廣東省湛江市中級人民法院

民 事 判 決 書

（2016）粵08民初35號

原告：凌萬義，男，漢族，****年**月**日出生。住澳門。

訴訟代理人：齊躍玲，廣東海東律師事務所律師。

被告：湛江宏基貿(mào)易有限公司，住所地：廣東省湛江市霞山區(qū)新港路10號。

法定代表人：周新建，該公司總經(jīng)理。

訴訟代理人：陳梧桐，廣東大展律師事務所律師。

原告凌萬義訴被告湛江宏基貿(mào)易有限公司（以下簡稱宏基公司）侵害商標權糾紛一案，本院于2016年3月25日立案受理后，依法組成合議庭，于2016年5月25日公開開庭進行了審理。原告凌萬義的訴訟代理人齊躍玲，被告宏基公司的訴訟代理人陳梧桐到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

原告訴稱：原告是第8427926號商標的商標權人。商標的具體形態(tài)如下：

該商標的申請日期為2010年6月28日，經(jīng)國家商標局核準注冊專用期為2012年8月7日至2022年8月6日。核定使用商品為第30類甘草（糖果）、麥芽糖、糖果、果凍（糖果）、杏仁糖、曲奇餅干、面包、糕點。經(jīng)原告調(diào)查，被告宏基公司在位于湛江市赤坎區(qū)海田東三路6號10幢13號所經(jīng)營的宏基公司海田批發(fā)部內(nèi)銷售涉嫌侵犯原告第8427926號商標專用權的商品。為維護自身權益及訴訟的需要，原告的委托代理人齊躍玲律師特向廣東省湛江市粵西公證處申請辦理購買商品的證據(jù)保全公證，并取得公證書。經(jīng)原告鑒定，被告銷售的上述公證商品為商標侵權商品，侵犯了原告第8427926號商標的專用權。第8427926號商標的整體設計、構思、意義即為原告凌萬義博士用自己的姓名為商標的原創(chuàng)設計，并將上述商標用于其開辦的R車厘哥夫食品（澳門）有限公司生產(chǎn)或監(jiān)制生產(chǎn)的系列產(chǎn)品中。所有產(chǎn)品的研發(fā)均出自原告本人的辛勞結晶，其本人及其研發(fā)的產(chǎn)品在澳門地區(qū)可謂人盡皆知，并成功打開了內(nèi)地的銷路，建立了有效的銷售體系。其公司亦多次榮獲澳門特別行政區(qū)頒發(fā)的多個獎項，以此表彰原告、原告公司以及商標產(chǎn)品對澳門發(fā)展旅游經(jīng)濟和社會所做出的卓越貢獻。為此，原告被選為深圳市政協(xié)委員身份至今。隨著原告產(chǎn)品在澳門及內(nèi)地已經(jīng)成為暢銷商品的現(xiàn)狀，內(nèi)地市面上很快見到與原告商品完全一樣的、侵害第8427926號商標專用權的偽劣假冒食品，并且價格低于原告市場價的30％以上，湛江地區(qū)同類偽劣假冒食品價格亦是如此。被告冒用商標和不正當競爭的違法事實，嚴重影響了原告在澳門和內(nèi)地辛苦建立的銷售體系和商標聲譽，損失慘重。對于造假者公然藐視法律，損害原告合法權益，獲取非法利益的現(xiàn)狀，原告深感痛心。尤為需要提出的是，被告作為當?shù)鼐哂兄鹊谋就吝B鎖經(jīng)營企業(yè)，在其可見的宣傳口號中，強化強調(diào)無假貨，誠信經(jīng)營的口號，而事實則公然扮演售假者，坑害消費者，圖謀不法收入。基于以上事實，懇請法院判令：1、被告立即停止銷售侵權產(chǎn)品行為；2、被告賠償原告五萬元（包括合理支出費用及損失）；3、被告承擔本案的訴訟費用。

為證明其訴稱，原告在舉證期內(nèi)提交如下證據(jù)：

1、原告身份證，證明原告主體資格；

2、被告的工商執(zhí)照及組織機構代碼證，證明被告的主體資格適格；

3、商標注冊權證明，證明國家工商行政管理局核準注冊“8427926”號商標注冊證權人為原告；并且證明該商標依法核準商品有蛋糕及糕點，注“凌萬義”屬“糕點”類；

4、品牌榮譽證書，證明“凌萬義”車厘哥夫食品在港澳連續(xù)多年成為消費者最受歡迎的手信產(chǎn)品；

5、公證書及證物，證明被告侵權的事實；

6、發(fā)票，證明被告侵權給原告造成的損失：①購物費用28元；②公證費500元；交通費30元；

7、正品商品一份，證明原告正品商品的樣觀。

被告辯稱：一、原告和被告的訴訟主體資格不適格。原告在進行證據(jù)保全時，其購買商品的《送貨單》中并沒有被告的蓋章。《送貨單》上送貨單位及經(jīng)手人的簽名為王鳳汝和漢樽兩人，在備注這一欄上面的記錄為漢樽商行。因此本案的被告應為漢樽商行或是王鳳汝和漢樽兩人，而不是被告。雖然商標的注冊人是原告本人，但用此商標生產(chǎn)商品的廠家卻是珠海市利聯(lián)食品有限公司，并且商標持有及監(jiān)制為車厘哥夫食品有限公司，這兩公司與原告是什么關系無從得知。一是無法證實車厘哥夫食品有限公司和珠海市利聯(lián)食品有限公司是原告開辦的；二是原告可能存在把商標使用權許可給車厘哥夫食品有限公司和珠海市利聯(lián)食品有限公司使用的情形。因此，無法證實原告是否實際的使用權人，原告的訴訟主體不適格。二、被保全產(chǎn)品的真?zhèn)螣o法確定。原告主張被保全的產(chǎn)品“經(jīng)原告委托方鑒定，被告在其宏基公司海田批發(fā)部內(nèi)銷售的上述公證商品為商標侵權商品”，但其又未能提供鑒定結論證實上述公證商品為假冒偽劣產(chǎn)品，根據(jù)誰主張誰舉證的證據(jù)規(guī)則，應由原告承擔不利的法律后果。三、原告要求被告賠償損失是沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)的。根據(jù)《商標法》第64條的規(guī)定，應當由原告提供其前三年內(nèi)使用過該注冊商標的證據(jù)。至目前為止，原告都無法提供其損失方面的有關證據(jù)，因此其要求被告賠償損失是沒有事實依據(jù)的。根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，原告因為無法提供其損失方面的證據(jù)，應當由其承擔舉證不能的法律后果。綜上所述，原告主張被告實施了侵權行為，并要求被告賠償損失的事實不清，證據(jù)不足，請法院查明事實，依法審理公正判決，以維護被告的合法權益。

被告未向本院提交證據(jù)。

被告針對原告提交的證據(jù)發(fā)表質證意見稱：對證據(jù)1的關聯(lián)性有異議，其真實性、合法性由法院認定；對證據(jù)2的真實性無異議，但被告不具有訴訟主體資格，送貨單與被告不具有關聯(lián)性；對證據(jù)3的證明事實有異議，其真實性、關聯(lián)性及合法性由法院認定；對證據(jù)4的真實性有異議，原告未提交原件核對，對關聯(lián)性有異議，榮譽證書是由車厘哥夫公司獲得的證書，不是原告本人；對證據(jù)5公證書的真實性無異議，證物有異議，無法證實被保全的產(chǎn)品是假冒侵權產(chǎn)品；對證據(jù)6沒有辦法證實真?zhèn)危徫镔M用不應該支持，對此有異議，原告提供的票據(jù)無法證明與本案的關聯(lián)性，交通費也與本案無關；對證據(jù)7由于來源不清楚，真實性不清楚。

經(jīng)過核對原件并經(jīng)質證，本院對于原告提交證據(jù)1、2、3、5、6、7的真實性、合法性及關聯(lián)性均予以認可，證據(jù)4為澳門車厘哥夫公司獲得的部分榮譽，原告未證明該公司與其的關聯(lián)性，因此對其關聯(lián)性本院不予認可。

經(jīng)審理查明，原告凌萬義是第8427926號商標的注冊人，該商標的核定使用范圍為第30類，包括糖果；麥芽糖；甘草（糖果）；杏仁糖；花生糖果；果凍（糖果）；米花糖；曲奇餅干；面包；糕點。該商標的注冊有效期限為自公元2012年8月7日至2022年8月6日。

原告發(fā)現(xiàn)被告所屬的經(jīng)營場所內(nèi)銷售有涉嫌侵害原告注冊商標權的產(chǎn)品，遂向廣東省湛江市粵西公證處申請對在被告處購買涉嫌侵權商品的行為進行公證。根據(jù)（2014）粵湛粵西第009631號公證書記載，2014年10月23日，原告的委托代理人齊躍玲與公證員一起來到宏基公司海田批發(fā)部赤坎區(qū)海田東三路6號10幢13號，購買了商品二件，并取得編號為0600147的《送貨單》一張及業(yè)務人員名片一張。上述所購商品、《送貨單》及業(yè)務名片均帶回公證處由公證員拍照后，原物交由申請人保管。公證書證明其所附照片系公證員對上述購買物品拍照所得，購物小票及機打發(fā)票的復印件與購買現(xiàn)場所取得的原件相符。

除上述查明事實外，原告未舉證證明被告有其他涉嫌侵害其商標權的行為。

本院認為，本案是侵害商標權糾紛。根據(jù)《中華人民共和國商標法》第三條第一款的規(guī)定“商標注冊人享有商標專用權，受法律保護”，原告凌萬義作為第8427926號商標的注冊人，其商標專用權應受法律保護。

關于原告和被告是否具有適格的訴訟主體資格問題。被告認為原告在進行證據(jù)保全時其購買商品的《送貨單》中沒有被告的蓋章，因此本案被告的訴訟主體不適格。本院認為，《送貨單》雖然沒有被告的蓋章，但經(jīng)公證進行的證據(jù)保全行為過程所附的業(yè)務名片上標注“湛江宏基貿(mào)易有限公司海田批發(fā)部（進口商品）”，故可認定該批發(fā)部屬于被告所經(jīng)營。被告辯稱原告不能證實其是涉案商標的實際使用權人，并稱其所銷售的商品的生產(chǎn)廠家為珠海市利聯(lián)食品有限公司，商標持有及監(jiān)制為車厘哥夫食品有限公司，該兩家公司與原告的關系并不清楚，因此本案可能存在許可使用的情形，無法證實原告是否實際的使用權人。本院認為，根據(jù)原告所提交的商標注冊證，原告確屬涉案第8427926號商標的注冊人及專用權人，在其認為其所享有的商標使用權受到侵害的情形下，原告即有權向人民法院提起民事訴訟，請求保護。并且在原告已提交商標注冊證以證明自己為權利主體的情況下，被告若認為本案涉案商標的專用權屬于他人，應就此提出反駁證據(jù)，但被告并未提出證據(jù)否認原告的商標專用權，因此其該項答辯意見缺乏依據(jù)，本院不予采納。原告的起訴符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條的規(guī)定，其作為原告是適格的。

關于被告宏基公司是否侵害了原告凌萬義對第8427926號注冊商標專用權的問題。根據(jù)（2014）粵湛粵西第009631號公證書記載，被告在所屬批發(fā)部銷售印有“凌萬義車里哥夫四寶肉松蛋卷”字樣的商品。經(jīng)當庭比對，被告銷售的商品與原告提供作比對的“正品”上印有完全一樣的原告享有專用權的注冊商標圖案，且外包裝的構圖、顏色、文字均高度相似，僅有個別地方存在細微區(qū)別，主要區(qū)別包括：1、原告提供“正品”外包裝正面貼有金色圓形的防偽標記，被告銷售的商品上沒有該標識；2、原告提供的“正品”外包裝正面所印制的店鋪招牌上的文字為“凌萬義”，被告銷售的商品外包裝上同樣位置上所印制的文字為“正牌車厘哥夫”；3、原告提供的“正品”外包裝側面所印制的店鋪圖案上的文字為“凌萬義”，被告銷售的商品外包裝上同樣位置上所印制的文字為“正牌車厘哥夫”；4、所顯示的網(wǎng)址不一樣；5、整體色彩及個別字體略有區(qū)別。原告據(jù)此認為被告所銷售的商品非為原告所生產(chǎn)、銷售的正牌商品，而是假冒原告注冊商標權的產(chǎn)品。本院認為，參照《國家工商行政管理總局商標局關于鑒定使用注冊商標的商品真?zhèn)螁栴}的批復》及《國家工商行政管理總局商標局關于假冒注冊商標商品及標識鑒定有關問題的批復》中的相關規(guī)定，凌萬義作為第8427926號商標的注冊人，可以對商標使用中的真?zhèn)螁栴}進行鑒別，現(xiàn)原告斷定被告所銷售的商品為侵犯其注冊商標專用權的商品，且明確指出了鑒定所依據(jù)的客觀根據(jù)，被告對此未能提出反對意見，結合該兩種商品的外包裝上所使用的商標完全相同的情況以及外包裝高度相似的情況，被告所銷售的商品的確容易在消費者群體中造成誤認，導致混淆，本院認為其所銷售的商品確為侵權商品。根據(jù)《中華人民共和國商標法》第五十七條第（三）款的規(guī)定，被告的銷售行為已經(jīng)構成侵權，侵害了原告所享有的第8427926號注冊商標專用權，應承擔相應的法律責任。

關于責任的具體承擔方式問題。原告要求被告立即停止侵權行為，該項訴請符合《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，應予支持。原告請求本院判令被告向原告賠償5萬元（包括合理支出費用及損失），但未能舉證證明被告在侵權期間因侵權所獲得的利益或者原告在被侵權期間因被侵權所受到的損失，也未提供其商標的正常許可使用費具體數(shù)額，提供的合理支出費用也僅為公證費、購買侵權商品的花費及交通費等，依照《中華人民共和國商標法》第六十三條第三款及最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條、第十七條的規(guī)定，本院綜合考慮侵權行為的性質、情節(jié)、后果、原告商標的聲譽以及制止侵權行為的合理開支等因素，酌定賠償數(shù)額（包括原告為制止侵權所支付的合理開支）為人民幣8000元。

綜上所述，依照《中華人民共和國商標法》第三條第一款、第五十七條第（一）項及第（三）項、第六十三條，最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一款及第二款、第十七條、第二十一條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款的規(guī)定，判決如下：

一、被告湛江宏基貿(mào)易有限公司立即停止侵犯原告凌萬義第8427926號注冊商標專用權的行為；

二、被告湛江宏基貿(mào)易有限公司在本判決生效之日起十五日內(nèi)賠償原告凌萬義人民幣8000元；

三、駁回原告凌萬義的其他訴訟請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

案件受理費1050元，由原告凌萬義負擔500元，被告湛江宏基貿(mào)易有限公司負擔550元。

如不服本判決，原告凌萬義可在判決書送達之日起三十日內(nèi)，被告湛江宏基貿(mào)易有限公司可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于廣東省高級人民法院。

審　判　長　孫　　杰

審　判　員　柯 忠 文

代理審判員　呂 榮 桂

二〇一六年八月十五日

書　記　員　歐陽榮垿

附：相關法律條文及司法解釋

《中華人民共和國商標法》

第三條第一款經(jīng)商標局核準注冊的商標為注冊商標，包括商品商標、服務商標和集體商標、證明商標；商標注冊人享有商標專用權，受法律保護。

第五十七條有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：

（一）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；

（二）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；

（三）銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；

……

第六十三條侵犯商標專用權的賠償數(shù)額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。

人民法院為確定賠償數(shù)額，在權利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料；侵權人不侵權或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。

權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。

最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

第十六條第一、二款侵權人因侵權所獲得的利益或者被侵權人因被侵權所受到的損失均難以確定的，人民法院可以根據(jù)當事人的請求或者依職權適用商標法第五十六條第二款的規(guī)定確定賠償數(shù)額。

人民法院在確定賠償數(shù)額時，應當考慮侵權行為的性質、期間、后果，商標的聲譽，商標使用許可費的數(shù)額，商標使用許可的種類、時間、范圍及制止侵權行為的合理開支等因素綜合確定。

第十七條商標法第五十六條第一款規(guī)定的制止侵權行為所支付的合理開支，包括權利人或者委托代理人對侵權行為進行調(diào)查、取證的合理費用。

人民法院根據(jù)當事人的訴訟請求和案件具體情況，可以將符合國家有關部門規(guī)定的律師費用計算在賠償范圍內(nèi)。

第二十一條第一款人民法院在審理侵犯注冊商標專用權糾紛案件中，依據(jù)民法通則第一百三十四條、商標法第五十三條的規(guī)定和案件具體情況，可以判決侵權人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠償損失、消除影響等民事責任，還可以作出罰款，收繳侵權商品、偽造的商標標識和專門用于生產(chǎn)侵權商品的材料、工具、設備等財物的民事制裁決定。