重  慶  市  高  級  人  民  法  院
民  事  判  決  書

（2007）渝高法民終字第53號

    上訴人（原審被告）重慶平勇機械制造有限公司，住所地重慶市沙坪壩區青木關工業園區。
    法定代表人申德文，該公司執行董事。
    委托代理人劉開文，重慶市紅巖律師事務所律師。
    委托代理人黃彬，男，漢族，1971年10月20日出生，住重慶市九龍坡區民主七村40號53。
    被上訴人（原審原告）蔣富強，男，1979年6月23日生，漢族，重慶隆之星科技有限公司董事長，住重慶市九龍坡區建筑二村5幢2單元6樓2 號。  
    委托代理人林祖鋒，重慶利君律師事務所律師。
    被上訴人（原審原告）重慶乾華機械有限公司，住所地重慶市大渡口區八橋鎮互助村。
    法定代表人陳陣，該公司董事長。
    委托代理人林祖鋒，重慶利君律師事務所律師。
    上訴人重慶平勇機械制造有限公司（以下簡稱重慶平勇公司）因與被上訴人蔣富強、重慶乾華機械有限公司（以下簡稱重慶乾華公司）侵犯專利權糾紛一案，不服重慶市第一中級人民法院（2005）渝一中民初字第250號民事判決，向本院提起上訴。本院于2007年4月6日受理后，依法組成合議庭，并于2007年5月15日在本院公開開庭審理了本案。本案現已審理終結。
    原審法院判決認定，2001年12月21日，蔣富強向國家知識產權局申請了“摩托車貨架”外觀設計專利，于2002年7月3日授權公告，專利號為ZL01339676．5。其外觀設計專利的設計要點(以外觀設計專利公報上照片中的該外觀設計專利產品為準)：貨架總成近似矩形，中間是兩平行橫杠，主管和腳踏總成一端與貨架總成平行，主管的一端向上翹。2004年11月22日原告將富強繳納專利年費900元。2005年1月8日，二原告簽訂《專利實施許可合同》，約定蔣富強許可乾華公司在國內獨家制造、使用及銷售專利號為ZL01339676．5的“摩托車貨架”外觀設計專利產品，合同生效日支付入門費100萬元，利潤提成為10元／套(“套”指合同產品左、右各一件，不包括后尾架及其它配件)，每月結算一次。2005年1月10日該合同備案，加蓋有重慶市技術合同登記專用章，合同備案號均為2005500019000001。
    2005年3月2日，根據重慶乾華公司的申請，重慶市渝州公證處公證員在位于重慶市沙坪壩區青木關一生產摩托車貨架的廠內，以130元購買了摩托車貨架一套，廠方拒開發票或收據，該廠內成品包裝箱上標明為“重慶平勇機械制造有限公司”。載明形成時間為2006年3月1日的現場記錄，記載了公證員彭川、江淑娟，參與人伍剛于2005年3月1日下午4點30分在重慶市大渡口區標有“重慶長征機電廠”的廠內購買了摩托車貨架一套；2005年3月2日下午2點30在重慶市九龍坡區標有“重慶華潤機械廠”的廠內購買了摩托車側翻貨架一套；2005年3月2日下午4點30分在重慶市沙坪壩區青木關工業園區一機械廠內以130元的價格購買了摩托車貨架一套，對方拒絕出具發票或收據，廠內成品包裝箱上標明有“重慶平勇機械制造有限公司”字樣，公證員對廠大門進行了拍照。
    2005年4月20日，根據二原告的申請，原審法院對重慶平勇公司生產的摩托車側翻式貨架1幅(左、右側)進行了證據保全，并在重慶平勇公司處取得該公司于2005年1月開具的兩張增值稅發票，發票上載明：側翻式左右腳踏、翻板大貨架，開票金額為128，870元。 經當庭拆封公證封存的摩托車貨架，可見，該貨架中與主管一端向上翹相對應的另一邊的尾部鑄壓有“py”字樣(字母“P”折彎處有些殘缺)。該摩托車側貨架主要形狀特征(以本案所附通過公證取得的產品實物為準)：貨架總成近似矩形，中間是兩平行橫杠，主管和腳踏總成一端與貨架總成平行，主管的一端向上翹。二原告當庭表示放棄主張為制止侵權產生的合理支出費用。
    原審法院認為原告蔣富強擁有的ZL01339676．5號外觀設計專利合法有效，依法應予保護。原告重慶乾華公司通過與蔣富強簽訂專利實施許可合同，成為該專利的合法使用人，其相應的權利亦應受到保護。原審法院結合本案查明的事實和雙方爭議的焦點評判如下：
    一、本案應否恢復審理的問題。
    雖然在受理本案后，因被告在答辯狀期間向國家專利復審委員會提出宣告ZL01339676．5號專利無效，本院也已作出中止裁定。但本院在審理其它涉及本案專利的案件時發現：該專利已經過一次宣告無效程序，專利復審委員會維持了其專利權。二原告亦向法院申請恢復本案審理。本院依據《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第十一條：經專利復審委員會審查維持專利權的外觀設計專利權糾紛案件，被告在答辯期間內請求宣告該項專利無效的，人民法院可以不中止訴訟。故依法決定恢復本案的審理并無不當。
    二、關于公證所取得的產品是否為被告生產、銷售的產品問題。
    被告對公證書形式的真實性無異議，但提出公證所作的現場記錄形成時間與記錄內容中采取公證行為的時間相矛盾，以此否認公證書內容的真實性，即否認公證所取得的涉案侵權產品非被告生產銷售。本院認為，首先，從公證的現場記錄看，該記錄中第三項內容涉及公證調取涉案產品的過程，雖然現場記錄標明的時間為2005年3月1目，從其記載的內容看涉及三次公證取樣的事實經過，將公證日期不同、相差一天的三次公證過程記錄在一起，無論記錄的時間怎樣寫，即不論寫1日還是2日，都不妥當。這種情況下，須客觀地分析該記錄，這樣的記錄應當認定是一種疏忽，而這種疏忽，并不能否定公證取證的事實經過。同時，結合本案公證取得的摩托車貨架看，該貨架中與主管一端向上翹相對應的另一邊的尾部鑄壓有“ccpy”，字樣，由于字母“P”折彎處有些殘缺，粗看像字母“F”，但細看其折彎的走向是向左彎與F的下橫線相連接，應當認定鑄壓的字母為“py”，而非“FY”。而“py”系重慶平勇公司的拼音縮寫。另外，公證時對被取樣廠家的大門進行了拍照，被告重慶平勇公司亦未提供相反證據材料證實該照片上的廠家大門與事實不符，即不是該廠的廠門。本院認為公證現場記錄載明的形成時間上的一個疏忽，不足以否定公證書記載內容的真實性。又由于重慶平勇公司并未提供證據材料證明公證取樣地點不是其廠址，故應當認定公證所取得的摩托車貨架是由重慶平勇公司生產、銷售。
    三、重慶平勇公司生產、銷售的涉案產品是否侵犯了涉案外觀專利權的問題。
    原告蔣富強涉案外觀設計專利名稱為“摩托車貨架”，重慶平勇公司生產、銷售被控侵權產品亦為摩托車貨架，二者是同類產品。
    被告重慶平勇公司認為被控侵權產品的一些形狀，與原告蔣富強的涉案專利存在差別，即重慶平勇公司產品主管的一端向上翹時所彎弧線線條要柔和些，是一次性向上彎翹；貨架上的掛鉤是2個而非專利設計圖顯現出來的4個；腳踏板是純粹的實心平板，非專利所現的腳踏板朝前，約占腳踏板的l／2的部分向上翹，該部分形成了一空心狀。因此認為該產品的外觀與原告蔣富強涉案專利不相同也不相近似。
    被告的這種比對方法違背了外觀設計專利的整體觀察、綜合判斷的比對原則。對于外觀設計的比對應當從比對雙方的整體來確定二者是否相同或相近似，而不從外觀設計的部分或局部出發得出是否相同或相近似的結論。本案中，原告蔣富強涉案專利外觀設計的主題直接表現為“有平行橫杠的矩形貨架與腳踏板相復合而成的摩托車貨架”，被告的產品外形也是直接表現為此。從整體上說，市場上的一般消費者從雙方外觀中獲得的整體印象均是“有平行橫杠的矩形貨架與腳踏板相復合面成的摩托車貨架”。至于主管一端向上彎翹的柔和度、貨架上掛鉤的多少、腳踏板是實心還是空了部分，都不影響該整體印象的形成。因此，可以認定；二者的這些差異不會使一般消費者在整體視覺上產生顯著影響，應當認定被告的被控侵權產品與原告蔣富強的外觀設計專利構成相近似。
    綜上，被告重慶平勇公司未經專利權人蔣富強的許可，在同類產品(摩托車貨架)中生產、銷售侵犯涉案外觀設計專利權的被控侵權產品，應當承擔停止侵權、賠償損失的民事責任。雖然二原告提供了涉案專利的《專利實施許可合同》，合同亦表明許可使用該專利應支付的使用費用數額，但由于該合同系二原告之間簽訂的，二原告又系本案共同的權利主張人，故其專利使用費數額的證明力不夠充分，本院難以確認涉案專利的專利許可使用費。而二原告因被侵權受到的損失和被告重慶平勇公司因侵權獲利的數額均難以確定，故本院根據涉案被侵權專利的性質(外觀設計專利)、被告重慶平勇公司侵權的情節、時間、范圍等諸多因素，酌情確定被告重慶平勇公司的賠償數額。
    本案系財產糾紛案件，不涉及人身權，二原告要求被告重慶平勇公司向其賠禮道歉的請求于法無據，本院對其該項訴訟請求不予主張。對于二原告要求銷毀被告重慶平勇公司生產的侵權產品所使用的專用模具、專用設備、工具、圖紙等的訴訟請求，由于二原告并未向本院提供證據證明被告生產的侵權產品是由專用模具制造而成或存在專用模具、專席設備、工具、圖紙，故本院對其該項訴訟請求不予以主張。由于二原告已當庭表示放棄主張其為制止侵權產生的合理支出費用，故該部分賠償額本院不作處理。
    根據《中華人民共和國專利法》第十一條第二款、第五十六條第二款、第五十七條，《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十一條和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條的規定，判決如下：
    一、被告重慶平勇機械制造有限公司立即停止制造、銷售涉案產品。二、被告重慶平勇機械制造有限公司賠償原告蔣富強、重慶乾華機械有限公司5萬元。三、駁回原告的其他訴訟請求。
    宣判后，被告重慶平勇機械制造有限公司不服原審判決，向本院提起上訴稱：原審判決所認定事實不清、證據不足，適用法律不當，程序違法。請求法院依法判決撤銷重慶市第一中級人民法院作出(2005)渝一中民初字第250號民事判決；判決駁回被上訴人的訴訟請求；本案訴訟費用(一、二審)由被上訴人承擔。其理由為：一、被上訴人在一審中提交的公證所取得的產品依法不能認定是上訴人生產、銷售的產品，原審法院將該公證所取得的產品認定為上訴人生產、銷售的產品與本案的證據及事實不符。二、被上訴人在一審中未對其外觀設計專利的設計要點及其獨創性進行具體描述，該公證所取得的產品與被上訴人的外觀設計專利圖片相比，從整體上比對兩者的形狀、圖案及其結合，均存在著明顯的巨大差異，無論從任何視角上觀察，該差異足以使一般消費者輕易將兩者區分，根本不會造成混淆，兩者所形成的形狀、圖案及其結合既不相同，也不相近似。原審法院的認定是偏頗的，也與事實及證據是不相符的。三、原審法院判決確定的賠償數額及對訴訟費用的判決與本案的事實、情節、證據等更是不相符合。四、在程序方面，被上訴人重慶乾華機械有限公司沒有出示其具體實施了被上訴人蔣富強該外觀設計專利的任何證據，且二原告之間簽訂的專利實施許可合同未到國家知識產權局備案，被上訴人重慶乾華機械有限公司作為本案的原告無充分的法律依據，其主體不適格。同時，上訴人已向國家專利復審委提出宣告被上訴人該專利無效的申請，專利復審委正在審理中，原審法院現恢復審理對上訴人是不公正的。
    被上訴人蔣富強、重慶乾華機械有限公司未提交書面答辯狀，但在庭審時答辯：原審法院認定事實清楚，適用法律正確，要求依法駁回上訴，維持原判。
    經審理查明，原審判決認定的事實基本屬實，本院予以確認。
    本院認為：上訴人重慶平勇公司與被上訴人蔣富強、重慶乾華公司在本院二審就原審判決所認定事實、適用法律發生的爭議主要圍繞以下問題：一、被上訴人重慶乾華公司是否具備主體資格的問題。二、上訴人提出涉案專利無效的申請正在審理中，原審法院是否應該恢復本案審理的問題。三、公證所取得的產品是否為上訴人重慶平勇公司所生產、銷售的產品。四、上訴人重慶平勇公司生產、銷售的摩托車側翻式貨架是否侵犯了涉案外觀專利權。五、原審法院判決確定的賠償金額是否合理。本院結合本案查明的事實和雙方爭議的焦點評判如下：
    （一）、被上訴人重慶乾華公司是否具備主體資格的問題。
    《專利法》第十二條規定，任何單位或個人實施他人專利的，應當與專利權人訂立書面實施許可合同，向專利權人支付專利使用費。《專利法實施細則》第十五條第二款規定，專利權人與他人訂立專利實施許可合同，應當自合同生效之日起三個月內向國務院專利行政部門備案。《國家知識產權局關于專利實施許可合同備案有關事項的通知》第一條第二款又規定，我局授權各省、自治區、直轄市管理專利工作的部門為專利實施許可合同備案部門。蔣富強與乾華公司于2005年1月8日簽訂了《專利實施許可合同》，約定蔣富強許可乾華公司在國內獨家制造、使用及銷售專利號為ZL01339676．5的“摩托車貨架”外觀設計專利產品。該合同在2005年1月10日備案，加蓋有重慶市技術合同登記專用章，合同備案號為2005500019000001。根據上述規定，蔣富強與重慶乾華公司簽訂的《專利實施許可合同》是合法有效的，重慶乾華公司通過與蔣富強簽訂《專利實施許可合同》，成為該專利的合法使用人，其相應的權利亦應受到保護。至于《專利實施許可合同》簽訂后怎樣實施合同，合同實施與否，不影響重慶乾華公司作為該專利合法使用人的身份，因而重慶乾華公司具備本案的主體資格。上訴人重慶平勇公司以兩被上訴人簽訂的《專利實施許可合同》沒有到國家知識產權局備案，且沒有具體實施為由認為重慶乾華公司不具備本案主體資格的上訴理由不成立，本院不予支持。
    （二）、上訴人提出涉案專利無效的申請正在審理中，原審法院是否應該恢復本案審理的問題。
    《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第十一條規定，經專利復審委員會審查維持專利權的外觀設計專利權糾紛案件，被告在答辯期間內請求宣告該項專利無效的，人民法院可以不中止訴訟。原審法院在受理本案后，因被告重慶平勇公司在答辯期間向國家專利復審委員會提出宣告ZL01339676．5號專利無效，原審法院作出了中止本案審理的裁定。后因原審法院在審理其它涉及本案專利的案件時發現，該專利已經過一次宣告無效程序，專利復審委員會維持了其專利權，且二原告亦向法院申請恢復本案審理，原審法院依法決定恢復本案的審理并無不當。上訴人認為涉案專利無效的申請正在審理中，原審法院不應恢復本案審理的上訴理由不成立，本院不予支持。
    （三）、公證所取得的產品是否為重慶平勇公司所生產、銷售的產品問題。
    本院認為：公證書的真實性不容質疑，只是公證所作的現場記錄形成時間與記錄內容中采取公證行為的時間不符。從公證的現場記錄看，該記錄中第三項內容涉及公證調取涉案產品的過程，雖然現場記錄標明的時間為2005年3月1日（實為3月2日），但其記載的內容涉及三次、兩天公證取樣的事實經過，這樣的記錄應當認定是公證記錄人員的一種疏忽，而這種疏忽，不足以否定公證取證的事實經過。同時，結合本案公證取得的摩托車貨架看，該貨架中與主管一端向上翹相對應的另一邊的尾部鑄壓有“ccpy”，字樣，由于字母“P”折彎處有些殘缺，粗看像字母“F”，但細看其折彎的走向是向左彎與F的下橫線相連接，應當認定鑄壓的字母為“py”，而非“FY”。而“py”系重慶平勇公司的拼音縮寫。另外，公證時對被取樣廠家的大門進行了拍照，被告重慶平勇公司亦未提供相反證據材料證實該照片上的廠家大門不是該廠的廠門。綜上，應當認定公證所取得的摩托車貨架是由重慶平勇公司生產、銷售。原審法院認定公證取得的摩托車貨架系重慶平勇公司生產、銷售的產品正確，上訴人提出公證所作的現場記錄形成時間與記錄內容中采取公證行為的時間相矛盾，以此否認公證所取得的涉案侵權產品不是其生產、銷售的上訴理由不成立，本院不予支持。
    （四）、上訴人重慶平勇公司生產、銷售的摩托車側翻式貨架是否侵犯了涉案外觀專利權。
    本院認為：外觀設計專利侵權判定，應當首先審查被控侵權產品與專利產品是否屬于同類產品。本案中蔣富強涉案外觀設計專利名稱為“摩托車貨架”，重慶平勇公司生產、銷售被控侵權產品亦為摩托車貨架，二者是同類產品。
    《中華人民共和國專利法》第五十六條第二款規定：“外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設計專利產品為準”。本案的ZL01339676.5號“摩托車貨架”外觀設計專利的保護范圍應以蔣富強所提交的該外觀設計專利的圖片或者照片為準。從蔣富強所提交的該外觀設計專利的圖片來看，該“摩托車貨架”外觀設計專利的保護范圍是表示在圖片中的該產品的形狀。對被控侵權產品與專利產品的外觀設計是否相同或者相近似進行對比時，應當進行整體觀察與綜合判定，在人們的視覺易見的產品外觀范圍內，看兩者是否具有相同的美感，對比的重點應當是專利權人獨創的富于美感的主要設計部分（要部）與被控侵權產品的對應部分，看被控侵權產品的外觀設計是否抄襲、模仿了專利產品外觀設計的獨創部分。從本案由蔣富強所提交的該外觀設計專利的圖片來看，該“摩托車貨架”外觀設計專利產品在使用時的易見部分應當為表示在圖片上的主視圖、左視圖、右視圖、俯視圖，而后視圖、仰視圖則是不易見的。因此，對“摩托車貨架”外觀設計專利產品與被控侵權產品摩托車“側翻式貨架”進行整體觀察和對比時，應當以表示在圖片上的主視圖、左視圖、右視圖、俯視圖與被控侵權產品摩托車“側翻式貨架”的對應部分進行對比，并依據其對比綜合判定二者是否相同或者相近似。從主視圖對比,二者的貨架總成近似矩形，中間是兩平行橫杠,但“摩托車貨架”外觀設計專利產品在矩形內側有四個繩掛，而被控侵權產品摩托車“側翻式貨架”內側一邊只有一個繩掛和一個成矩形的掛耳；“摩托車貨架”外觀設計專利產品的主管和腳踏總成一端與貨架總成平行，一端向上翹，但一端向上翹是將主管一端進行兩次彎折而實現的，一端與貨架總成平行的端點與摩托車連接處是以另行加接一直角件而實現的。而被控侵權產品摩托車“側翻式貨架”一端向上翹是將主管一端以弧形彎曲來實現的，一端與貨架總成平行的端點與摩托車連接處也是以直接將主管一端以弧形彎曲來實現的。從俯視圖對比，“摩托車貨架”外觀設計專利產品的腳踏外側管一端向內彎曲與主管中間平行處連接，一端約占腳踏板的l／2的部分向上翹，與主管向上翹的一端中部相連接，該部分形成了一空心狀。而被控侵權產品摩托車“側翻式貨架”腳踏外側管兩端均是向內彎曲與主管中間平行處連接。從左視圖對比：“摩托車貨架”外觀設計專利產品的腳踏外側管一端向內彎曲與主管中間平行處連接，一端向上翹，與主管向上翹的一端中部相連接，形成了一個異型的框架。從右視圖對比，同    樣能明顯看到兩者的以上不同之處。另從蔣富強所舉示的“摩托車貨架”外觀設計專利產品使用狀態圖與被控侵權產品摩托車“側翻式貨架”進行對比，兩者的區別也是明顯的。
    綜上，“摩托車貨架”外觀設計專利產品與被控侵權產品摩托車“側翻式貨架”在其外觀設計要部存在諸多不同之處，各自體現了不同的美感。對其整體進行綜合判斷，二者既不相同，也不相近似，一般消費者在隔離觀察的情況下不會產生混淆。蔣富強和重慶乾華公司的訴訟理由和請求不能成立。重慶平勇公司認為其生產、銷售的摩托車側翻式貨架沒有侵犯涉案外觀專利權的上訴理由成立，本院予以支持。原審判決僅對“摩托車貨架”外觀設計專利產品與被控侵權產品摩托車“側翻式貨架”進行了整體觀察和對比，而未對其體現獨創性的要部進行對比并以此作出綜合判定，從而造成認定事實不清，本院予以改判。鑒于本案上訴人重慶平勇公司生產、銷售的摩托車側翻式貨架沒有侵犯涉案外觀專利權，因此不存在賠償金額多少的問題。 
    綜上所述，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款（三）項之規定，判決如下：
    一、撤銷重慶市第一中級人民法院（2005）渝一中民初字第250號民事判決。
    二、駁回蔣富強、重慶乾華機械有限公司的訴訟請求。
    本案一審案件受理費5510元，其它訴訟費827元，二審案件受理費5510元，合計11847元，由蔣富強、重慶乾華機械有限公司承擔。
    本判決為終審判決。

審  判  長   周  敏   
代理審判員   黑小兵   
代理審判員   李  劍  

二00七年五月二十九日
 
書  記  員   徐  靜