上　海　市　第　一　中　級　人　民　法　院
民　事　判　決　書

(2000)滬一中知初字第32號

　　原告：上海愛的貿易有限公司，住所地：上海市外高橋保稅區GF2地塊新易樓221室，辦公地址：上海市浦東新區洪山路501號29幢
　　法定代表人：許靜怡，該公司董事長
　　委托代理人：陳小姜、汪國祥，上海市華龍律師事務所律師
　　被告：上海榮臣(集團)公司，住所地：上海市浦東新區浦東南路4613號，辦公地址：上海市浦東新區外高橋保稅區泰谷路78號
　　法定代表人：鐘政用，該公司總經理
　　委托代理人：翁春華，該公司員工
　　委托代理人：陳堅，上海市申達律師事務所律師
　　原告上海愛的貿易有限公司與被告上海榮臣(集團)公司商標使用許可合同糾紛一案，本院于2000年3月22日受理后，依法組成合議庭，于同年6月27日進行了公開審理。原、被告的上述委托代理人均到庭參加訴訟。本案現已審理終結
　　原告訴稱：原、被告于1996年9月3日簽訂協議一份，被告受讓原告擁有的生產、銷售廣告、批發及以各種方式經營阿蘭德隆品牌兒童服裝的權利；原告指定被告為中國大陸內生產和獨家經銷阿蘭德隆品牌童裝系列的中國總代理，期限為3年。協議約定，被告應向原告支付銷售保底數第一年為15萬美元，第二年為30萬美元，第三年為60萬美元；協議第22條規定：“任何一方違反本協議規定，應向守約方支付違約金100萬美元”。協議簽訂后，原告投入了大量的人力物力，如陪被告的領導層赴法國考察，從法國專門請了兩位設計師為被告設計等。原告并按協議第11條完成了規定的內容，被告對按約應付給原告的25萬美元分文未付。被告利用與原告簽約的種種便利，利用阿蘭德隆到其廠考察指導的影像資料為其《博士娃》童裝品牌作宣傳，還通過媒體利用阿蘭德隆的影響為《博士娃》童裝擴大宣傳。被告見《博士娃》已打出品牌、打開銷路便不打算履行協議，根本沒有依約生產阿蘭德隆品牌服裝的任何誠意和行動。據此，原告請求判令被告支付違約金100萬美元，折合人民幣827．75萬元
　　原告向法庭提供了以下證據
　　1、雙方簽訂的協議書、補充協議書、一覽表、律師見證書，以證明原、被告之間簽訂的協議是雙方真實意思的表示，雙方存在著合同關系
　　2、阿蘭德隆普及公司于1996年3月致中國王商管理局商標注冊處的授權函，內容為“本公司正式授權上海愛的貿易有限公司以及該公司的代表靜怡安史蘭在他們的經營活動中，即在中國生產、銷售女式服裝和童裝時使用阿蘭德隆先生的名字、標識和圖案”
　　法國索望公司的授權許可書，內容為“本公司同意將根據法國阿蘭德隆總公司同本公司于1995年1月25日在瑞士日內瓦簽訂《合同》所獲得的在中國大陸對阿蘭德隆兒童服裝(16歲以下)……的獨家生產和經銷權，以及AD商標、ALAINDELON商標和阿蘭德隆象征性簽名的使用權授予上海愛的貿易有限公司，由上海愛的貿易有限公司在與其他公司的合作中全權決定對上述所授權利的再轉讓。
　　法國索望公司和原告的法定代表人許靜怡的承諾書；第538213號商標注冊證，注冊商標為“ALAINDELON”；第1059036號商標注冊證，注冊商標為“阿蘭德隆”；1995年2月7日阿蘭德隆總公司的法律顧問給索望公司許靜怡女士的函，內容為：“我的委托人和貴公司的獨權許可合同已于昨日在本事務所簽署”；中華人民共和國駐法蘭西共和國大使館(95)法領公字第5518號的公證書，內容為“茲證明前面的《合同》的中文譯文內容與其法文原文內容相符”；產品清單和許可清單等
　　上述證據證明原告經授權享有阿蘭德隆品牌兒童服裝在中國大陸的獨家生產經銷權，原告享有“ALAINDELON”注冊商標的使用權和再轉讓權，原告系“阿蘭德隆”商標的注冊人
　　2、被告設計部工作人員唐鳳云的字條、原告回收資料和道具簽收單，證明原告按協議提供了童裝款式樣板、AD童裝營銷計劃、形象設計方案、對服裝的質量管理、質量保證和質量標準等
　　3、被告致阿蘭德隆總公司的函、博士娃宣傳材料、1996年8月1日《解放日報》和1997年1月25日《消費報》關于博士娃品牌的宣傳報道，證明被告對履行合同作出承諾，被告承認自己是阿蘭德隆品牌童裝的總代理，被告利用阿蘭德隆為自己產品作宣傳
　　4、1997年12月29日、1998年2月9日原告法定代表人致被告法定代表人的函，證明原告要求被告履行協議按約付款
　　5、1998年11月3日被告致原告法定代表人函，證明被告毀約
　　6、原告為履行合同支出費用的統計表總計為人民幣811，188．53元、未來商事(上海)有限公司發給原告的傳真，證明原告為履行合同，未接受他人合作的要約
　　被告在答辯期內未提交答辯狀，但在庭審中辯稱：雙方簽訂的合同是商標使用許可合同，原告未按照合同的約定提供“阿蘭德隆”的商標；也未依約每年提供150套樣衣和銷售產品上使用的商標、防偽商標、吊牌；原告所請的設計師實際上只是法國的中專生，設計的款式無法適應市場。原告不享有“阿蘭德隆”商標的專用權，因此原告在合同中許可被告使用該商標的行為是無效的民事法律行為，原告不能主張被告支付“阿蘭德隆”商標的使用費和違約金
　　被告提供了中華人民共和國國家工商行政管理局商標局(下簡稱商標局)初步審定商標公告，以證明原告注冊的“阿蘭德隆”商標的使用商品是啤酒類
　　原、被告提交的證據經庭審質證，被告認為原告證據2中的授權函、授權許可、承諾書、產品清單、許可清單均是境外的證據，未經公證認證，大使館的公證書后面未附合同內容，證據7中支出費用僅是自行制作的統計表，這些證據不具有證明作用；案外人發給原告的傳真與本案無關聯。對原告其余證據的真實性無異議
　　原告對被告提交的證據的真實性未予否認，但認為該證據不能排除原告其他證據的證明作用
　　根據質證意見，原、被告對真實性未提出異議的證據，本院予以確認。對被告有異議的境外證據，因均系復印件，原告亦未能提供這些證據所在國的公證機關證明及我國駐該國使領館的認證，且這些證據直接關系到境外權利人對權利的處分，本院無法進行核查，故對來自境外的證據和涉及權利人對權利處分的證據的真實性本院無法確認
　　原告提供的我國大使館的公證書，因未附合同書，無法證明簽約的雙方和簽約的內容以及該公證書與本案的關聯，本院不予確認；原告的損失統計表，未附相關的財務憑據；案外人的傳真，只證明案外人對原告有合作的意向表示，與本案系爭的事實無關聯，原告在本案中是主張被告支付違約金而非實際經濟損失，本院對這些證據的證明效力亦不予確認
　　根據本院確認的證據，證明以下事實：1996年9月3日，以原告為甲方、被告為乙方簽訂協議書一份，協議寫明，(1)甲方擁有生產銷售、促銷廣告、批發及以各種方式經營阿蘭德隆牌兒童服裝的權利，這些產品必須注有“阿蘭德隆”商標，且符合該商標在后面“一覽表”中所列地區的形象及良好的聲譽。(2)乙方是優質品的生產者，且在該地區擁有一套全面的銷售網絡。(3)甲方愿意指定乙方為該地區內阿蘭德隆兒童系列的獨家生產經營商。甲方自簽訂之日起，不再擁有在該地區內的生產銷售“阿蘭德隆”品牌的童裝系列的權利。雙方因此達成協議：1、甲方指定乙方為該地區內該產品的生產廠家及獨家經銷商，為期叁年。2、甲方將提供給乙方所銷售的每件產品上的商標、防偽商標和暗碼吊牌……3、甲方將給乙方每年提供有甲方設計師提供的富有歐洲情調的款式樣板……每年至少提供150種款式。……11、乙方以下列形式向甲方支付：(A)甲方在提供現有的營銷計劃(包括營銷策劃、營銷計劃、營銷管理、專賣店設計、柜臺設計等)及對乙方的產品的質量管理、質量保證體系和質量標準后，在雙方簽署的合同生效日起7天內，乙方將支付給甲方5萬美元的知識產權費。(B)甲方在1996年11月底前提供給乙方AD品牌童裝形象設計，廣告宣傳的方案，乙方在收到甲方的方案后的7天內，支付給甲方5萬美元。(C)甲方于1996年年底之前向乙方提供1997年AD品牌童裝系列春、夏季款式圖30?50款……乙方在收到上述款式后的7天內將余款15萬美元支付完畢。該條還約定，乙方每年須向甲方支付銷售保底數，第一年為15萬美元，第二年為30萬美元，第三年為60萬美元。在每年保底數的基礎上，乙方須在協議規定的每年末，交給甲方20％的出廠價(保底數計入20％出廠價)，作為給甲方的商標使用費、知識產權費和組織費。在雙方共同制定的產品銷售價中包括了甲方指定的商標費20％。協議第22條約定，任何一方違反協議的規定，應向守約方支付違約金100萬美元，造成損失的，還應當賠償全部經濟損失。雙方還對協議其他條款作了約定。嗣后，雙方當事人又簽訂了補充協議，明確協議的期限自協議書見證之日起算
　　1996年11月29日，被告發函給瑞士阿蘭德隆總公司，表示“我司同你們在中國的總代理的合同可以履行，從1996年11月起，我們雙方將履行合同所規定的條款”。之后，被告經原告聯系，派員赴法國考察。期間與阿蘭德隆總公司進行了接觸。1997年4月2日，上海市凌云律師事務所徐冬根律師對當事人雙方的法人資格、法定代表人和簽訂協議的行為進行了見證。見證書后附有協議、一覽表、附件一；補充協議；阿蘭德隆總公司的授權書；商品清單；法國索望公司的授權許可及其法定代表人的承諾書等材料
　　1996年8月1日，《解放日報》刊載“‘博士娃’向洋名牌挑戰”的報道，該報道載有世界著名影星阿蘭德隆應邀來滬，參觀博士娃童裝的內容，在被告下屬的博士娃兒童系列產品有限公司的宣傳廣告冊中登載了影星阿蘭?德隆參觀博士娃系列童裝的照片。1997年1月25日，《消費報》刊登了“植根于消費者的名牌－－博士娃”的報道，其中載有博士娃是上海榮臣集團創造的一個品牌，榮臣集團第一個成為法國著名影星阿蘭德隆品牌(AD)的童裝代理等內容。合同期間，原告曾從法國派員到被告處進行童裝設計，也向被告提供了樣衣和營銷計劃等，但均無簽收手續。根據1999年6月25日被告下屬設計部人員唐鳳云返還原告樣衣時所寫的紙條，載明歸還原告各類樣衣共計78套，禮服17件(套)，總數約100件左右(含小件)。在原告的回收資料和道具簽收單上，名稱分別為AD童裝營銷計劃(包括專賣店設計、柜臺設計等)、AD童裝形象設計方案及對服裝的質量管理、質量保證和質量標準的欄目，載明歸還單位是被告，被告當時的員工徐寶成、唐鳳云分別在簽收單上簽名。在履行協議過程中，原告未提供用在產品上商標、防偽商標和吊牌，被告未支付過錢款
　　1997年12月29日、1998年2月9日，原告的法定代表人先后向被告法定代表人發出催付錢款函，并表示合作中如有問題，希望雙方能妥善解決。1998年11月13日，被告復函原告法定代表人，稱“我公司與貴公司有關授權經營‘A0’牌童裝之合作，由于多種原因，基本處于停止狀態。在合作過程中雙方都有一定的投入，本公司基于以誠為本的原則，決定支付貴公司人民幣拾萬元，以表示對貴公司的誠致謝意”
　　另查明，中華人民共和國國家工商行政管理局頒發的第538213號商標注冊證，核準的商標為“ALAIN DELON”，注冊人為中文阿蘭德隆普及有限公司和英文ALAIN DELON DIFFUSION S．A。1997年4月21日商標局發布的初步審定商標公告第1059036號，申請日期是1996年5月13日，商標為阿蘭德隆，使用商品為啤酒，申請人是原告
　　原告提供的“阿蘭德隆”商標注冊證也為1059036號，注冊人系原告，但原告未提供核定該注冊證的使用商品的類別
　　庭審中，原告未主張亦未舉證被告在自己的經營活動中已使用了原告提供的樣衣款式和營銷計劃、專賣店設計、廣告設計等
　　本院認為雙方當事人爭議的焦點是
　　1、原告在協議中是許可商標使用權還是品牌的生產經銷權。對這個問題，應以雙方當事人在協議中簽訂的有關條款為依據。協議書(1)寫明了原告擁有以各種方式經營阿蘭德隆牌兒童服裝的權利，這些產品必須注有“阿蘭‘德隆”商標；雙方達成協議的第2條約定原告應提供給被告所銷售的每件產品上的商標、防偽商標等；協議第11條中也寫明被告在每年末，須交給原告20%的出廠價，其中包括了支付原告的商標使用費；雙方在共同制定產品零售價時，也將原告指定的商標費作為其中組成的一部分。由此可見，原告在協議中不僅是指定被告生產經銷阿蘭德隆牌的童裝，同時也許可了“阿蘭德隆”商標的使用權，而且協議中突出“必須”兩字，強調了在生產經銷阿蘭德隆牌童裝時“阿蘭德隆”商標是不可缺少的，即品牌與注冊商標的一致性。因此原告稱其僅是許可被告品牌的生產經銷權的觀點，因得不到協議書的支持，本院無法采納
　　2、漢字“阿蘭德隆”能否替代已注冊的英文商標“ALAINDELON”。被告認為原告在協議中許可的是中文“阿蘭德隆”的注冊商標，原告應依約履行。原告則對協議(1)中寫的必須注有“阿蘭德隆”商標解釋為其經權利人授權，享有“ALAINDELON”注冊商標的使用權，而英文“ALAINDELON”與漢字“阿蘭德隆”的詞義相同，因此在協議中將“ALAINDELON”寫成“阿蘭德隆”，實際上兩者意思相同，因此都能作為商標使用。原告的解釋能否成立應當依據有關法律對這類行為的規定來確認。這里暫且不論原告是否通過合同受讓，享有“ALAINDELON”商標的使用權和再許可他人使用的權利。根據《中華人民共和國商標法》第三十七條規定“注冊商標的專用權，以獲準注冊的商標和核定使用的商品為限”。這就要求注冊商標所有人，在自己的經營活動中或許可他人使用注冊商標時，應當嚴格地按照核準注冊的商標和范圍規范使用。“ALAINDELON”屬已注冊的文字商標，雙方當事人系爭的漢字和英文，雖同屬文字，但系不同種類的文字，兩者字形亦不相同。《中華人民共和國商標法》第十四條規定“注冊商標需要改變文字、圖形的，應當重新提出注冊申請”。根據法律的這一規定，漢字“阿蘭德隆”不能等同替代注冊的英文“ALAINDELON”商標。因此，原告的上述解釋缺乏法律依據
　　3、雙方簽訂的協議是否有效。根據《中華人民共和國商標法》第三條規定“經商標局核準注冊的商標為注冊商標，商標注冊人享有商標專用權，受法律保護”，第二十六條規定“商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其注冊商標”。這就表明許可他人使用商標，是商標注冊人所享有的注冊商標專用權中的一種使用權。由于本案原告在協議中許可被告在童裝上使用“阿蘭德隆”商標，而該商標未經商標局核準注冊，因此其就無法享有該商標的專用權。鑒于原告不享有童裝類“阿蘭德隆“注冊商標的專用權，其在協議書中許可被告使用該商標的行為是一種無效的民事行為，雙方在協議書中約定的涉及許可使用該商標的內容亦為無效。被告在知道原告的該商標尚未核準注冊的情況下簽訂協議雖有不當，但造成該部分協議無效的主要過錯在使用權的許可方原告
　　4、原告要求被告支付違約金的主張能否成立。從雙方當事人簽訂的協議書中約定的原告義務看，主要包括兩部分內容，一是商標的使用許可，二是提供服裝款式、廣告、專賣店設計和營銷計劃等智力性的服務；從協議書結構看，在協議書規定的(1)(2)(3)后，雙方當事人用“因此達成如下協議”作表述，這表明“達成如下協議”的條款是基于(1)(2)(3)的條件存在而產生。即原告應當具有協議(1)中生產經銷“阿蘭德隆”牌童裝和在這些產品上必須注有“阿蘭德隆”商標的前提條件；被告必須具有協議(2)中優質品生產者的資質，正是因為雙方在協議的一開始作出具有上述各自條件之承諾，才達成了下面22條協議條款的約定。原告在協議期間雖依協議提供了智力性的服務，但這些服務都是在被告依約享有生產經銷“阿蘭德隆”商標童裝的基礎上進行的。由于原告不享有“阿蘭德隆”注冊商標的專用權，造成了原告提供的智力性服務因失去基礎而無履行的實際意義。協議從根本上無法履行的過錯主要在于原告。現被告已根據原告的要求將原告提供的樣衣、營銷計劃、專賣店設計和柜臺設計等予以返還，原告亦未主張和舉證被告在自己的經營活動中已使用了原告提供的這些服務。故原告以被告未依約付款為由，要求被告支付合同違約金的訴訟請求缺乏法律依據，本院難以支持。依照《中華人民共和國民法通則》第八十四條第一款、第九十六條、《中華人民共和國商標法》第三條的規定，判決如下
　　原告上海愛的貿易有限公司的訴訟請求本院不予支持
　　本案受理費人民幣51，398元，由原告上海愛的貿易有限公司負擔
　　如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于上海市高級人民法院.

審　判　長　蔣　麗   
人民陪審員　王　秋   
代理審判員　黎　淑 

　 
二○○○年九月二十一日

書　記　員　胡震遠