廣　東　省　高　級　人　民　法　院
民　事　判　決　書

(2005)粵高法民三終字第15號

　　上訴人(原審被告)：佛山市順德區金百利家用電器實業有限公司(以下簡稱金百利公司)，住所地：廣東省佛山市順德區勒流鎮扶閭工業區2號。
　　法定代表人：廖為明，董事長。
　　委托代理人：唐飚、陳耕，均為廣東華順律師事務所律師。
　　被上訴人(原審原告)：蘇繼挺，男，1974年6月21日出生，漢族，住福建省泉州市東海鎮圣湖小區5幢706室。
　　被上訴人(原審原告)：福建省泉州市奧得奧電子工業有限公司(以下簡稱奧得奧公司)，住所地：福建省泉州市清蒙科技開發區1棟奧得奧大廈。
　　法定代表人：陳福春，董事長。
　　兩被上訴人共同委托代理人：黃銀揚、郭傳挺，福建安凱律師事務所律師。
　　金百利公司因與蘇繼挺、奧得奧公司侵犯專利權糾紛一案，不服廣東省佛山市中級人民法院(2004)佛中法民三重字第1號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭進行了審理，現已審理終結。
　　原審法院根據對證據的分析認證，認定事實如下：2000年11月6日，蘇繼挺向國家知識產權局申請空氣清新機外觀設計專利，于2001年9月5日被授權公告授予外觀設計專利權，專利號為ZL00344633。6，授權公告中有專利產品的相關附圖。該專利表示在公告上的外觀設計由主視圖、后視圖、右視圖、左視圖、俯視圖、仰視圖和立體圖組成。這些視圖顯示出專利外觀設計為：空氣清新機整體為半橢圓形立柱體，上端為弧形，下部為略比上端寬的近似拱形狀，頂部有一扁橢圓形至左右兩端并設計有豎向弧狀條形格柵的出氣口，其中格柵左側約三分之一部分為不透空狀，中間約三分之一部分為透空狀，右側約三分之一部分呈可打開狀態的蓋；在空氣清新機的正面中央部位設計有兩條貫通上下的豎向平行線，平行線之間偏上靠右部位有4個圓形按鈕，按鈕左側自上而下分別排列著1個、1個、3個、4個圓形小指示燈，在平行線之間下部有3排呈長方形狀排列的小圓孔；空氣清新機整體輪廓左右對稱，右則為半橢圓形狀由橫向條形格柵和等分半橢圓形的兩條豎向格棚構成的進風口；空氣清新機后部中央部分為一拱形平面，周邊有4個小長條狀的凸起支腳，在右下方有一近似方形的設計被一分為二，其中上部為一長方形的孔洞用于放置電源線，下部為一帶有4個豎向長條形孔的橫向長方形設計；底部為一橢圓形狀，靠近后部中間部位較為平直，在放置電源線部位有一缺口，底部之中有一比外沿略小與外沿平行的凸楞，凸楞組成的橢圓形被5條豎向凸楞和1條橫線對稱地分割成12部分，在最左側對稱的2部分內各有4條通風孔，在緊鄰對稱的2部分和右側對應的2部分內各有1個小長條狀的凸起支腳。
　　2001年10月1日，蘇繼挺、奧得奧公司簽訂專利實施許可合同一份，蘇繼挺將其ZL00344633。6號空氣清新機外觀設計專利排他許可奧得奧公司使用，期限5年，許可使用費5萬元。合同同時約定雙方發現第三方侵犯專利時，應及時互相通告，并共同與侵權方進行交涉、訴訟。2002年10月，蘇繼挺就ZL00344633。6專利向國家知識產權局交納了專利年費。
　　2002年2月25日廖為明向國家知識產權局申請空氣清新機外觀設計專利，于2002年9月11日被授權公告授予外觀設計專利權，專利號為ZL02322330。8，授權公告中有專利產品的相關附圖。2002年9月廖為明交納了專利年費。2002年10月1日廖為明作為專利權人與金百利公司簽訂專利實施許可合同，約定廖為明將其ZL02322330。8號空氣清新機外觀設計專利排他許可被告金百利公司使用，期限5年，許可使用費8萬元。金百利公司在簽訂專利實施許可合同后開始生產被控產品。
　　2003年元月16日，蘇繼挺、奧得奧公司發現金百利公司生產的“金鵬”牌空氣清新機在市場上銷售，以每臺180元的單價購得金百利公司生產的AP638型空氣清新機2臺。
　　金百利公司生產的“金鵬”牌空氣清新機表現出的外觀設計為：空氣清新機整體為近似半橢圓形立柱體，上端為弧形，下部為略比上端寬的近似拱形狀，在兩邊各有1個外形相對稱的半個圓錐狀的凸起設計，頂部有一中部稍鼓橢圓形狀并設計有豎向弧狀條形格柵的出氣口，其中格柵左側部分為不透空狀，中間部分為透空狀，右側部分呈可打開狀態的蓋；在空氣清新機的正面中央部位設計有兩條拋物線構成的半橢圓形突起，拋物線內偏上靠右部位有4個圓形按鈕，按鈕左側自上而下分別排列著1個、1個、3個、4個橢圓形小指示燈，在拋物線內下部是由小圓孔組成的橢圓形狀；空氣清新機整體輪廓左右對稱，右則為半橢圓形狀由橫向條形格柵和等分半橢圓形的兩條豎向格棚構成的進風口；空氣清新機后部中央部分為一拱形平面，周邊有4個小長條狀的凸起支腳，在右下方有一近似方形的設計被一分為二，其中上部為一長方形的孔洞用于放置電源線，下部為一帶有4個豎向長條形孔的橫向長方形設計；底部為一近似橢圓形狀，靠近后部中間部位較為平直，在放置電源線部位有一缺口，底部之中有一比外沿略小與外沿平行的凸楞，凸楞組成的橢圓形被5條豎向凸楞和1條橫線對稱地分割成12部分，在最左側對稱的2部分內各有8條通風孔，在緊鄰對稱的2部分和右側對應的2部分內各有1個小長條狀的凸起支腳。
　　另本案原審時經蘇繼挺、奧得奧公司、金百利公司同意，并各預交鑒定費3000元，原審法院于2003年10月10日出具(2003)佛中法民三初字第25號《委托鑒定函》，委托國家知識產權局專利復審委員會對涉案專利與被控侵權產品是否構成相同或相近似進行技術鑒定，請求其提供咨詢意見。由于國家知識產權局專利復審委員會屬于專利授權行政機關，人民法院對國家知識產權局專利復審委員會的具體行政行為依法行使司法審查職權，因此人民法院審理知識產權案件需要進行專業鑒定的，不應委托國家知識產權局專利復審委員會進行鑒定，其鑒定結論不得在審理案件時作為參考或采納。并且國家知識產權局專利復審委員會就此于2003年12月3日出具的《侵權技術判定咨詢意見書》作為一個咨詢意見，也不得向當事人公開，不得在審理案件時作為證據使用。因此原審法院在重審中對國家知識產權局專利復審委員會的《侵權技術判定咨詢意見書》不組織質證，不予采納或作為審案參考。
　　綜合蘇繼挺、奧得奧公司、金百利公司雙方的意見，原審法院歸納本案爭議焦點如下：1、被控產品外觀設計是否落入蘇繼挺、奧得奧公司外觀設計專利保護范圍；2、金百利公司關于生產、銷售被控產品有合法來源，不構成侵權的抗辯主張是否成立；3、蘇繼挺、奧得奧公司訴訟請求是否合理。
　　原審法院認為：蘇繼挺ZL00344633。6號空氣清新機外觀設計專利權是國家知識產權局依法授予的，受法律保護。根據《中華人民共和國專利法》第五十六條第二款的規定，外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設計專利產品為準。判斷外觀設計專利和被控侵權產品是否相同或者相近似，應該以整體觀察、間接對比、綜合判斷的方式進行。以被控產品與表示在公告照片中的蘇繼挺專利相比較，二者的相同相似之處有：l、均系同一類產品；2、整體形狀相近似；3、出氣口格柵、進風口格柵設計的位置相同，形狀相近似，格柵構成的條孔形狀相同；4、正面中央按鈕、指示燈的數量、位置排列相同；5、后部外形輪廓相似，其他外觀設計一致；6、底部外形相似，凸楞的分割、通風孔、支腳的位置相同。不同之處在于：1、正面中央按鈕的形狀不相同，蘇繼挺專利為圓形按鈕，被控產品為橢圓形按鈕；2、蘇繼挺專利按鈕、指示燈部分在兩條豎向的平行線之間，平行線之間下部有3排呈長方形狀排列的小圓孔，被控產品按鈕、指示燈部分在兩條拋物線構成的半橢圓形突起部位中，拋物線內下部是由小圓孔組成的橢圓形狀；3、被控產品左右兩端略凸，在兩端各有1個外形相對稱的半個圓錐狀的凸起設計；4、蘇繼挺專利頂部出氣口格柵橢圓形稍扁，被控產品頂部出氣口格柵橢圓形中部稍鼓；5、蘇繼挺專利底部外形及凸楞為橢圓形狀，被控產品底部外形及凸楞為近似橢圓形狀，另兩者底部的通氣孔數量不同。蘇繼挺專利的主要設計要部體現在產品的整體外觀、出氣口、進風口格柵、按鈕、指示燈的形狀與位置上，這些是蘇繼挺專利與其他同類產品相區別的顯著的、主要對比要部。綜合對比被控產品與蘇繼挺專利，相同相似之處構成了產品的整體外觀形狀和主要設計要點，特別是二者在整體外觀、出氣口、進風口格棚設計的位置、形狀，按鈕、指示燈的數量、位置排列的相同和相似，給人以顯著的視覺效果，而被控產品在局部，如產品左右兩端的凸起設計、按鈕形狀、按鈕下部小圓孔的排列變化、出氣口格柵形狀以及底部外形的變化，均是非要部的非顯著的變化，這些變化未能使被控產品與蘇繼挺專利形成顯著區別，一般消費者很容易對二者產生誤認和混淆。因此，可以認定被控產品外觀設計與蘇繼挺專利相近似，落入了蘇繼挺外觀設計專利權的保護范圍。金百利公司主張被控產品與蘇繼挺專利有明顯區別的抗辯原審法院不予采納。
　　金百利公司以被控產品有外觀設計專利權，金百利公司是依據與他人簽訂的專利實施許可合同生產被控產品，有合法來源為由，抗辯自己不構成對蘇繼挺專利的侵犯。原審法院認為，本案蘇繼挺專利授權日期是2001年9月5日，而金百利公司提供的證據顯示金百利公司主張作為合法來源的他人專利申請時間是2002年2月25日，授權日期是2002年9月11日，蘇繼挺專利取得在先。根據《中華人民共和國專利法》第二十三條關于被授予專利權的外觀設計，不得與他人在先取得的合法權利相沖突的規定和最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第十五條“人民法院受理的侵犯專利權糾紛案件，涉及權利沖突的，應當保護在先依法享有權利的當事人的合法權利”規定的在先權利保護原則，以及最高人民法院《關于在專利侵權訴訟中當事人均擁有專利權應如何處理問題的批復》中有關“人民法院不應當僅以被告擁有專利權為由，不進行是否構成專利侵權的分析判斷即駁回原告的訴訟請求，而應當分析被告擁有專利權的具體情況以及與原告專利權的關系，從而判定是否構成侵權”的意見，即使被控產品來源于他人的專利權，也應保護蘇繼挺、奧得奧公司在先依法取得的專利權，保護蘇繼挺、奧得奧公司因此享有的合法權益。結合原審法院關于被控產品外觀設計與蘇繼挺專利相近似，落入了蘇繼挺外觀設計專利權的保護范圍的認定，金百利公司有關有合法來源，不構成侵權的抗辯主張不成立，原審法院不予支持。
　　《中華人民共和國專利法》第十一條第二款規定：“外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產品。”本案金百利公司未經蘇繼挺、奧得奧公司許可，以生產經營目的制造、銷售被控產品，違反了上述法律規定，構成了對原告專利權的侵犯。金百利公司侵權成立，應依法承擔相應的民事侵權責任。蘇繼挺、奧得奧公司要求金百利公司立即停止侵權行為，銷毀侵權產品及模具的訴訟請求，符合法律規定，原審法院予以支持。至于蘇繼挺、奧得奧公司要求金百利公司在《環球資源》上公開賠禮道歉、消除影響的訴訟請求，由于本案系專利侵權糾紛，金百利公司行為并未給蘇繼挺、奧得奧公司商譽造成損失，因此對蘇繼挺、奧得奧公司這一請求原審法院不予支持。對于蘇繼挺、奧得奧公司要求金百利公司賠償經濟損失l萬元的訴訟請求，原審法院認為，根據《中華人民共和國專利法》第六十三條第二款之規定，為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可制造并出售的專利產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任。該條針對的是未經許可間接使用或者銷售專利產品的行為，而本案金百利公司是未經許可直接制造、銷售專利產品，不屬于《中華人民共和國專利法》第六十三條第二款規定的調整范圍，因此金百利公司應承擔相應的侵權賠償責任。《中華人民共和國專利法》第六十條規定：“侵犯專利權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定；被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。”由于蘇繼挺、奧得奧公司未向原審法院舉證證明蘇繼挺、奧得奧公司因被侵權所受到的損失或者金百利公司因侵權所獲得的利益，蘇繼挺、奧得奧公司的損失和金百利公司獲得的利益因此難以確定，可以參照有關的專利許可使用費的倍數合理確定。最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十一條規定：“被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定，有專利許可使用費可以參照的，人民法院可以根據專利權的類別、侵權人侵權的性質和情節、本專利許可使用費的數額、該專利許可的性質、范圍、時間等因素，參照該專利許可使用費的1至3倍合理確定賠償數額。”本案蘇繼挺、奧得奧公司、金百利公司舉證的專利實施許可合同，雙方各自均無異議，蘇繼挺、奧得奧公司專利實施許可合同約定的專利許可使用費為每年1萬元，金百利公司專利實施許可合同約定的專利許可使用費為每年1。6萬元，同時約定金百利公司從2002年10月1日開始實施，從合同約定的和金百利公司自認的金百利公司實施專利時起至今已有1年零10個月左右時間，根據上述專利許可使用的數額和金百利公司的侵權時間，結合本案情況，蘇繼挺、奧得奧公司主張1萬元的損失賠償數額在合理范圍之內，符合法律規定，原審法院予以支持。
　　綜上，原審法院依據《中華人民共和國民法通則》第九十五條、第一百一十八條，《中華人民共和國專利法》第十一條第二款、第二十三條、第五十六條第二款、第六十條、第六十三條第二款，最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第十五條、第二十一條以及最高人民法院《關于在專利侵權訴訟中當事人均擁有專利權應如何處理問題的批復》的規定，判決：一、金百利公司于判決發生法律效力之日起立即停止生產、銷售侵犯蘇繼挺名稱為空氣清新機，專利號為ZL003446 33。6的外觀設計專利權的“金鵬”牌空氣清新機的侵權行為。二、金百利公司于判決發生法律效力之日起立即銷毀生產上述侵權產品的專用模具，銷毀侵權產品。三、金百利公司于判決發生法律效力之日起十日內賠償蘇繼挺、奧得奧公司經濟損失1萬元。四、駁回蘇繼挺、奧得奧公司的其他訴訟請求。一審案件受理費420元，二審案件受理費420元，鑒定費6000元，合計人民幣6840元，由蘇繼挺、奧得奧公司承擔3000元，金百利公司承擔3840元。因該款已由蘇繼挺、奧得奧公司預付3420元，故金百利公司應在判決確定的債務履行期限內逕付給蘇繼挺、奧得奧公司420元，原審法院不另作收退。
　　金百利公司不服一審判決，向本院提出上訴稱：一、重審判決在實體上仍屬于認定事實不清。重審判決認定上訴人被控產品與被上訴人專利相同點并以這些相同點認定被控產品與被上訴人專利相近似是錯誤的。理由如下：重審判決指出的第一個相同點是“同一類產品，’’這個相同點是理所當然的，同時也是毫無意義的。它不能構成重審判決所述的“相同點構成了產品的整體外觀形狀和主要設計要點”。重審判決指出的第二個相同點是“整體形狀相近似”，這個相同點是不存在的，因為上訴人被控產品與被上訴人的專利在整體形狀上存在顯著區別。被控產品兩端凸出，左右寬度大于高度，而被上訴人專利產品兩端與中間呈光滑弧面，左右寬度小于高度。即使作為一般的消費者也很容易區分兩者。重審判決其實已歸納出被控產品兩端略凸的不同點，但仍然認為“整體形狀相近似’’，這是自相矛盾的。重審判決指出的第三個相同點是‘‘進氣口與出氣口格柵設計位置相同，形狀相似，格柵條孔形狀相同”。一般消費者絕不會僅憑格柵位置相同或形狀相似來判定產品。重審判決指出的第四個相同點是‘‘正面中央按鈕、指示燈數量、位置排列相同。”這個相同點同樣也是不存在的。被控產品的按鍵分布在正中，位置靠中間，下方沒有線條。而被上訴人產品的按鍵分布在上半部，位置偏右，四個按鍵下方均有一條水平直線與左方垂直直線相交。由此可見，重審判決稱按鈕位置排列相同是不正確的。而且兩者的按鍵形狀有顯著區別，分別為橢圓形與圓形，而形狀的區別比位置的區別與指示燈的數量更直觀，更容易辨別。重審判決指出的第五個、第六個相同相似點，也是不能給人以所謂的顯著的視覺效果。重審判決將上訴人產品與被上訴人專利多達二十處的不同點統統稱為非要部的非顯著的變化是不妥的，重審判決歸納二者的主要特征時也歸納出許多不同點，正是因為二者存在諸多的不同點，一般消費者足以區別，并不會產生混淆與誤認，被控產品的外觀與被上訴人的專利并不相近似，因此，上訴人沒有侵犯被上訴人的外觀設計專利權，重審判決對此屬于認定事實不清。另外，在技術對比上，雖然重審判決稱對《侵權技術判定咨詢意見書》(下稱《意見書》)不質證、不采納、不參考，刻意與‘‘之前的判決”劃清界線，但是，重審判決除了自行否定《意見書》而犯了未質證的錯誤之外，從重審判決的認定來看，重審判決實際上已經參考了《意見書》，絕大部分的技術對比結論與“之前的判決”如出一轍，而“之前的判決’’公開宣稱參考了《意見書》，但重審判決既不組織質證《意見書》，卻又采納了《意見書》的結論，這對上訴人是極不公平的。二、重審判決上訴人賠償被上訴人經濟損失1萬元的依據不足。上訴人并未開始大量生產產品，且生產產品時并不知專利有瑕疵，上訴人是通過合法渠道取得專利權的，符合《專利法》第六十三條第二款之規定，重審判決的所謂“間接使用”與“直接制造”之分，屬于適用法律錯誤。三、重審判決的程序仍然違法。本案屬于重審案件，之前的判決，即(2003)佛中法民三初字第25號案被發回重審的原因，是因為國家知識產權局專利復審委員會出具的《意見書》，鑒定主體不適格以及《意見書》未經當事人質證。重審判決將《意見書》作為鑒定結論，但仍然沒有進行質證，因此，重審判決仍是程序錯誤。雖然重審判決闡明《意見書》的主體不具備鑒定資格，因此，重審中對《意見書》不組織質證，不予采納或作為審案參考。但是，重審判決在訴訟費用的承擔部分判令當事人負擔6000元的鑒定費。既然重審判決當事人承擔了鑒定費，則必然之前存在著鑒定結論與進行過鑒定活動，若不存在鑒定活動與結論，鑒定費根本無從談起。鑒定活動產生的鑒定結論與鑒定費為因果關系，鑒定結論為因，鑒定費用為果，有因才有果，有果必有因。從重審判決標明鑒定費可以得出重審判決將《意見書》定性為鑒定結論。既然是鑒定結論，作為證據類型之一，就應當由當事人質證。但是，重審判決在認定部分又將《意見書》定性為咨詢意見，重審判決對《意見書》的定性，前后是完全矛盾的。若該《意見書》不屬于鑒定結論而只是一種咨詢意見，咨詢意見不屬于證據類型的任何一種，法院為了審判目的進行的咨詢所產生的咨詢費應屬于法院辦案費用，由法院在自身辦案費用中列支，不能以任何理由轉嫁給當事人承擔，更不能以鑒定費的名義。使得《意見書》不能作為鑒定結論使用的責任在于重審法院，當事人均同意進行鑒定，并非同意咨詢，對鑒定機構是否適格的審查義務在法院，當事人的義務只是在于及時繳納鑒定費用。出具《意見書》的機構是由重審法院指定并出具委托函的，從實體上講，若有其它充足理由或反證，鑒定結論在經過質證后，即使該鑒定是由法院委托或當事人委托的，法院可以不予采納。法院不能在當事人未進行質證之前，就以鑒定機構主體不適格等理由來否定《意見書》。重審法院認為《意見書》不屬于鑒定結論時，從法理上或邏輯上，都不能判決當事人承擔所謂的鑒定費，既然在判決書中要求當事人承擔了鑒定費，就存在著鑒定結論，重審判決就不能以任何理由不組織質證，不質證就是程序違法，依據《民事訴訟法》第一百五十三條第(四)項的規定，應當發回重審。請求二審法院：撤銷原判，發回重審，由被上訴人承擔本案訴訟費用。
　　蘇繼挺、奧得奧公司答辯稱：《專利法》規定得很清楚，上訴人是未經許可直接制造和銷售；原審認定《侵權技術判定咨詢意見書》不再作為認定案件事實的依據，當事人雙方都同意委托專利復審委員會出具《意見書》，共同委托的費用當然應由雙方當事人交納；蘇繼挺專利申請的時間遠遠早于廖為明專利申請的時間，寥為明存在侵權的故意；通過許可的方式實施專利侵權行為不應適用《專利法》第63條的規定。原審判決認定事實清楚，程序合法。請求二審法院：駁回上訴，維持原判。
　　上訴人金百利公司與被上訴人蘇繼挺、奧得奧公司在二審中均未提交證據。
　　本院經審理查明：原審查明的事實屬實，上訴人金百利公司除認為其在原審中是要求提供鑒定意見而非咨詢意見之外，對原審查明的事實沒有異議。被上訴人對原審查明的事實沒有異議。經查：2003年10月17日，原審法院召集當事人雙方到庭，確定將金百利公司生產的“金鵬”空氣清新器1臺送鑒，委托的鑒定機構為國家知識產權局專利復審委員會。當事人雙方均在筆錄上簽名確認。2003年10月23日，當事人雙方各自繳納了咨詢費3000元。2003年11月17日，國家知識產權局專利復審委員會接受原審法院委托。原審法院《委托鑒定函》系要求國家知識產權局專利復審委員會就金百利公司的“金鵬”空氣清新器產品與蘇繼挺涉案外觀設計專利是否相同或相近似提供咨詢意見。本院對原審查明的事實予以確認。
　　2003年12月3日，國家知識產權局專利復審委員會出具《侵權技術判定咨詢意見書》，將被控侵權產品與涉案專利進行比較分析，認為：“①本專利與被控產品為同一類產品；②本專利與被控產品的整體形狀是相近似的；③本專利與被控產品進氣口格柵設計的位置是相同的，形狀是相近似的，格柵的條孔是相同的；④本專利與被控產品主視圖的按鈕的位置排列是相同的，按鈕的形狀是不同的；⑤本專利主視圖按鈕部分在豎向的長方形之中，下部的小孔為橢圓形排列；⑥被控產品左右兩端(從主視圖觀察)略鼓。”“二者整體形狀相近似，設計進出風口位置和格柵形狀都是相同和相近似的。特別是象空氣清新機這一類產品在使用中有朝向性，主視圖應為矚目的部分，應是主要觀察評判的重點。雖然被控產品在局部如主視圖上出氣口和左右兩側、按鈕、按鈕下部小孔的變化未使整體產生不同，一般消費者在異時異地容易產生誤認。”從而得出“被控產品與本專利的外觀設計屬于相近似的外觀設計，被控產品落入涉案專利保護范圍”的結論。國家知識產權局專利復審委員會還在《侵權技術判定咨詢意見書》末提出：“上述侵權技術判定咨詢意見僅供委托人在處理專利案件時參考，不得向當事人公開，并不得在處理案件時作為證據使用。”
　　另查明：蘇繼挺、奧得奧公司認為金百利公司所生產的空氣清新機侵犯了其對ZL00344633。6專利所依法享有的權益，于2003年3月14日向廣東省佛山市中級人民法院提起訴訟，請求判令金百利公司：1、立即停止侵權行為、銷毀侵權產品及模具；2、在《環球資源》上賠禮道歉，消除影響；3、賠償經濟損失10000元；4、承擔本案訴訟費用。佛山市中級人民法院于2003年12月8日作出(2003)佛中法民三初字第25號民事判決。金百利公司不服，向本院提起上訴，本院于2004年4月9日以(2004)粵高法民三終字第113號民事判決裁定撤銷原判，發回重審。佛山市中級人民法院重新組成合議庭，于2004年8月18日公開開庭進行了審理，于2004年9月8日再次作出判決即廣東省佛山市中級人民法院(2004)佛中法民三重字第1號民事判決。
　　在二審法庭調查中，上訴人金百利公司對被上訴人蘇繼挺、奧得奧公司涉案外觀設計專利與上訴人金百利公司被控侵權產品外觀的對比沒有異議。上訴人金百利公司在上訴狀中提到的被上訴人蘇繼挺、奧得奧公司的涉案外觀設計專利與被控侵權產品的對比中，兩者還存在的如下差別屬實：1、被控侵權產品兩端凸出，左右寬度大于高度，被上訴人專利產品兩端與中間呈光滑弧面，左右寬度小于高度；2、被控侵權產品的按鍵分布在正中，位置靠中間，指示燈下方沒有下劃線。被上訴人涉案專利產品的按鍵分布在上半部，位置偏右，指示燈下方均有下劃直線。此外，經核對原審判決查明的被上訴人涉案專利外觀設計及被控侵權產品的外觀設計，與國家知識產權局專利復審委員會《侵權技術判定咨詢意見書》相應內容的表達，前者均是采取整體描述的方式對外觀設計特征進行表達，后者則均是采取以主視圖、后視圖、左視圖、右視圖、俯視圖、仰視圖為單元方式逐一描述外觀設計特征，兩者的表達方式存在較大的區別，不能得出原審判決關于被上訴人涉案外觀設計專利及被控侵權產品的外觀設計的描述系抄襲國家知識產權局專利復審委員會《侵權技術判定咨詢意見書》相應內容而來的結論。
　　2005年8月26日，被上訴人奧得奧公司自愿要求承擔原審全部鑒定費用，并向本院出具《承諾書》。
　　綜合本案案情、上訴人上訴意見、被上訴人答辯意見等，本案的上訴焦點依次為：(一)原審對《侵權技術判定咨詢意見書》的處理是否違反法定程序；(二)被控侵權產品是否落入被上訴人專利保護范圍。(三)上訴人行為是否應適用《中華人民共和國專利法》第六十三條第二款的規定，不承擔賠償責任。
　　關于原審對《侵權技術判定咨詢意見書》的處理是否違反法定程序的問題。本院認為，原審判決關于《侵權技術判定咨詢意見書》的產生、過程及相關內容的表述與本案查明的事實一致。根據《最高人民法院關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》第(四)“專業鑒定問題”的規定，“如果沒有法定鑒定部門，可以由當事人自行選擇鑒定部門進行鑒定；協商不成的，人民法院根據需要，可以指定有一定權威的專業組織為鑒定部門，也可以委托國家科學技術部或各省(自治區、直轄市)主管部門組織專家進行鑒定，但不應委托國家知識產權局、國家工商行政管理局商標局、國家版權局進行專業鑒定。”《侵權技術判定咨詢意見書》也明確：“上述侵權技術判定咨詢意見僅供委托人在處理專利案件時參考，不得向當事人公開，并不得在處理案件時作為證據使用。”原審在重審中對該《侵權技術判定咨詢意見書》“不組織質證，不予采納或作為審案參考”，亦即并沒有作為證據，也沒有作為審案參考。原判既沒有將該《侵權技術判定咨詢意見書》作為鑒定結論，也沒有作為咨詢意見對待。原審判決是建立在對被控侵權物與被上訴人涉案外觀設計專利進行客觀對比的基礎上的，并非簡單化地機械地由《侵權技術判定咨詢意見書》的結論得出判決結果。人民法院根據審理案件的實際需要，有權決定進行專業鑒定，有權決定不進行專業鑒定，有權對“鑒定結論”進行審查，根據證據認定規則，決定是否采納“鑒定結論”。同時，我國法律也沒有規定鑒定結論是某一方當事人當然的舉證義務，人民法院完全可以根據案件實際情況對是否需要進行鑒定以及是否構成侵權進行分析判定。兼聽則明！人民法院依法獨立行使審判權，不等于拒絕聽取行政機關及有關團體對案件中某些相關專業問題的意見。人民法院對案件事實的認定，是建立在對證據的分析判斷的基礎上，與其他機構對相應客觀事實的認識相一致，是由事物的客觀性決定的，是人們的主觀認識符合客觀存在的正確反映。上訴人由此質疑人民法院行使審判權的獨立性沒有根據。上訴人該項上訴理由不成立，本院不予采納。
　　關于被控侵權產品是否落入被上訴人專利保護范圍的問題。本院認為，我國專利法第五十六條第二款規定：“外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設計專利產品為準”。依照該條的規定，在審判實踐中，進行外觀設計專利侵權判定時，應當首先審查被控侵權產品與專利產品是否為同類產品，然后才就二者的外觀設計進行近似性對比。被控侵權產品與表示在圖片或者照片中的該外觀設計專利產品相同或者相似，并且被控侵權產品的外觀設計與該獲得專利的外觀設計相同或者相近似的，人民法院應當認定其落入外觀設計專利保護范圍，構成外觀設計專利侵權。上訴人對被控侵權產品與被上訴人涉案專利是相同類別的產品并沒有異議。上訴人對原審關于被上訴人涉案專利與被控侵權產品進行的外觀對比也沒有異議，上訴人在二審中增加提出的兩點關于二者的差異，也是屬于局部的細節的差異，并不涉及產品的要部，相關公眾施加一般注意力難以對二者進行區分。被上訴人的涉案外觀設計專利與被控侵權產品的外觀設計是整體形狀相近似，而非相同，二者存在一些局部的、細節上的差異，不影響二者的相似性。上訴人該項上訴理由不充分，本院不予采納。
　　關于上訴人行為是否應適用《中華人民共和國專利法》第六十三條第二款的規定，不承擔賠償責任的問題。本院認為，我國《專利法》第六十三條第二款規定，為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可制造并出售的專利產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任。該條針對的是使用、銷售侵權行為，而非制造侵權行為，制造侵權行為不適用我國《專利法》第六十三條第二款的規定。我國《專利法》沒有規定主觀過錯為專利侵權構成要件。上訴人沒有獲得本案專利權人蘇繼挺的許可，生產了被控侵權產品，時間長達近兩年。上訴人金百利公司依法應承擔相應的侵權賠償責任。原審關于上訴人提出的不構成侵權的抗辯主張不成立理由充分，本院不再贅述。原審根據本案具體情況確定的賠償額依據充分，本院予以支持。上訴人該項上訴理由不充分，本院不予采納。
　　綜上所述，原判認定事實清楚，程序合法，適用法律基本正確，本院予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項的規定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　本案一、二審案件受理費共計840元，由上訴人金百利公司負擔；本案鑒定費6000元，由于被上訴人奧得奧公司自愿表示全部由其負擔，屬于當事人對其民事權利的處分，符合法律的規定，本院予以準許。由于上訴人金百利公司在原審中預交了鑒定費3000元，該款應由被上訴人奧得奧公司負擔；被上訴人蘇繼挺、奧得奧公司在原審中預交了420元，該款應由上訴人金百利公司負擔。此款應在履行本判決時，與上訴人金百利公司對被上訴人蘇繼挺、奧得奧公司承擔的賠償義務相抵扣后，由上訴人金百利公司逕付給被上訴人蘇繼挺、奧得奧公司相應款項，人民法院不再另作清退。
　　本判決為終審判決。

審　判　長　林廣海   　 
代理審判員　孫明飛   　 
代理審判員　歐麗華   　

二00五年九月八日

書　記　員　林恒春