中華人民共和國最高人民法院

　　行 政 判 決 書

　　（2019）最高法行再240號

　　再審申請人（一審第三人、二審上訴人）：廈門XX股份有限公司。

　　被申請人（一審原告、二審被上訴人）：北京XX網絡科技有限公司。

　　二審上訴人（一審被告）：國家知識產權局。

　　廈門XX公司申請再審稱，

　　（一）訴爭商標顯著部分“大姨媽”早被普遍用來指代月經，作為商標，使用在與經期管理的“計算機輔助信息和圖像傳送、數字文件傳送、提供互聯網聊天室、提供在線論壇”等服務上不正當占用了公共資源，削弱了“大姨媽”作為親屬稱謂，損害公共利益和公共秩序，存在造成不良影響的可能性，構成《中華人民共和國商標法》（以下簡稱商標法）第十條第一款第八項之規定，應不得作為商標注冊及使用。

　　（二）“大姨媽”與經期管理相關之“計算機輔助信息和圖像傳送、數字文件傳送、提供互聯網聊天室、提供在線論壇”等服務關于性質的稱謂，為經營者、消費者公知公用，不能起到商標的識別作用。使用在與經期管理相關的上述服務上，不具備商標應有的顯著性，依據商標法第十一條第一款第二項之規定，應予無效宣告。且“大姨媽”商標本身亦不具備顯著性，缺乏固有顯著特征。

　　（三）二審判決書中記載“引證商標檔案”不當，本案不存在引證商標檔案；原審法院認定“大姨媽”在近十幾年被普遍用來指代女性月經，此認定不當，實際指代時間更早；廈門XX公司申請商標無效宣告時提出的爭議商標的申請注冊構成商標法第四十四條第一款所指情形，原審法院對此未予審查不當。

　　綜上，請求依法撤銷二審判決，維持國家知識產權局作出的商標無效宣告請求裁定，訴訟費用由北京XX公司負擔。

　　被申請人北京XX公司答辯稱，

　　“大姨媽”在近現代具有指代月經的用法，各方均認可，其原始含義為媽媽的姐妹，各方也無異議。爭議商標是卡通圖形和“大姨媽”文字組合的整體商標，具有極強的顯著性。

　　即便核定使用涉及軟件或者互聯網服務論壇等，并不具有直接的關聯性，更不具有僅僅直接表示商品或服務內容特點，不構成商標法第十一條第二項所指情形，整體上亦不構成商標法第十一條第三項情形。

　　原審法院不存在遺漏審理的情形，原商標評審委員會沒有支持廈門XX公司提出的商標法第四十四條的情形，并無不當，廈門XX公司在原審訴訟中對此沒有提出異議，原審法院審理程序不違法。

　　廈門XX公司在商標評審及原審訴訟中沒有提出商標具有不良影響的問題，再審不應予以審理。請求依法維持原審判決。

　　二審上訴人國家知識產權局答辯稱，

　　訴爭商標的主要認讀部分“大姨媽”用在訴爭商標指定使用服務上，僅僅直接表示了指定服務的內容及特點系與女性月經期相關聯，不易被消費者作為商標識別，無法起到區分服務來源的作用，缺乏商標應有的顯著特征。

　　訴爭商標的圖形部分并未有效增加商標的顯著性。訴爭商標構成商標法第條第款第二項、第三項所指情形。請求依法撤銷原審判決，支持其作出的無效裁定。

　　北京XX公司起訴稱，爭議商標標識由其設計，核定使用在指定服務上，整體具有較強顯著性，未違反商標法第十一條規定。爭議商標文字“大姨媽”并非月經等固有名稱，其與“提供互聯網聊天室、在線論壇”等服務上并不直接唯一地具有對應關系，具有顯著性。

　　爭議商標經其廣泛使用，獲得了更強顯著性，應當維持注冊。爭議商標經商標局核準注冊，商標評審委員會在無新事實、證據的情況下，作出商標無效裁定，違反行政一致性原則。請求撤銷行政裁定，責令商標評審委員會重新作出裁定。

　　一審法院認定，訴爭商標系第13379061號“大姨媽及圖”商標，申請日為2013年10月17日，于2015年1月28日被核準注冊，核定使用在第38類“電話會議服務；電子公告牌服務（通訊服務）；計算機輔助信息和圖像傳送；視頻會議服務；數字文件傳送；提供聯網聊天提供在線論壇；移動電話通訊”服務上，商標專用期限至2025年1月27日，商標權人為北京XX公司。（以下為知產庫截圖）：

　　年9月7日，廈門XX公司向商標評審委員會提出商標無效宣告申請。

　　商標評審委員會于2017年8月28日做出商評字［2017］第105611號《關于第13379061號“大姨媽及圖”商標無效宣告請求裁定書》（以下簡稱被訴裁定），認定：

　　訴爭商標由中文“大姨媽”及圖形組成，其中圖形的造型系卡通化的女孩頭像。訴爭商標中的主要認讀部分“大姨媽”系一種親屬的稱謂，特指母親的姐姐，現已成為公眾約定俗成的對于女性月經的代名詞。

　　訴爭商標的主要認讀部分“大姨媽”用在計算機編程等服務上，僅僅直接表示了指定服務的內容及特點系與女性月經期相關聯，不易被消費者作為商標識別，無法起到區分服務來源的作用，缺乏商標應有的顯著特征。訴爭商標的圖形部分并未有效增加訴爭商標的顯著性。

　　訴爭商標構成商標法第十一條第一款第二項、第三項所指情形。對于訴爭商標的申請注冊是否構成商標法第四十四條第一款規定的情形，廈門XX公司尚無充分的證據證明，訴爭商標的注冊采取了欺騙或不正當手段，違反了誠實信用原則。因此，廈門XX公司的該項主張不能成立。

　　綜上，廈門XX公司無效宣告理由部分成立。依照商標法第十一條第一款第二項、第三項、第四十四條第一款、第三款和第四十六條的規定，裁定：訴爭商標予以無效宣告。

　　一審法院認為

　　訴爭商標由中文“大姨媽”及圖形組成，漢字“大姨媽”是該商標的顯著識別部分。在漢語中，“大姨媽”指代的是一種親戚關系，即母親的姐姐。但在近代社會生活中，尤其是在近十幾年的社會生活中，該詞語還被普遍理解為女性月經，商標評審委員會的該認定正確。

　　但訴爭商標核定使用的服務為計算機編程等服務，以該服務相關公眾的通常認識，訴爭商標使用在計算機編程等服務上并未直接表示服務的功能、用途等特點，具有顯著性。訴爭商標圖形部分由造型卡通化的女孩頭像構成，該圖形使用在核定使用的服務上具有顯著性。

　　即使“大姨媽”文字指定使用在涉案服務上顯示了服務的功能用途等，亦不能簡單認定訴爭商標整體屬于商標法第十一條第一款第二項、第三項規定的情形。商標評審委員會的認定有所不當，其關于訴爭商標的注冊缺乏顯著性的認定錯誤，北京XX公司的該項主張有事實和法律依據。北京XX公司的其他主張沒有事實和法律依據。遂判決：（一）撤銷被訴裁定；（二）商標評審委員會重新作出裁定。案件受理費一百元由商標評審委員會負擔。

　　商標評審委員會不服，上訴稱：

　　訴爭商標的主要認讀部分“大姨媽”用在訴爭商標指定使用服務上，僅僅直接表示了指定服務的內容及特點系與女性月經期相關聯，不易被消費者作為商標識別，無法起到區分服務來源的作用，缺乏商標應有的顯著特征。訴爭商標的圖形部分并未有效增加訴爭商標的顯著性。訴爭商標構成商標法第十一條第一款第二項、第三項所指情形。請求撤銷一審判決，維持被訴裁定。

　　廈門XX公司不服，上訴稱：

　　訴爭商標中圖形部分顯著性較弱，中文部分“大姨媽”是主要認讀部分。“大姨媽”現已成為公眾約定俗成的對于女性月經的代名詞，直接表示了商品或服務的內容和特點，缺乏顯著性，構成商標法第十一條第一款第二項、第三項規定的情形。沒有證據表明北京XX公司通過使用訴爭商標使其具備顯著性。請求撤銷原審判決，維持被訴裁定。

　　二審法院認為：

　　本案焦點問題是訴爭商標是否構成商標法第十一條第一款第二項和第三項所規定的情形。

　　本案訴爭商標由中文“大姨媽”及圖形組成，漢字“大姨媽”是該商標的顯著識別部分。在漢語中，“大姨媽”指代的是一種親戚關系，即母親的大姐。但在現代社會生活中，特別是在近十幾年的社會生活中，該詞語還被普遍用來指代女性月經，商標評審委員會及一審法院對此認定正確。

　　訴爭商標的顯著識別部分“大姨媽”雖具有指代女性月經的含義，但與其指定使用的電話會議服務、電子公告牌服務（通訊服務）、計算機輔助信息和圖像傳送、視頻會議服務、數字文件傳送、提供互聯網聊天室、提供在線論壇、移動電話通訊等服務距離較遠，并沒有直接體現前述服務的內容、特點等。

　　此外，從前述服務相關公眾的通常認識來看，訴爭商標屬于圖文組合商標，能夠起到識別服務來源的作用，亦不屬于商標法第十一條第一款第三項規定的情形。因此，原審法院結論正確，予以維持。綜上，商標評審委員會、廈門XX公司的上訴主張均缺乏事實及法律依據，不予支持。原審判決認定事實清楚，適用法律及判決結論正確，依法應予維持。遂判決：駁回上訴，維持原判。

　　本案再審認為，

　　本案再審爭議焦點是訴爭商標應否被宣告無效。

　　廈門XX公司再審中主張訴爭商標具有商標法第十條第一款第八項規定的情形，具有不良影響。

　　對此，雖然廈門XX公司沒有在商標無效評審階段提出此問題，原商標評審委員會以及一、二審法院亦沒有對此進行審理，但依據《中華人民共和國行政訴訟法》第八十七條關于對被訴行政行為進行全面審查的原則、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第一百二十條關于人民法院審理再審案件應當圍繞再審請求和被訴行政行為合法性進行的規定以及《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第二條“人民法院對商標授權確權行政行為進行審查的范圍，一般應當根據原告的訴訟請求及理由確定。原告在訴訟中未提出主張，但商標評審委員會相關認定存在明顯不當的，人民法院在各方當事人陳述意見后，可以對相關事由進行審查并做出裁判”之規定，對于本案訴爭商標是否具有商標法第十條第一款第八項規定的不良影響，在再審階段對此進行審查并不違反上述法律及司法解釋的規定。

　　況且，商標法第十條第一款第八項系商標注冊的絕對條款，如果商標的注冊違反此條規定，應當被禁止。

　　本案訴爭商標系由文字“大姨媽”及圖像構成，其顯著識別部分為文字“大姨媽”。“大姨媽”，原義是指母親的姐妹。近來作為月經的俗稱，指代女性月經。

　　將“大姨媽”文字作為商標注冊，使用在第38類“電話會議服務；電子公告牌服務（通訊服務）；計算機輔助信息和圖像傳送；視頻會議服務；數字文件傳送；提供互聯網聊天室；提供在線論壇；移動電話通訊”等服務上，與我國文化傳統不相符，有損公眾情感和女性尊嚴，有違公序良俗，系有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標志，應當宣告無效。

　　原商標評審委員會作出的無效裁定結果正確，但沒有認定該商標屬于商標法第十條第一款第八項規定的具有不良影響的情形，有所不當。

　　至于訴爭商標是否具有顯著性的問題，在該商標具有商標法第十條第一款第八項規定的情形下，即便該商標并沒有直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的，也不能作為商標注冊。

　　況且該商標文字本身所具有的含義亦不易被消費者作為商標識別，并不能夠起到識別商品或服務來源的作用。因此，原審法院以該商標具有顯著性而撤銷原商標評審委員會作出的裁定并判令其重作，有所不當，本院予以糾正。

　　對于廈門XX公司主張的其他再審理由，原審判決并未認定本案存在引證商標，故不存在原審判決認定事實的錯誤；因廈門XX公司在上訴中并未提出爭議商標的申請注冊構成商標法第四十四條第一款所指情形，故二審法院并不存在遺漏審理的問題；廈門XX公司的其他再審主張亦不能成立，本院不予支持。

　　綜上，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條、第八十九條第一款第二項、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第一百一十九條第一款、第一百二十二條之規定，判決如下：

　　一、撤銷北京市高級人民法院（2018）京行終3808號行政判決；二、撤銷北京知識產權法院（2017）京73行初7868號行政判決；三、駁回北京XX有限公司的訴訟請求。

　　一、二審案件受理費合計二百元，由北京XX公司負擔。

　　本判決為終審判決。

　　二〇一九年十二月二十七日