長沙市中級人民法院民事判決書

　　（2009）長中民三終字第2638號

　　上訴人湖南柒天廣告有限公司(下稱柒天廣告公司)因著作權侵權糾紛一案，不服長沙市天心區人民法院（2009）天民初字第955號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人柒天廣告公司委托代理人吳杰勇、被上訴人莊智偉到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

　　原審法院審理查明：莊智偉系中國攝影家協會會員、職業攝影師。2005年莊智偉租用直升飛機在湘江橘子洲上空進行航拍，拍攝了部分照片。2008年9月，柒天廣告公司在其發行的《湖南柒天廣告》第73期介紹長沙河西(岳麓區)樓市的文章中使用了莊智偉航拍的一幅橘子洲照片作為配圖。莊智偉發現后，認為柒天廣告公司的行為侵犯其著作權，于2008年11月25日向柒天廣告公司發出律師函。2008年12月柒天廣告公司在第75期《湖南柒天廣告》第19頁右下角以較小字體刊登了一則《鄭重致歉》，內容為“《柒天》2008年總第73期030—03l頁介紹岳麓區區情的圖文中所采用的照片未注明圖片作者為莊智偉先生，現向莊先生鄭重致歉并請莊智偉先生盡快與《柒天》聯絡稿費事宜為感!《柒天》總編室”。因未得到妥善處理，莊智偉遂訴至法院。訴訟中，莊智偉提交一張底片，柒天廣告公司對該底片與其使用的橘子洲航拍照片的同一性予以認可。在此之前莊智偉未公開發表過涉案的橘子洲航拍照片。《湖南柒天廣告》屬于DM廣告，每期印數7 000本，向長沙各高檔娛樂場所免費派送。關于《湖南柒天廣告》使用圖片的價格，柒天廣告公司提交兩份合約證明為每張幾十元到幾百元不等。

　　原審法院認為：創作作品的公民是作者，其依法享有所創作作品的著作權。《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定，當事人提供的涉及著作權的底稿、原件、合法出版物等，可以作為證明其權利的證據使用。本案中，涉案被控侵權照片屬于攝影作品，就攝影作品而言，通常底片等感光材料或介質的持有者即為作者。莊智偉作為職業攝影師，持有涉案照片的底片，柒天廣告公司雖認為該底片有翻拍的可能，但無證據予以支持；同時，柒天廣告公司在其《鄭重致歉》的聲明中亦認可莊智偉為涉案照片的作者，該聲明雖屬訴訟外自認，但可以作為證據使用。綜合以上因素，可以認定莊智偉系涉案橘子洲航拍照片的作者，依法享有該攝影作品的著作權。

　　著作權人對其作品依法享有發表、署名等人身權和復制、發行等財產權。莊智偉主張涉案攝影作品未發表，柒天廣告公司亦未能舉證證明其使用的涉案作品系來自其他已發表的渠道，故可以認定涉案攝影作品尚未發表。柒原天廣告公司未經許可將莊智偉的攝影作品公之于眾，同時在使用涉案作品時未為作者署名，并將涉案攝影作品作為《湖南柒天廣告》相關內容配圖大量復制向公眾提供，侵犯了莊智偉依法享有的署名權、發表權、復制權、發行權。柒天廣告公司辯稱其使用涉案攝影作品系出于公益目的，符合著作權法第二十二條第一款(二)項合理使用的規定，不構成侵權。(1)《湖南柒天廣告》性質屬于DM廣告，這種廣告本身具有商業性。就涉案攝影作品配發的文章內容而言，也是對有關地產樓市的介紹，并非柒天廣告公司所言出于社會公益；(2)著作權合理使用制度的設立，在于平衡作品創作者、傳播者、使用者三者之關系，平衡公共利益與個人利益，因此，著作權合理使用制度有嚴格的適用條件，原則上只針對已發表作品并排除商業性使用。而涉案攝影作品尚未發表，柒天廣告公司的使用又屬于商業使用，顯然不符合合理使用之規定。故柒天廣告公司抗辯理由不能成立，本院不予支持。柒天廣告公司辯稱其已就使用涉案攝影作品未注明作者的行為鄭重致歉，莊智偉主張賠禮道歉不應支持。對此，本院認為，柒天廣告公司雖在第75期《湖南柒天廣告》上刊登了《鄭重致歉》，但該致歉聲明只針對未署名的行為，而未涉及其他權利被侵犯之情形，且該致歉聲明刊登在極不顯著的位置，使用的字體較小，不易引人注意，未能起到賠禮道歉應有的填平莊智偉精神損害之作用，故柒天廣告公司的抗辯理由不能成立，其賠禮道歉的責任不能免除。柒天廣告公司的侵權行為，依法應當承擔停止侵害、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。鑒于柒天廣告公司的侵權行為是通過《湖南柒天廣告》實施的，其侵權產生的后果止于《湖南柒天廣告》發行的范圍，故柒天廣告公司的賠禮道歉應通過《湖南柒天廣告》發布為宜，莊智偉主張由柒天廣告公司在《瀟湘晨報》頭版公開賠禮道歉不妥。關于柒天廣告公司所應承擔賠償損失的具體數額，由于本案莊智偉實際損失及柒天廣告公司侵權所得均無法確定，故由法院依法酌定。以下因素對于確定本案賠償數額具有影響：(1)莊智偉系中國攝影家協會會員；(2)莊智偉拍攝涉案作品系航拍形成，其付出的費用較高，承擔的風險較大；(3)柒天廣告公司同時侵犯莊智偉享有的發表權、署名權、復制權、發行權，在莊智偉發出律師函后仍未及時妥善解決，其主觀過錯較重；(4)侵權復制品共發行，7 000份，侵權范圍較廣。綜合以上因素，本院酌定本案賠償額為20 000元，對莊智偉過高的賠償要求本院不予支持。

　　據此，依照《中華人民共和國著作權法》第十條第一款(一)、(二)、(五)、(六)項，第十一條第一、二款，第四十六條第(一)項，第四十七條第(一)項，第四十八條及《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條第一款之規定，判決：一、湖南柒天廣告有限公司立即停止對莊智偉享有的涉案橘子洲攝影作品著作權的侵害；二、由湖南柒天廣告有限公司在本判決生效后最早發行的一期《湖南柒天廣告》的顯著位置刊登致歉聲明(內容須經本院審核)，公開向莊智偉賠禮道歉。逾期不履行，本院將在《瀟湘晨報》上公布本判決內容，所需費用由湖南柒天廣告有限公司承擔；三、由湖南柒天廣告有限公司在本判決生效后7日內賠償莊智偉經濟損失人民幣20 000元；四、駁回莊智偉的其他訴訟請求。

　　一審法院宣判后，柒天廣告公司不服判決，向本院提起上訴稱：1、原審判決認定事實不清，適用法律不當，對賠償數額認定過高。上訴人刊登其照片也是為了配合介紹岳麓區風景，根據著作權法相關規定，具有合理使用的因素，同時應考慮作品類型、合理使用費、侵權行為性質、后果等情節綜合確定，而一審法院沒有充分考慮這些情節。2、原判決要求上訴人再次賠禮道歉是錯誤的。上訴人早在被上訴人一審起訴前就在《湖南柒天廣告》雜志上刊登了致歉信，并要求其與上訴人聯系稿酬支付事宜，這完全表明上訴人誠懇的致歉態度，足以起到向被上訴人賠禮道歉的作用。而原判決未能充分考慮這一因素。綜上所述，請求二審法院依法改判。

　　莊智偉答辯稱：我的作品成本很高，風險很大，屬于航空攝影作品，上訴人是第二次剽竊我的作品侵犯我的著作權。原審判決的賠償數額偏低，既然原審法院判決了，我只好服從原審判決。

　　根據原審卷宗材料及雙方當事人在庭審中對原審認定的事實沒有異議，本院對原審法院查明的事實予以確認。

　　本院認為：莊智偉對涉案《橘子洲》攝影作品所享有的著作權，應受法律保護。柒天廣告公司未經莊智偉許可，將莊智偉《橘子洲》攝影作品用于《湖南柒天廣告》雜志，構成對莊智偉依法享有的著作權的侵犯，柒天廣告公司應承擔侵權損害之責。原審法院參照作品的類型、侵權行為的性質及后果綜合確定侵權賠償數額并無不妥。上訴人在其第75期《湖南柒天廣告》上刊登了《鄭重致歉》，但因字體小、位置不顯著、不容引人注意，原審法院認為不能起到賠禮道歉填平被上訴人精神損害之作用是正確的，故判決上訴人向被上訴人賠禮道歉本院應予維持。

　　綜上，柒天廣告公司的上訴理由不能成立，本院不予支持本院對其的上訴請求不予支持。原判認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款（一）項之規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本案二審案件受理費2300元，由上訴人湖南柒天廣告有限公司負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審  判  長  朱曦

　　審  判  員  許運清

　　審  判  員  熊  萍

　　二○○九年九月十日

　　書  記  員  謝  嵐