江西省南昌市中級人民法院

民 事 判 決 書

（2017）贛01民終1025號

上訴人（原審原告）：舒金元，男，****年**月**日出生，漢族，住江西省南昌市青云譜區。

委托訴訟代理人：雷俊，江西博德律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：江西人民出版社有限責任公司，住所地：江西省南昌市東湖區。

法定代表人：張德意，該公司總經理。

委托訴訟代理人：劉菊明，江西華邦律師事務所律師。

委托訴訟代理人：劉衛平，江西華邦律師事務所實習律師。

上訴人舒金元因與被上訴人江西人民出版社有限責任公司著作權合同糾紛一案，不服南昌經濟技術開發區人民法院（2016）贛0192民初393號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年5月17日立案后，依法組成合議庭公開開庭進行了審理，上訴人舒金元的委托訴訟代理人雷俊，被上訴人江西人民出版社有限責任公司的委托訴訟代理人劉菊明、劉衛平到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

舒金元的上訴請求為：1、維持原判第一、二項，并判令被上訴人賠償上訴人各項損失230373元[包括實際支出的損失85873元（印刷費58073元、出版費15000元、圖片費2800元、宣傳費2000元、營銷費、交通費8000元）+合同履行后可以獲得的利益（第一年61920元+第二年至第五年82580元）]；2、本案訴訟費由被上訴人承擔。事實與理由：1、原審判決認定事實不清。上訴人與被上訴人簽訂了五本圖書的出版合同及發行合同，出版合同的有效期均為十年，合同簽訂后，上訴人按照合同約定交付了書稿，被上訴人僅出版了三本圖書，但沒有按約定發行，另兩本則根本沒有出版，更沒有發行。另外上訴人的《生肖動物大觀》圖書在出版發行后脫銷，但被上訴人沒有按約定再出版發行該書，明顯存在違約行為。被上訴人出版發行上訴人的圖書的電子圖書，但沒有按合同約定將使用情況通知上訴人，也未按約定向上訴人支付報酬。原審判決僅認定了被上訴人《健康》、《精彩閱讀》沒有出版存在違約的事實，對被上訴人的其他違約行為沒有認定。2、原審判決法律適用錯誤。根據《合同法》第一百零七條和第一百一十三條的規定，上訴人為出版發行相關圖書產生的實際損失和十年合同期限內履行合同可以獲得的利益損失均應由被上訴人賠償，原審判決沒有適用該法條，也沒有支持上訴人的訴請，上訴人要求的賠償損失數額合法有據，應予以支持。

江西人民出版社有限責任公司辯稱：1、被上訴人嚴格按照協議履行，不存在違約。雙方簽訂的六份《出版合同》均為上訴人補貼、資助性質的自費出版合同，除了合同約定的由出版社代銷部分書籍按約定結算外，其他書籍由作者處理和銷售。合同簽訂后，被上訴人依照約定接受了上訴人印刷的圖書進行發行組織銷售，而其圖書并不像上訴人所說的暢銷，截止2015年底仍然有庫存，至于作者自行處置和發行的書籍，合同中沒有約定由被上訴人包銷，作者也沒有將書籍交付給被上訴人，不存在被上訴人不履行發行義務的問題。《健康》、《精彩閱讀》沒有出版發行的原因系由于上訴人自身作品質量問題，其在收到被上訴人出具的初審、復審、終審意見后，并未按照修改意見對作品進行修改重新提交被上訴人審核，該作品未發行的責任應由上訴人自行承擔。2、原審判決適用法律正確。被上訴人依照雙方簽訂的合同約定履行，不存在適用《合同法》第一百零七條和第一百一十三條規定的情形，上訴人主張的損失無法律依據。一審判決事實清楚，適用法律正確，應予以維持。

舒金元向一審法院起訴請求：1、判令被告賠償原告各項損失382991元；2、判令被告在省級以上的報紙公開道歉或者公開說明偽造江西省新聞出版局著作權合同仲裁機構一事；3、因本案訴訟所發生的所有費用均由被告承擔。

一審法院認定事實：原告舒金元與被告江西人民出版社有限責任公司于2010年2月24日簽訂一份關于《驚人的發現》一書的《圖書補貼出版合同》，合同約定的預計印數為3000冊，書稿的排版和印裝由被告負責；圖書出版后，原告應向被告提供100冊樣書（不含作者樣書），全部費用由原告承擔；為了彌補被告在出版上述圖書時出現的虧損，原告同意資助出版經費15000元；并在書稿發排前將上述款項交給被告；印刷費必須全部轉入被告賬上，由被告支付給印刷廠；合同還約定原告可授權被告以電子圖書形式出版發行上述作品，被告則應及時將使用情況通知原告，并將所得報酬的30%交付原告；合同的有效期為10年。合同簽訂的當日，原告向被告支付了15000元出版費。合同簽訂后，被告按約定將該書出版。

2010年4月1日，原、被告雙方就《驚人的發現》一書簽訂一份《圖書發行協議》，協議約定該書由原告負責印刷，并提供1000冊給被告在新華書店渠道發行，已售圖書是否銷售以經銷商與被告財務結算為準，在一年內按0.35折結算書款。

2011年7月14日，原、被告雙方又簽訂兩份關于《驚人的發現（二）》及《淚花》兩書的《圖書出版合同》，合同約定的預計印數均為3000冊，書稿的排版和印裝均由被告負責；圖書出版后，原告應分別向被告提供1660冊圖書（第一次印刷），加印則繳納500冊；合同還約定原告可授權被告以電子圖書形式出版發行上述作品，被告則應及時將使用情況通知原告，并將所得報酬的30%交付原告；合同的有效期為10年。兩份合同均未就原告應得的報酬（含基本稿酬加印數稿酬、版稅及一次性付酬）進行約定。合同簽訂后，被告按約定將該兩本書出版，并于同一年發行了電子書版本的《淚花》。

2011年12月，原告又授權被告出版發行了《生肖動物大觀》一書。

2012年4月10日，原、被告雙方又簽訂一份《圖書發行協議》，協議約定由原告負責印刷已經出版的四本書及后期出版的十六本書，被告則負責發行；雙方按圖書碼洋0.35折結算書款。

2014年6月18日，原、被告雙方又簽訂兩份關于《健康》及《精彩閱讀》兩書的《著作出版合同》，但合同簽訂后，該兩本書并未出版。同日，雙方就《健康》一書簽訂一份《圖書代銷協議》，協議約定原告負責交付2600冊圖書給被告代銷，結算則實銷實結，按圖書碼洋0.3折結算。

本案在審理中，被告自認收到原告交付的《驚人的發現》445冊和《驚人的發現（二）》880冊至今未進行結算，故其尚欠原告書款11414.25元。

一審法院認為：原、被告雙方簽訂的一份《圖書補貼出版合同》、四份《著作出版合同》、兩份《圖書發行協議》和一份《圖書代銷協議》均系雙方基于平等地位自愿訂立，包含雙方當事人的真實意思表示，其形式、內容亦不違反相關法律規定，屬于合法、有效的合同。根據我國合同法的規定，合同生效后，對各方當事人均有約束力，當事人應當按照約定全面履行自己的義務。

對于原告要求被告支付印刷費58703元、圖片費2800元、宣傳費2000元及營銷費、交通費8000元的請求，一審法院認為，原、被告簽訂的《圖書出版合同》均約定“書稿的排版和印裝由被告負責”，但雙方在之后簽訂的圖書發行協議則對此作出變更，變更為“由原告負責印刷”。之后，雙方也是根據此最終約定而由原告實際承擔了印刷費等費用。根據當事人意思自治和約定必須得到遵守的原則，原告請求被告支付上述費用，明顯與其在發行協議中的約定相違背，不應當得到支持。同理，原告要求被告支付15000元出版費的請求，亦有違雙方2010年2月24日簽訂的《圖書補貼出版合同》的約定，不予支持。對于原告要求被告支付合同履行后的直接利益61920元的請求，一審法院認為原、被告簽訂的關于《驚人的發現》、《驚人的發現（二）》及《淚花》三本書的《圖書出版合同》確有約定“預計印數3000本”，但由于系原告負責印刷，而現有證據顯示原告并未足額向被告交付上述圖書，僅交付《驚人的發現》1445冊、《驚人的發現（二）》2380冊、《淚花》1500冊及《生肖動物大觀》2550冊。既然原告未足額交付，故其以每本書3000冊的基數計算合同履行后的直接利益，沒有事實依據。基于被告與原告簽訂發行協議，且已經按協議約定的折扣與原告結算書款，至今僅欠原告書款11414.25元，故被告應當向原告支付此筆款項；超出此款之外的部分，不予支持。至于原告主張合同按約履行后四年的直接利益82580元的請求，既無事實依據，亦無法律依據，不予支持。

對于原告要求被告支付32000元電子書報酬的主張，一審法院認為，被告于2011年發行了電子書版《淚花》，且未向原告支付報酬。根據雙方簽訂的《圖書出版合同》約定，原告可授權被告以電子圖書形式出版發行上述作品，被告則應及時將使用情況通知原告，并將所得報酬的30%交付原告。由此條約定可以看出，被告向原告支付報酬的前提條件是被告發行電子書“所獲得的報酬”。但本案被告獲得多少報酬，并不明確。根據誰主張誰舉證的民事證據原則，原告應對此承擔舉證責任。本案原告對此未予舉證，僅估算被告獲得的報酬為106800元，但被告對此予以否認，稱其并未從發行電子書中獲得報酬。一審法院認為原告的估算沒有數據基礎，亦沒有事實依據，在原告的實際損失和被告獲得的利潤不能確定的情況下，綜合考慮作品類型及其價格等因素酌情確定被告應向原告支付2000元的報酬。

關于原告請求被告支付未出版《健康》及《精彩閱讀》兩書的違約金120618元的問題，一審法院認為，原、被告確實就此兩書簽訂出版合同，但事實上該兩本書至今未獲得出版。對此，被告辯稱系原告作品質量不符合出版標準，叫原告修改仍未達到相應要求，故未予出版，但被告未提供有效證據對此予以證明，且原告對被告之抗辯又予以否認。一審法院認為被告之證據不足以證明其主張，因此確定被告存在違約，應向原告承擔賠償損失的違約責任。但因雙方在出版合同中未約定付酬方式和標準，原告主張被告應根據《出版文字作品報酬規定》第十五條的規定，按合同約定使用作品付酬標準的60%向其支付違約金，一審法院認為《出版文字作品報酬規定》已在2014年被廢止，故對原告之主張不予支持。基于原告不能提供證據證明其因《健康》及《精彩閱讀》兩書未出版而受到的損失，根據我國《著作權法》第四十九條“權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償”的規定，酌情確定被告的賠償數額為10000元。

至于原告請求判令被告在省級以上的報紙公開道歉或者公開說明偽造江西省新聞出版局著作權合同仲裁機構一事的主張，經查，雙方簽訂的圖書出版合同確有約定，如有爭議，可由江西省新聞出版局著作權合同仲裁機構仲裁，但所謂的江西省新聞出版局著作權合同仲裁機構并不存在。原告據此認為被告虛構一個事實上并不存在的機構，不僅給其帶來困擾，并致其在訴訟中遭遇障礙，因而被告應當向其公開道歉或公開說明。一審法院認為，根據無權利無救濟的原則，權利人只有在實體權利受到侵害時才有獲得救濟的機會，現原告未舉證其實體權利受到侵害，故對其請求被告承擔賠禮道歉的請求不予支持。

依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條第一款、第一百零七條，《中華人民共和國著作權法》第十條第一款第（一）項、第（六）項、第四十九條，《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條第一款、第二款、第二十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規定，判決：一、被告江西人民出版社有限責任公司于本判決生效之日起十日內支付原告舒金元書款11414.25元及電子書報酬2000元；二、被告江西人民出版社有限責任公司于本判決生效之日起十日內賠償原告舒金元經濟損失10000元；三、駁回原告舒金元的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費7045元，由原告舒金元負擔6045元，被告江西人民出版社有限責任公司負擔1000元。

本院查明事實與一審法院一致。

本院認為：上訴人舒金元與被上訴人江西人民出版社有限責任公司簽訂的一份《圖書補貼出版合同》、四份《著作出版合同》、兩份《圖書發行協議》和一份《圖書代銷協議》合法有效，具備法律效力，雙方當事人應遵守合同約定，及時全面地履行各自的合同義務。

上訴人要求被上訴人賠償其為出版發行涉案圖書實際已支出的費用85873元的直接損失和預期可得利益144500元。根據雙方2010年2月24日簽訂的《圖書補貼出版合同》第八條、第九條、2011年7月14日簽訂的兩份《圖書出版合同》第九條、2010年4月1日簽訂的《圖書發行協議》第一條、2012年4月10日簽訂的《圖書發行協議》第一條的約定，上訴人應向被上訴人支付印刷費或由上訴人負責印刷，雙方在合同簽訂后也是按合同約定的實際履行，且雙方沒有約定被上訴人應支付上訴人印刷圖書的相關費用，故上訴人要求被上訴人賠償其為出版發行涉案圖書實際已支出的印刷費58073元證據不足，本院不予支持；出版費15000元系2010年2月24日《圖書補貼出版合同》明確約定由上訴人支付給被上訴人的，故上訴人要求被上訴人賠償出版費15000元本院不予支持；圖片費、宣傳費、營銷費、交通費雙方均未在合同中約定，上訴人主張由被上訴人賠償沒有依據，本院亦不予支持。至于上訴人主張的預期可得利益144500元既無事實依據，又無法律依據，本院不予支持。

上訴人認為被上訴人沒有按合同約定履行，存在明顯違約。本院認為，一審法院對被上訴人出版發行《淚花》電子書但未向上訴人支付報酬、被上訴人未按合同約定出版《健康》和《精彩閱讀》兩書的問題，均認定被上訴人違約，并確定了相應的違約金額，對此本院予以維持，至于上訴人提出的被上訴人還存在其他違約行為的主張，因上訴人沒有提交相關證據予以證明，本院不予支持。

綜上所述，上訴人舒金元的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。據此，本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費4756元，由上訴人舒金元承擔。

本判決為終審判決。

審判長　　汪西菲

審判員　　劉衛平

審判員　　陳大奎

二〇一七年十月十一日

書記員　　王佳蕾