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敦煌種業(yè)先鋒良種有限公司與張掖市奧林農業(yè)科技開發(fā)有限責任公司、石河子市金實種業(yè)有限責任公司侵害植物新品種權糾紛申請再審民事判決書
時間：2020年04月04日 來源： 作者： 瀏覽次數：1890 收藏[0]中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
（2014）民提字第31號
再審申請人（一審原告、二審上訴人）：敦煌種業(yè)先鋒良種有限公司。住所地：甘肅省酒泉市工業(yè)園區(qū)。
法定代表人：王大和，該公司董事長。
委托代理人：丁峰，北京市廣渡律師事務所律師。
委托代理人：王連慶，北京市廣渡律師事務所律師。
被申請人（一審被告、二審上訴人）：張掖市奧林農業(yè)科技開發(fā)有限責任公司。住所地：甘肅省張掖市甘州區(qū)沙井鎮(zhèn)西六村八社。
法定代表人：李洪建，該公司董事長。
委托代理人：趙相儒，甘肅振澤律師事務所律師。
被申請人（一審被告、二審上訴人）：石河子市金實種業(yè)有限責任公司。住所地：新疆維吾爾自治區(qū)石河子市花園鎮(zhèn)15小區(qū)3號樓（科技中心樓）。
法定代表人：王輝，該公司董事長。
委托代理人：王繼承，該公司獨立董事。
再審申請人敦煌種業(yè)先鋒良種有限責任公司（以下簡稱敦煌先鋒公司）因與被申請人張掖市奧林農業(yè)科技開發(fā)有限公司（以下簡稱奧林公司）、石河子市金實種業(yè)有限責任公司（以下簡稱金實公司）侵害植物新品種權糾紛一案，不服新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產建設兵團分院（2012）新兵民二終字第12號民事判決，向本院申請再審。本院于2013年11月7日作出（2013）民申字第1920號民事裁定，提審本案。提審后，本院依法組成合議庭，于2014年2月24日公開開庭進行了審理，并于2014年5月19日、5月20日和10月23日詢問了當事人。再審申請人敦煌先鋒公司的委托代理人丁峰、王連慶，被申請人奧林公司的委托代理人趙相儒，被申請人金實公司的法定代表人王輝、委托代理人王繼承到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
2011年11月，敦煌先鋒公司向新疆生產建設兵團農八師中級人民法院（以下簡稱一審法院）提起訴訟稱：先鋒國際良種公司是“先玉335”玉米品種的品種權人，品種權號為CNA20050280.8。敦煌先鋒公司為“先玉335”玉米品種實施許可的被許可人。2011年4月，奧林公司與金實公司簽訂《玉米種子預約生產合同》，奧林公司委托金實公司繁育代號為PS6的玉米種子，同時向金實公司提供PS6玉米的母本和父本原種，并支付定金。隨后，金實公司與新疆生產建設兵團農八師一四三中心團場六連部分農工簽訂委托繁育PS6玉米種子的合同，并已實際種植。敦煌先鋒公司得知后，遂委派律師通過石河子市公證處對農工繁育的PS6玉米種子進行取樣封存，并送北京玉米種子檢測中心檢驗，證實PS6玉米種子實為“先玉335”玉米品種。現金實公司繁育的玉米已采摘完畢并運送至奧林公司，二被告的行為侵害其植物新品種權。請求法院判決：l、奧林公司停止侵權；2、奧林公司賠償敦煌先鋒公司經濟損失300萬元；3、奧林公司對所剩繁育玉米種子進行轉商或作滅活性處理；4、奧林公司賠償敦煌先鋒公司的維權損失；5、奧林公司在《農民日報》、《新疆日報》上刊登聲明，消除影響；6、金實公司承擔連帶責任。
奧林公司答辯稱：奧林公司委托金實公司繁育PS6玉米種子是事實，但PS6玉米種子與“先玉335”玉米品種并不相同，盡管玉米種子檢測中心進行鑒定，但鑒定結果為“無明顯差異”，并沒有作出肯定的結論，且送檢的PS6玉米種子不是母本和父本，很難準確檢測該PS6玉米種子就與“先玉335”玉米品種相同，奧林公司不構成侵權。由于奧林公司委托金實公司繁育的該批種子系河北某客戶訂購的，該客戶以該批種子質量有問題為由拒絕接受，導致該批種子全部轉成商用，奧林公司損失慘重，更無利潤可言。請求法院依法駁回原告的訴訟請求。
金實公司答辯稱：金實公司繁育PS6玉米種子是受奧林公司的委托進行的，金實公司不知道所繁育的種子存在侵權問題，如果存在侵權也應由奧林公司承擔責任。金實公司不應承擔連帶責任。請求法院依法駁回原告對金實公司的訴訟請求。
一審法院經審理查明：先鋒國際良種公司于2010年1月1日獲得農業(yè)部頒發(fā)的植物新品種權證書，授予該公司為“先玉335”玉米品種的品種權人，品種權號為CNA20050280.8，保護期限為15年。2010年，該公司與山東登海先鋒種業(yè)有限公司、鐵嶺先鋒種子研究有限公司及敦煌先鋒公司等三個公司簽訂授權書，授權該三公司為國內“先玉335”植物新品種權保護主體，享有收集侵權證據、提起訴訟等一切權利。
2011年4月，奧林公司與金實公司簽訂《玉米種子預約生產合同》，奧林公司委托金實公司繁育代號為PS6的玉米種子。合同約定種植面積為1000畝，收購單價為5.9元／公斤。奧林公司向金實公司提供PS6玉米的母本和父本原種，并支付繁育種子的定金。隨后，金實公司又與新疆生產建設兵團農八師一四三中心團場六連部分農工簽訂委托繁育PS6玉米種子合同，農工實際種植623.5畝。2011年9月、10月，金實公司共交付奧林公司玉米種子265.092噸，實際結算價格為6.25元／公斤。
2011年9月，敦煌先鋒公司發(fā)現金實公司繁育了PS6的玉米種子，經比對，該批玉米種子實為“先玉335”玉米品種，遂申請石河子市公證處到新疆生產建設兵團農八師一四三中心團場六連對繁育的玉米果穗進行拍照、取樣、封存，石河子市公證處作出（2011）新石證字第2275號公證書。
2011年10月19日，敦煌先鋒公司將公證取樣封存的果穗和“先玉335”玉米樣本送北京玉米種子檢測中心進行分析比對。2011年11月8日，該檢測中心作出檢驗報告，檢驗結果為無明顯差異。
甘肅金華會計師事務所對敦煌先鋒公司2010年財務進行審計，并出具專項審核報告稱：2010年，敦煌先鋒公司實現凈收入567299366.50元，“先玉335”玉米種子的凈利潤為14.95元／公斤。酒泉神航會計師事務所對敦煌先鋒公司2011年財務進行審計，并出具專項審核報告稱：2011年，敦煌先鋒公司銷售“先玉335”玉米種子全年累計實現凈收入638966629.08元，“先玉335”玉米種子的凈利潤為13.16元／公斤。
2011年8月30日，敦煌先鋒公司銷售給案外人新疆農潤種業(yè)有限責任公司“先玉335”（8000粒／袋），數量分別為16365袋、16385袋、2250袋，單價均為76元／袋。2012年4月13日，敦煌先鋒公司銷售給農九師種子公司“先玉335”，數量分別為500袋、240袋（10000粒／袋），單價為85元／袋、100元／袋。
關于涉案玉米種子的去向，奧林公司辯稱客戶以該批種子不合格為由拒絕接受而被迫轉商，其雖提供數張出庫單，但未能提供該批種子質量存在問題的鑒定報告及其轉商的種子確為涉案玉米種子，結合法院調查奧林公司的財務賬冊未反映上述情況，對于奧林公司提供的該證據，不予采信。
一審法院經審理認為，本案的爭議焦點為：1.奧林公司是否侵害“先玉335”植物新品種權；2.奧林公司如果構成侵權，如何確定其賠償數額；3.金實公司是否應承擔連帶責任。
關于焦點一，奧林公司未經權利人許可擅自委托金實公司繁育PS6玉米種子，經北京玉米種子檢測中心鑒定，PS6玉米種子實為“先玉335”玉米品種，因此，奧林公司已構成對“先玉335”植物新品種權的侵害。
關于焦點二，由于奧林公司的財務賬目不全，不能反映該公司的全部生產經營狀況，也無法查實奧林公司侵權所得利益。在此情況下，應根據奧林公司委托金實公司繁育“先玉335”種子的總重量，參照敦煌先鋒公司2010年、2011年銷售利潤，并結合敦煌先鋒公司的實際銷售價格，同時綜合考慮奧林公司在涉案侵權行為中為粗放型繁殖、加工、包裝，其生產成本和銷售成本實際比敦煌先鋒公司高，而實際利潤比敦煌先鋒公司低等客觀情況，最終酌定奧林公司侵權所得利益為敦煌先鋒公司銷售利潤的一半。對奧林公司辯解因客戶認為該批種子不合格拒絕接受而被迫轉商，其僅提供數張出庫單以證明該批種子轉商，但未能提供該批種子質量存在問題的鑒定報告及其轉商的種子確為涉案玉米種子的證據，且該公司財務賬目中未反映轉商的情況，其辯解不予采信。
關于焦點三，金實公司是專營種子的部門，在接受奧林公司委托繁育種子時，理應嚴格審查奧林公司是否取得該種子繁殖權，而其未按照許可證的規(guī)定生產種子，與奧林公司簽訂繁育種子協議，并已實際交付繁育的種子，其行為的實質是協助奧林公司侵權，金實公司的行為符合《最高人民法院關于審理侵犯植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題若干規(guī)定》（以下簡稱植物新品種司法解釋）第二條的規(guī)定，不符合第八條規(guī)定的情形。金實公司具有主觀過錯，理應承擔責任。但鑒于該公司所繁育的種子是由農戶繁殖，且其說明了與委托人的關系、并積極配合調查，該公司實際取得的利潤很少等因素，酌定金實公司在一定范圍內與奧林公司承擔連帶責任，連帶責任的范圍以其取得的利益為限。金實公司關于其無主觀過錯且雙方協議中明確法律責任由奧林公司承擔的辯解理由，不予采信。
對于敦煌先鋒公司要求奧林公司停止侵權、登報聲明、并將繁育的“先玉335”種子轉商或做滅活性處理的訴訟請求，因涉案種子已實際不存在，無需再判令奧林公司停止侵權，并將種子轉商或滅活性處理。鑒于奧林公司侵權行為的隱蔽性，未給敦煌先鋒公司造成名譽上的損失，故對敦煌先鋒公司主張的登報聲明，不予支持。對敦煌先鋒公司主張的賠償維權損失，因其未提供相關證據，不予支持。
綜上，一審法院依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第二款，第一百三十四條第一款第七項、《最高人民法院關于審理侵犯植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題若干規(guī)定》第一條、第二條、第六條、第八條、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定作出（2012）兵八民四初字第1號民事判決，判令：奧林公司賠償敦煌先鋒公司損失180萬元，金實公司在20萬元范圍內與奧林公司承擔連帶責任，駁回敦煌先鋒公司的其它訴訟請求。一審案件受理費30800元，送達費90元，合計30890元，由敦煌先鋒公司負擔12000元，奧林公司負擔15890元，金實公司負擔3000元。
一審宣判后，敦煌先鋒公司、奧林公司、金實公司均不服該判決，分別向新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產建設兵團分院（以下簡稱二審法院）提起上訴。
二審法院查明的事實與一審法院查明的事實一致。
二審法院另查明：
1、二審庭審中，雙方當事人對法院應雙方申請委托北京外國語大學同文翻譯社就敦煌先鋒公司提交的先鋒國際良種公司對其英文授權書及附件翻譯的中文譯本無異議。該授權書等證據載明：2010年6月24日，先鋒國際良種公司授權敦煌先鋒公司等三公司為國內“先玉335”玉米品種的被許可權人，享有收集證據、提起并參與訴訟、申請執(zhí)行等權利。該授權書上有先鋒國際良種公司總裁PaulE.Schickler的簽字和被授權公司的簽字、蓋章。同日，經美國艾奧瓦州州務卿MICHAELA.MAURO委任的該州公證員出具文書并簽字蓋章，證實：親自到場的PaulE．Schickler為上述公司的總裁，負責上述文件的執(zhí)行；上述文件已獲得公司董事局授權，以公司名義在上面簽字。中國駐芝加哥總領事館領事于2010年7月2日出具認證文件，證明上述文書上艾奧瓦州州務卿的印章和該州州務卿MICHAELA．MAURO的簽字均屬實。
2、二審庭審中，金實公司陳述一四三團六連5號、6號地種植的就是其受奧林公司委托代繁的PS6玉米品種。金實公司還陳述，在繁育PS6玉米及秋收分揀、拉運種子過程中，奧林公司的相關人員到現場進行了技術指導。對此，奧林公司未予否認。
3、北京玉米種子檢測中心（以下簡稱北京檢測中心）的檢測報告和其向二審法院出具的說明載明：2011年10月19日，該中心受敦煌先鋒公司委托，對原編號為一四三團六連5號、6號地的送檢樣品進行真實性檢測，采用的敦煌先鋒公司送樣的“先玉335”對照樣品經與農業(yè)部品種保護辦公室植物新品種保藏中心（以下簡稱農業(yè)部保藏中心）提取的品種權保護標準樣品的指紋比較，在40個引物位點上差異位點數為0。檢驗依據是玉米品種鑒定DNA指紋方法，檢測結論為無明顯差異。
4、一、二審庭審中，雙方當事人均未申請對本案涉嫌侵權玉米品種的真實性進行重新鑒定。
5、一審法院根據敦煌先鋒公司的申請，調查發(fā)現奧林公司的財務賬目不全，不能全面、客觀反映該公司的生產經營情況，涉及本案繁育種子支付的費用及轉商的票據均不在財務賬目之中。
6、奧林公司未取得種子生產和經營許可證。金實公司領取有主要農作物（玉米）種子生產許可證和農作物種子經營許可證。
7、敦煌先鋒公司未提交其就本案支出的合理維權成本的相應證據。
8、二審庭審中，敦煌先鋒公司以奧林公司故意非法制種且不依法建立檔案為由，申請將本案奧林公司及負責人涉及刑事犯罪部分移送公安機關處理。
以上事實，有以下經雙方當事人質證的證據證實：當事人陳述，先鋒國際良種公司的植物新品種權證書、授權書及附件，生產經銷許可協議及公證書，領事認證文件，繳納年審費收據，石河子市公證處公證書，北京檢測中心的檢驗報告和說明，“先玉335”玉米利潤審計報告，特約經銷商協議，銷售發(fā)票，玉米種子預約生產合同，貨運清單，金實公司的種子生產、經營許可證等。
二審法院經審理認為，當事人的爭議焦點是：1、敦煌先鋒公司是否具備原告主體資格。2、奧林公司委托金實公司生產PS6玉米種子的行為是否侵犯“先玉335”植物新品種權，如侵權應如何確定賠償數額。3、金實公司的行為是否構成侵權，如侵權應如何確定賠償數額。
關于敦煌先鋒公司是否具備原告主體資格。敦煌先鋒公司訴稱其享有保護“先玉335”植物新品種權的訴訟權利，提交的證據是“先玉335”品種權人先鋒國際良種公司對其授權的授權書及其附件、生產經銷許可協議等系列外文資料及領事認證文件。先鋒國際良種公司的總裁授權、美國艾奧瓦州的公證員對授權書上總裁的簽字予以公證、該州州務卿對該公證員身份的證明、中國領事對該州務卿身份的證明，形成了較為完整、符合邏輯的證據鏈，屬真實有效的公證證據，符合民事訴訟證據要素，具有證據效力，可以確認敦煌先鋒公司作為國內生產和經銷“先玉335”玉米品種的被許可權人之一，同時享有收集證據、提起并參與訴訟、申請執(zhí)行等權利。關于授權書落款日期與領事認證日期是否存在不符合邏輯問題。從授權書內容看，授權人授權日期是在領事認證之前，雖然被授權人敦煌先鋒公司的落款日期在領事認證之前，但其何時及是否接受授權均不影響授權人授權行為的作出，也不影響敦煌先鋒公司行使其被授權許可的單獨或共同提起維權訴訟等相應權利。奧林公司、金實公司關于敦煌先鋒公司不具有本案原告主體資格的訴訟理由不能成立。
關于對涉嫌侵權的玉米種子的公證取樣能否采信問題。因在金實公司受委托繁育種子及向奧林公司交付生產的全部玉米過程中，奧林公司并未提出該批玉米并非出自其委托金實公司的種植地及交付的不是其委托代繁的PS6玉米種子的異議，其關于一四三團六連5號、6號地種植的不是該批PS6玉米種子的抗辯意見與其接收行為相矛盾，不應采信。品種權人或者利害關系人在提起侵犯植物新品種權訴訟時應向人民法院保全證據。本案中，敦煌先鋒公司未向法院申請訴前證據保全，也未邀請有關專業(yè)技術人員按照相應的技術規(guī)程協助取證，而是由其工作人員在公證員見證下在金實公司繁育地取樣，公證員封存樣品。雖然敦煌先鋒公司在對涉嫌侵權玉米品種的取樣上存在一定瑕疵，但法律、行政法規(guī)并未排除公證機關以現場勘驗、當場提取的方式進行保全證據公證的證據效力，參照司法部《公證程序規(guī)則》和中國公證協會《辦理保全證據公證的指導意見（修訂）》的規(guī)定，可以確認本案石河子市公證處所作證據保全公證符合相關規(guī)定。故本案不宜以取樣人為非專業(yè)技術人員而簡單否定經公證處公證的證據保全行為，可以認定該保全證據公證書的證據效力，即確認敦煌先鋒公司在公證機關的見證下在金實公司繁育地對涉嫌侵權的品種進行取樣，由公證機關封存的該樣品具有客觀性和代表性。對奧林公司關于不應采信石河子市公證處公證書的證明效力的上訴意見不予支持。
關于北京檢測中心出具的檢測報告應否采信問題。參照《北京市高級人民法院關于知識產權司法鑒定若干問題的規(guī)定（試行）》所確定的知識產權司法鑒定機構名單，確認北京檢測中心作為具有相應品種檢測技術水平的專業(yè)機構，由專業(yè)人員對植物新品種真實性進行鑒定，符合植物新品種司法解釋的規(guī)定。奧林公司關于北京檢測中心不屬于法定或共同選定檢測植物新品種真實性的機構，其檢測結論不應采信的理由不能成立。
植物新品種司法解釋規(guī)定，對涉及植物新品種真實性問題可以采取基因指紋圖譜檢測方法鑒定。北京檢測中心正是采用基因指紋圖譜檢測方法進行的鑒定。參照《中華人民共和國植物新品種保護條例實施細則（農業(yè)部分）》第三十條關于對繁殖材料的品種審查和檢測的規(guī)定，因玉米的繁殖材料為籽粒，對其品種的審查和檢測應送至農業(yè)部保藏中心。經核實，北京檢測中心采用的“先玉335”的對照樣品來源不是農業(yè)部保藏中心的“先玉335”標準樣品，而是敦煌先鋒公司自行送樣，但該對照樣品經與農業(yè)部保藏中心提取的品種權保護標準樣品的DNA指紋比較，差異位點數為0。北京檢測中心的檢驗依據是《玉米品種鑒定DNA指紋方法》規(guī)定的實驗方法及判定標準。根據該方法確定的檢測及判定品種標準，品種間差異位點數為0，判定為相同品種或極近似品種。因此，可以認定敦煌先鋒公司提供的“先玉335”對照樣品與農業(yè)部保藏中心的“先玉335”標準樣品是一致的，屬同一品種，可以作為檢測涉嫌侵權種子品種真實性的對照樣品。據此，北京檢測中心以敦煌先鋒公司經公證取樣封存的果穗和該公司提交的對照樣品進行真實性檢測，檢驗方法科學，該對照樣品的來源對檢測結論并無實質影響，不影響其檢測結果的準確性。北京檢測中心經科學分析比對后，得出的無明顯差異的檢測結論應作為定案證據采信，可以確認該取樣封存的玉米果穗與“先玉335”實際是同一品種。
本案中，奧林公司未取得種子生產和經營許可證，未經“先玉335”品種權人許可，為商業(yè)目的委托金實公司生產名為PS6玉米品種實為“先玉335”玉米品種的繁殖材料，其主觀上存在過錯，應認定其侵犯了先鋒國際良種公司享有的植物新品種權，并應向敦煌先鋒公司承擔侵權賠償責任。奧林公司、金實公司關于該檢測報告不應采信、奧林公司不構成侵權、不應向敦煌先鋒公司賠償損失的上訴理由不能成立。
關于賠償數額確定的問題。本案中，一方面，敦煌先鋒公司提交的其委托中介部門所作兩個年度銷售凈利潤的審計結論，真實性無法確定，而特約經銷商協議和銷售發(fā)票只反映了部分種子銷售情況，且均與本案無關聯性。敦煌先鋒公司以上述材料作為計算其因被侵權所受損失的依據，未考慮“先玉335”玉米品種在新疆的推廣種植面積、所能占到的市場份額及可能承擔的市場風險等其他不確定的因素，其可能獲得的單位利潤沒有可比性，不適用于本案。該損失計算于法無據，亦不合情理，故不應采信。另一方面，敦煌先鋒公司未舉證證實奧林公司和金實公司因委托生產、種植行為的獲利情況，也未向法院提供線索予以查證。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二條，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。故敦煌先鋒公司應承擔舉證不能的相應后果。因現有證據難以證明敦煌先鋒公司因被侵權所受損失及奧林公司、金實公司所得利益情況，也無證據證明前述數額明顯超過法定賠償最高限額，故本案應在50萬元以下確定奧林公司的侵權賠償數額。同時，因敦煌先鋒公司未舉證證實其就本案支出的合理維權成本，故對其要求賠償維權損失的請求不予支持。奧林公司關于該批種子因質量不合格而作飼料低價處理的辯解因證據不足，不予采信。至于該批玉米作何用途，一定程度上可反映奧林公司侵權行為造成的后果，但并不影響對其侵犯植物新品種權行為的認定。考慮到本案涉嫌侵權玉米品種的種植面積，且在對涉嫌侵權品種的取樣過程中存在一定瑕疵，為合理合法保護雙方當事人的合法權益，酌定奧林公司因侵權向敦煌先鋒公司賠償損失17萬元。
關于金實公司是否應當承擔侵權責任及其獲利情況問題。奧林公司委托金實公司代繁涉嫌侵權玉米種子時將品種編號為PS6，且奧林公司對金實公司稱該品種是河北客戶委托代繁。金實公司雖然是專業(yè)的種子繁育單位，領取了種子生產和經營許可證，但在生產種子過程中，并沒有能力用簡捷的方法辨別奧林公司提供的親本種子是否為侵權品種。從簽訂合同到生產種子直至訴訟，無證據證實金實公司明確知道該代號為PS6的代繁品種的真實性，故應認定金實公司在接受委托代繁玉米種子過程中，不具有與奧林公司共同侵權的故意。但金實公司作為專門的種子生產、經營部門，在接受奧林公司委托大面積繁育PS6玉米種子的過程中，應從專業(yè)角度上嚴格審查代繁的種子是否為享有植物新品種權的品種，即有義務審核委托種植品種的權利證書，但其未要求奧林公司出示有權繁育該玉米品種的相關手續(xù)，說明其未盡到合理的審查注意義務，主觀上存在過錯。根據《中華人民共和國侵權責任法》第六條第一款“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任”的規(guī)定，金實公司因其過錯侵害了敦煌先鋒公司的合法權益，故應向敦煌先鋒公司承擔侵權賠償責任，賠償額也應根據其所得利益確定。金實公司提交其所獲利潤僅為20184元的說明無相應財務票據證實，不予采信。鑒于金實公司的獲利情況不明，且生產出的玉米均已交付給奧林公司，其獲取的僅是一定金額的代繁費，根據本案案情，酌定其向敦煌先鋒公司賠償損失3萬元。金實公司關于其受委托繁育種子行為的法律后果應由被委托人承擔，其無過錯，不應承擔侵權責任的上訴理由不能成立。一審判決金實公司在20萬元的金額之內與奧林公司承相連帶賠償責任于法無據，應予糾正。敦煌先鋒公司要求金實公司承擔全部損失300萬元的連帶賠償責任的上訴請求亦于法無據，不應支持。
關于敦煌先鋒公司訴請判令侵權人承擔登報聲明、消除影響侵權責任問題。因奧林公司、金實公司一直是以PS6玉米種子的名義進行繁育，其侵權行為對先玉335玉米品種帶來的市場影響難以查證，也未給品種權人造成名譽上的損失，故對敦煌先鋒公司要求奧林公司、金實公司登報聲明、消除影響的請求，不予支持。
敦煌先鋒公司認為本案奧林公司涉及刑事犯罪并申請將涉及刑事犯罪部分移送公安機關處理問題。因本案是敦煌先鋒公司以奧林公司侵犯其植物新品種權為由提起的民事訴訟，經法院審查本案確屬經濟糾紛，公安機關或檢察機關也未以本案有經濟犯罪嫌疑為由函告二審法院。故對本案當事人的民事糾紛應繼續(xù)審理。對本案當事人是否涉嫌刑事犯罪及應否移送公安機關處理問題，不屬本案審理范圍，對敦煌先鋒公司的此項申請不予審查。
綜上，二審法院認為一審判決認定基本事實清楚，證據充分，程序合法，但適用法律錯誤，判決結果不當，應予糾正。二審法院對雙方當事人上訴請求和理由中合理部分予以支持。依照《中華人民共和國民法通則》第五條、第一百三十四條第一款第一項、第七項，《中華人民共和國植物新品種保護條例》第六條、第三十九條第一款，《最高人民法院關于審理侵犯植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規(guī)定》第一條、第二條、第四條、第五條、第六條，《中華人民共和國侵權責任法》第六條第一款，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二條及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項的規(guī)定，判決：1、撤銷新疆生產建設兵團農八師中級人民法院（2012）兵八民四初字第1號民事判決；2、奧林公司立即停止侵害“先玉335”玉米品種權的行為；3、奧林公司于判決生效之日起十五日內賠償敦煌先鋒公司損失17萬元；4、金實公司于判決生效之日起十五日內賠償敦煌先鋒公司損失3萬元；5、駁回敦煌先鋒公司的其他訴訟請求；6、駁回奧林公司、金實公司的上訴請求。一審案件受理費30800元、送達費90元，二審案件受理費47900元、翻譯費200元，以上案件受理費和其他費用共計78990元，由雙方按比例分擔，即由敦煌先鋒公司負擔90%，計71091元，奧林公司、金實公司各負擔5%，計分別負擔3949.5元。
敦煌先鋒公司申請再審稱：一審法院在認可敦煌先鋒公司利潤損失作為本案賠償依據的情況下，又酌定奧林公司侵權所得利益為敦煌先鋒公司銷售利潤之半確定賠償，屬于適用法律錯誤。敦煌先鋒公司已經提交了證明“先玉335”每公斤利潤的審計報告，結合涉案侵權人生產“先玉335”種子數量為265.092噸的事實，敦煌先鋒公司因侵權所造成的損失是完全可以準確計算的，且計算結果遠遠大于敦煌先鋒公司訴訟請求的300萬元，二審法院簡單適用法定賠償，確定本案的賠償數額僅為17萬元，明顯違背法律。請求本院依法撤銷一、二審判決，判令奧林公司和金實公司立即停止生產銷售“先玉335”植物新品種的行為，賠償敦煌先鋒公司經濟損失300萬元，并承擔本案的調查費、律師費、鑒定費、訴訟費。
被申請人奧林公司答辯稱：1、敦煌先鋒公司不具有原告主體資格；2、奧林公司不構成侵權；3、用以計算經濟損失的證據系敦煌先鋒公司單方出具，不能證明其訴訟主張。
被申請人金實公司答辯稱：1、金實公司受奧林公司委托代繁種子，已經盡到了合理的審查義務，沒有侵權的主觀過錯，不應當承擔侵權責任。2、因金實公司接受委托代繁種子所得的利益僅為2萬元，故其承擔的賠償責任不應當超過2萬元。
本院經審理確認：一、二審法院認定的事實基本屬實。
本院認為：一、二審判決認定被訴侵權種子與““先玉335””是同一品種，并無不當。本案的爭議焦點是：1、敦煌先鋒公司的原告主體資格；2、賠償數額的計算；3、金實公司的責任承擔。
一、關于敦煌先鋒公司的原告主體資格
“先玉335”的品種權人為先鋒國際良種公司，其全資子公司先鋒海外公司與敦煌先鋒公司于2007年7月16日簽訂關于“先玉335”等生產和經銷許可協議，約定許可期限多于三年，但應遵守2006年12月18日品種許可協議第十條項下對于許可期限的規(guī)定。而根據該2006年簽訂的協議第十條，協議至下列日期中較早者到期：2025年12月31日或者本協議提前終止的日期。另據敦煌先鋒公司向本院提交的經公證認證的先鋒國際良種公司2010年6月《聲明》，可以確認敦煌先鋒公司取得“先玉335”品種權生產、經銷的許可。根據經公證認證的2010年6月簽署的授權書以及先鋒國際良種公司2014年7月《聲明》，可以確認敦煌先鋒公司有權以自己的名義提起訴訟。因此，敦煌先鋒公司的原告主體資格，符合法律規(guī)定。奧林公司對有關授權手續(xù)真實性的異議，不能成立。對于奧林公司關于原告主體資格不符合法律規(guī)定的主張，本院不予支持。
二、關于賠償數額的計算
一審中，敦煌先鋒公司提交的由甘肅金華會計師事務所出具的《專項審核報告》（甘金華審字（2011）180號）記載：敦煌先鋒公司2010年銷售“先玉335”玉米種子的利潤為14.95元／公斤。敦煌先鋒公司提交的由酒泉神航會計師事務所出具的《專項審核報告》（神航會審字（2012）075號）記載：敦煌先鋒公司2011年銷售“先玉335”玉米種子的利潤為13.16元／公斤。奧林公司、金實公司對上述審計報告的真實性未持異議。但是，奧林公司在本院庭審中辯稱，本案訴爭的侵權種子收獲于2011年9月，銷售和使用的時間應為2012年，兩審計報告與本案不具有關聯性，被訴侵權種子沒有利潤，只有虧損。由于奧林公司、金實公司均未向本院提交任何反證推翻審計報告測算的單位利潤，因此，本院以酒泉神航會計師事務所出具的《專項審核報告》記載的“先玉335”的單位利潤為參照，并綜合考慮奧林公司未就其利潤進行舉證、奧林公司的生產經營模式、侵權種子的銷售時段等因素，酌情確定本案侵權種子的合理利潤為10元／公斤。
根據一、二審法院查明的事實，金實公司實際種植623.5畝，總重量為265092公斤。關于奧林公司主張的被訴侵權玉米種子已全部轉商，因其提交的證據不足，本院不予認可。
因此，根據植物新品種司法解釋第六條第二款的規(guī)定，本院按照侵權人因侵權所得利益確定賠償數額。侵權人因侵權所得利益應根據侵權種子的單位合理利潤乘以侵權種子的銷售數量之積計算，即10元／公斤×265092公斤=2650920元。本院以在案證據為基礎，并綜合考慮有關因素，酌情確定侵權種子的合理利潤，此酌定不同于法定賠償適用中的酌定。不應當片面地認為，只要存在酌定就一概適用法定賠償。二審法院將兩者混同，認為本案的賠償數額不能突破50萬元的上限，屬于適用法律錯誤，應予糾正。一審法院認定賠償數額的思路正確，但將合理利潤酌定為審計報告測算的單位利潤的一半，存在不合理之處，亦應予糾正。
三、關于金實公司的責任承擔
本案侵權種子的生產是由奧林公司提供親本、技術指導和金實公司提供土地、人力共同完成的，缺少其中任一公司的行為，侵權種子的大規(guī)模繁殖就無法完成。金實公司作為取得種子生產許可證的種子專營公司，在接受奧林公司委托繁育種子時，應當審查奧林公司是否取得該種子的生產許可。但是，對于并不具備生產許可證的奧林公司，金實公司未盡到合理的注意義務，主觀上具有過錯，其行為的實質是協助奧林公司完成侵權。根據《中華人民共和國侵權責任法》第八條的規(guī)定，奧林公司和金實公司構成共同侵權，應當依法承擔連帶責任。對于金實公司關于其不應承擔侵權責任以及賠償數額不應超過2萬元的主張，本院不予支持。
因敦煌先鋒公司未舉證證明尚存剩余侵權種子，故對其關于將剩余侵權種子轉商或滅活處理的訴訟請求，不予支持。因敦煌先鋒公司未提交公證、鑒定等費用的證據，故對其關于賠償維權損失的訴訟請求，難予支持。因敦煌先鋒公司未舉證證明本案侵權行為給品種權人的聲譽造成何種貶損，故對其關于登報聲明、消除影響的訴訟請求，亦不予支持。
綜上，本院認為，一、二審法院認定事實基本屬實，但適用法律不當，依照《中華人民共和國侵權責任法》第八條、《中華人民共和國植物新品種保護條例》第六條、《最高人民法院關于審理侵犯植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規(guī)定》第二條、第六條第一款、第二款以及《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產建設兵團分院（2012）新兵民二終字第12號民事判決和新疆生產建設兵團農八師中級人民法院（2012）兵八民四初字第1號民事判決；
二、張掖市奧林農業(yè)科技開發(fā)有限責任公司、石河子市金實種業(yè)有限責任公司立即停止侵害“先玉335”植物新品種權的行為；
三、張掖市奧林農業(yè)科技開發(fā)有限責任公司和石河子市金實種業(yè)有限責任公司于本判決生效之日起十五日內連帶賠償敦煌種業(yè)先鋒良種有限公司經濟損失2650920元；
四、駁回敦煌種業(yè)先鋒良種有限公司的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中國人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費30800元、送達費90元，二審案件受理費47900元、翻譯費200元，共計78990元。其中，敦煌種業(yè)先鋒良種有限公司負擔10000元，張掖市奧林農業(yè)科技開發(fā)有限責任公司負擔54990元，石河子市金實種業(yè)有限責任公司負擔14000元。
本判決為終審判決。
審 判 長 李 劍
代理審判員 宋淑華
代理審判員 吳 蓉
二〇一四年十二月十九日
書 記 員 周睿雋