋第五條第二款規(guī)定，人民法院采取證據(jù)保全措施時，可以根據(jù)案件具體情況，邀請有關(guān)專業(yè)技術(shù)人員安置相應(yīng)的技術(shù)規(guī)程協(xié)助取證。該款系指導(dǎo)性條款，而非強制性條款。邀請相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員參與田間取樣并非法院證據(jù)保全的必經(jīng)程序，不能以未邀請有關(guān)專業(yè)技術(shù)人員協(xié)助取樣為由簡單地否定證據(jù)保全的效力。本案中，一審法院雖未邀請有關(guān)專業(yè)技術(shù)人員參加取樣，但新特麗公司在一審中對于取樣的過程和樣品均沒有異議。在二審及提審中，新特麗公司亦未提交證據(jù)證明證據(jù)保全違法法定程序。因此，本院認(rèn)定一審法院的證據(jù)保全程序合法、有效。新特麗公司和四團(tuán)關(guān)于取樣程序違法的主張不能成立。
二、關(guān)于賠償數(shù)額的計算
庭審筆錄記載的新特麗公司和四團(tuán)陳述、保全筆錄記載的董新偉的陳述、證據(jù)保全的《玉米種子良繁購銷合同》以及各方當(dāng)事人確認(rèn)的《新特麗制種地畝數(shù)及單產(chǎn)》等證據(jù)足以證明，被訴侵權(quán)的XT-25玉米種在四團(tuán)九連、十一連、十四連種植。一審法院依法在九連二斗四農(nóng)地塊取得被訴侵權(quán)的XT-25樣品，新特麗公司雖主張只能按被取樣的二斗四農(nóng)地塊認(rèn)定侵權(quán)品種種植面積，但其并未提交任何證據(jù)證明其他地塊的玉米種與二斗四農(nóng)地塊的玉米種不是同一品種。新特麗公司雖主張九連二斗四農(nóng)和三斗三下兩個地塊的玉米種轉(zhuǎn)商處理，但是，新特麗公司、四團(tuán)在一、二審?fù)徶械年愂龃嬖诿黠@矛盾之處，在二審中提交的有關(guān)轉(zhuǎn)商的證據(jù)未標(biāo)明XT-25，且系四團(tuán)單方制作，故對于新特麗公司和四團(tuán)主張的轉(zhuǎn)商，本院難以支持。在有關(guān)證據(jù)已經(jīng)形成證據(jù)鏈條且具有明顯證據(jù)優(yōu)勢的情況下，據(jù)《新特麗制種地畝數(shù)及單產(chǎn)》統(tǒng)計，本院認(rèn)定被訴侵權(quán)的XT-25品種的種植面積共計1669畝，總產(chǎn)量705893公斤。一、二審判決對于本案侵權(quán)品種種植面積的認(rèn)定不清，本院予以糾正。
敦煌先鋒公司提交的由酒泉神航會計師事務(wù)所出具的《專項審核報告》記載：敦煌先鋒公司2011年銷售“先玉335”玉米種子的利潤為13.16元／公斤。對此，新特麗公司和四團(tuán)均未提交任何反證予以否定。因此，本院以該《專項審核報告》記載的“先玉335”的單位利潤為參照，并綜合考慮新特麗公司未就其利潤進(jìn)行舉證、新特麗公司的生產(chǎn)經(jīng)營模式等因素，酌情確定本案侵權(quán)XT-25的合理利潤為10元／公斤。在新特麗公司和四團(tuán)未舉證證明所種植XT-25未進(jìn)入市場的情況下，根據(jù)侵權(quán)品種的產(chǎn)量乘以單位合理利潤之積計算侵權(quán)人因侵權(quán)所獲利益，即705893公斤×10元／公斤=7058930元，顯然已經(jīng)超出了敦煌先鋒公司本案中索賠的500萬元。因此，對于敦煌先鋒公司關(guān)于本案賠償數(shù)額為500萬元的主張，本院予以支持。
三、關(guān)于為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支
植物新品種司法解釋第六條規(guī)定法定賠償適用時將維權(quán)費用考慮進(jìn)去，并不意味著不適用法定賠償時就不能另行計算維權(quán)費用。參照《中華人民共和國專利法》第六十五條第一款關(guān)于“賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支”的規(guī)定，對于敦煌先鋒公司主張的新特麗公司賠償其維權(quán)費用的訴訟請求，本院綜合考慮全案具體情況，酌情確定敦煌先鋒公司為制止侵權(quán)行為所支付的調(diào)查費、律師費、鑒定費等合理開支為3萬元。一、二審法院以維權(quán)合理費用規(guī)定在植物新品種司法解釋第六條第三款為由未支持敦煌先鋒公司的有關(guān)合理開支，屬于適用法律錯誤，應(yīng)予糾正。
另，因敦煌先鋒公司未舉證證明本案侵權(quán)行為給其聲譽造成何種貶損，故對登報聲明、消除影響的訴訟請求，本院不予支持。
在再審中，敦煌先鋒公司向本院提交申請書，聲明放棄對四團(tuán)的訴訟請求。因此，對于四團(tuán)是否構(gòu)成侵權(quán)及責(zé)任承擔(dān)問題，本院不再評述。
綜上，本院認(rèn)為，一、二審法院認(rèn)定事實基本屬實，但適用法律錯誤，本院依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第八條、第十四條第一款、《中華人民共和國植物新品種保護(hù)條例》第六條、《最高人民法院關(guān)于審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問題的若干規(guī)定》第二條、第六條第一款、第二款以及《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院（2012）新兵民二終字第13號民事判決和新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)農(nóng)十二師中級人民法院（2011）農(nóng)十二民初字第8號民事判決；
二、新疆新特麗種苗有限公司立即停止侵害“先玉335”植物新品種權(quán)的行為；
三、新疆新特麗種苗有限公司于判決生效之日起十五日內(nèi)賠償敦煌種業(yè)先鋒良種有限公司500萬元以及因制止侵權(quán)行為所支付的合理開支3萬元；
四、駁回敦煌種業(yè)先鋒良種有限公司的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中國人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費46800元，證據(jù)保全費5000元，二審案件受理費53141元，共計104941元，由新疆新特麗種苗有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審 判 長 李 劍
代理審判員 宋淑華
代理審判員 吳 蓉
二〇一四年十二月一日
書 記 員 周睿雋