一、起草背景 

    隨著我國市場經濟體制的建立，房地產業迅猛發展，已成為國民經濟的支柱產業。住房制度深化改革和城鎮居民住房的社會化和商品化，使得房地產業在我國實現全面小康進程中的基礎性、先導性、支柱性 地位越來越為社會所認同。城市房地產管理法的頒布施行和商品房市場的發展變化，商品房買賣糾紛也日益凸現，成為社會矛盾的焦點。 

    針對城市房地產管理法施行前的房地產糾紛案件，最高法院曾于1995年12月27日制定了《關于審理 房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題 的解答》（以下簡稱《解答》），使房地產糾紛得以及時、有效地處理。城市房地產管理法施行后，房地產市場秩序雖較以往有了較大改觀，但由于房地產市場處于 發育階段，市場管理機制尚不健全，商品房交易行為很不規范，特別是出賣人借機違法經營，如無證銷售、一房數賣、面積縮水、發布虛假廣告等，嚴重擾亂了房地產市場秩序，損害了廣大買受人的利益，導致商品房買賣合同糾紛大量增加。據統計，全國法院2002年受理的8萬多件房地產案件中，商品房買賣合同糾紛占25%，而在200)年第一季度受理的6898件房地產案件中，商品房買賣合同糾紛就占近50%。同時，現實社會和審判實踐中出現的商品房包銷、商品房擔保貸款（按揭）等新問題也亟待解決。而現行的法律、法規比較原則，人民法院在審理商品房糾紛案件中遇到法律適用的難題。為此，從2002年3月初，最高法院們多次派人赴全國各地進行調研，并廣泛征求各級法院、全國人大法工委、國家土地資源部、建設部、專家學者、律師、房地產開發企業、消費者協會等各方面意見，經過數十次討論易稿，最后經最高法院審委會討論通過，于2003年5月7日公布了《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），共28條。下面就《解釋》的有關內容和情況作簡要說明，以便讀者了解。 

    二、《解釋》的適用范圍 

    這是適用本《解釋》首先要明確的前提條件。受國情和歷史原因的影響，目前我國存在著不同種類的房屋，有由房地產開發企業建造的商品房、政府組織建設的經濟適用房、公房改制出售的房改房、單位集資 房、公民個人所有的私有房等等。但根據我國現行的房地產法律、法規和有關政策，經濟適用房、公房改制出售的房改房、單位集資房等房屋的上市交易要受國家政策的調整，該類房屋不能自由交易。如，需補交土地出讓金或者相當于土地出讓金的價款或者居住一定年限后方可出售。而私有房屋雖可上市交易，但糾紛不突出，在審判實踐中發生的房屋買賣糾紛絕大多數是因房地產開發企業出售其建造的商品房而引發的。因此，《解釋》將調整對象明確為因商品房買賣合 同發生的糾紛案件，即房地產開發企業建造并向社會公開出售房屋的買賣行為，出賣人主體只限為房地產開發企業。 

    根據合同法關于買賣合同的規定和出賣人出售的商品房建造狀況，《解釋》第1條對商品房買賣合同作出明確解釋，即商品房買賣合同是指出賣人將尚未 建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同，包括商品房預售合同和商品房現售合同。而商品房買賣合同的標的物為正在建設和已竣工的房屋，其中正在建設的房屋就是通常所說的期房、樓花，包括經依法獲準尚未建造或者正在建造中的房屋；已竣工的房屋是已建成的房屋，包括經有關部門驗收合格的房屋和尚未驗收合 格的房屋。 

    三、商品房預售合同的效力認定 

    審判實踐中，因預售合同效力引發的糾紛嚴重影響著社會秩序的穩定。《解釋》第1條、第9條分別就商品房預售許可證明的取得和商品房預售合同的登記備案對預售合同效力的認定處理作出了相應的規定。 

    根據城市房地產管理法第四十四條規定，商品房預售需具備4個條件：（1）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；（2）持有建設工程規劃許可證和施工許可證；（3）按提供的預售商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25%以上，并已確定施工進度和竣工交付日期；（4）已辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。但對如何理解預售條 件和認定合同效力之間的關系問題，起草過程中有兩種意見。一種意見認為，因商品房預售實行許可證制度，只要出賣人持有預售許可證明，其與買受人簽訂的預售合同即為有效。另一種意見認為，城市房地產管理法規定的4個條件是商品房預售行為必須同時具 備的法定要件，否則預售合同無效。 

    筆者認為，城市房地產管理法作為行政管理法，主要是對出賣人開發經營行為的行政監管和規范。從該法規定的商品房預售條件看，也均反映的是出賣人與行政管理部門之間的關系問題。在我國，商品房預售實行許可證制度，對此，《城市房地產開發經營管理條例》第二十四條明確列舉了辦理商品房預售許可證的必備條件和相關程序，其中就包括了城市房地產管理法第四十四條規定的前3個條件。這就表明只要出賣人按照法定程序向房地產行政管理部門申請辦理并取得預售許可證明的，即可認定其具備全部預售條件。因此，為避免司法權與行政權之間的沖突，人民法院在認定商品房預售合同的效力時，對出賣人的預售資格應只從形式上進行審查，即對出賣人未取得商品 房預售許可證明簽訂的預售合同應認定無效，出賣人取得商品房預售許可證明的，可認定預售合同有效。從實質上審查出賣人是否具備全部預售條件則是行政管理部門的權限。當事人對預售許可證持有異議的，可通過行政復議或行政訴訟的方式解決。這既可劃清司法審判機關與行政管理部門之間的權限，有利于各司其職，也可避免大量無效合同的出現，有利于促進房地產交易和推動房地產市場的發展。《解釋》采納了第一種觀點。 

    其次，考慮到我國目前房地產市場管理機制還不健全，商品房交易行為也不規范，《解釋》將出賣人取得商品房預售許可證明的時間放寬至起訴前，而不是簽訂合同時，也就是只要出賣人在起訴前取得商品房預售許可證明的，人民法院也可認定商品房預售合同有效，以盡量促使合同有效成立和維護商品房交易的安全。這比《解答》規定的一審訴訟期間及最高法院《關于適用合同法若干問題的解釋（一）》規定的一審法庭辯論終結前更為嚴格，同時也便于當事人在起訴前預先知曉訴訟行為的結果，更好地行使訴權。 

    對城市房地產管理法第四十四條規定的商品房預售合同登記備案問題，筆者認為，從我國現行的有關不動產登記的立法規定看，商品房預售合同的登記備案在目前應屬于房產管理部門和土地管理部門對合同的一種行政管理措施，不是確認合同效力的必要條件，實務界和理論界對此也已基本形成共識。為此，《解釋》第6條明確規定：當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，不予支持。 

    四、商品房銷售廣告和宣傳資料內容的性質認定 

    目前，商品房90%以上是以廣告形式向社會公開出售的，出賣人為了獲取高額利潤，就會在宣傳廣告中夸大渲染，而在交房時往往又無法兌現，因此，商品房銷售廣告引發的糾紛在審判實踐中也大量存在。所以，《解釋》第3條專門就商品房銷售廣告和宣傳資料內容的認定處理作出了明確規定。對此，在起草過程中有一種意見認為，銷售宣傳廣告只是一種要約邀請，如未將廣告宣傳的內容訂入合同，就不能認定為 是合同內容，銷售廣告中的虛假宣傳，只是違背誠實信用原則應負的義務，可考慮以締約過失責任對買受人予以補救。筆者認為，對商品房銷售宣傳廣告的內容性質認定，應根據具體情況區別處理，不能機械地將其一概作為要約邀請。首先，根據合同法第十五條第一款規定，對商業廣告的內容在原則上應認定為是一種要約邀請，更不能將未訂入合同中的宣傳廣告內容作為合同內容看待。但對在實際生活中，一些出賣人在銷售廣告和宣傳資料中對商品房及相關設施所作的具體明確的說明和允諾，如，小區綠化率達80%，規劃區內有健身房、游泳池，每單元兩部電梯等等內容，就應具體問題具體處理，不能簡單地認定為要約邀請。 

    根據合同法第十四條關于要約的規定，如果意思表示內容具體確定，并表明經受要約人承諾要約人即受該意思表示約束時，該意思表示即為要約。在實際生活中，買受人往往也正是基于出賣人在宣傳資料中對房屋及相關設施所作的具體確定的說明和允諾才決定購買房屋的。筆者認為，如出賣人對其開發項目規劃范圍內的商品房及相關基礎設施所作的一些說明和允諾具體確定，并對房屋價格的確定有決定作用，足以讓買受人產生信賴而簽訂商品房買賣合同的，此時，買受人就此內容向出賣人提出訂立合同的行為已使銷售廣告的對象和內容具有特定性，根據合同法第十四條關于要約的規定，該說明和允諾的內容應視為出賣人向買受人發出的要約，而買賣合同的訂立則為買受人對要約的承諾。由于目前商品房買賣合同均是由出賣人提供的格式合同，即使雙方當事人可就格式合同之外的宣傳廣告內容進行協商約定，但因出賣人在房地產市場中處于強勢地位，銷售廣告和宣傳資料中的一些具體確定的說明和允諾內容沒有訂入買賣合同之中，而糾紛也正是因交付使用的房屋與說明和允諾不符發生的。為保護弱勢群體買受人的合法利益，根據上述理由，《解釋》規定，即使該說明和允 諾沒有明確訂立在合同之中，也應認定為合同內容，出賣人違反該內容的，應承擔違約責任。 

    據此，買受人在商品房銷售廣告和宣傳資料中的說明和允諾，符合以下3個條件的，即可視為要約：1該內容是對開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾。如，廣告稱房屋為混凝土結構，居住區有綠地、電梯、車庫，健身、購物、收視等設施齊全等，對規劃范圍之外的周邊環境的渲染、描述等應予除外。2 對房屋的說明和允諾應具體確定。如，小區綠化率達到80%、每單元配有日本原裝三菱電梯兩部等。3該說 明和允諾對商品房買賣合同的訂立和房屋價格的確定有重大影響。只要買受人就該具體明確的說明和允諾提出與出賣人簽訂商品房買賣合同的，即使該內容 未訂入商品房買賣合同中，也應視為合同內容，出賣人交付的房屋及相關設施不符合廣告和宣傳中的具體確定的說明和允諾的，應承擔違約責任。這不僅符合合同法規定和客觀實際，也有利于保護買受人權益和規范出賣人的經營行為，建立維護市場誠信制度。而締約過失責任雖可對買受人給予適當的補救，但對買受人遭受的信賴利益損失無法計算，司法實踐中難以操作，極易造成權利濫用和法律適用的不統一，也不利于對買受人合法利益的保護。對銷售廣告和宣傳資料的內容問題，實務界也已突破傳統認識，開始區 別情況予以認定，并作出變通規定。如廣東省高級人民法院《關于合同法施行后認定房地產開發經營合同效力問題的指導意見》第24條規定，商品房售樓廣告的內容沒有在商品房預售合同中約定，但符合下列情形之一的，該廣告內容具有法律約束力：（1）向購房者提供優惠條件或贈送禮品的許諾；（2）對商品房外墻或共用部分裝飾標準的告示；（3）對商品房各組成部分或共用部分使用功能質量的陳述；（4）對商品房周圍環境質量作出的具有明確的公建指標的說明；（5）其他載有明確指標的說明。這值得我們借鑒。 

    五、商品房認購書與定金的問題 

    出賣人與買受人在簽訂商品房買賣合同前先行 簽訂認購書，就房屋買賣有關事宜進行初步確認，并收取一定數量的定金作為訂立商品房買賣合同的擔保，是當前商品房買賣的通常形式。由于現行法律、法 規對認購書問題沒有具體規定，引發了大量糾紛，急 需給予明確認定。 

    對認購書性質的認定問題有兩種觀點：第一種觀點認為認購書即為商品房買賣合同。因認購書是當事人就房屋買賣所作出的真實意思表示，應具有買賣合同的效力。第二種觀點認為認購書不是獨立的合同。因認購書僅是對簽訂正式合同相關事宜的約定，而且認購書中的定金條款是為擔保主合同履行的從合同。 

    筆者認為，前述觀點均有不足。首先，認購書是獨立的合同。認購書是平等主體間為設立某種民事權利義務關系而簽訂的協議，符合合同法第二條關于合同定義的規定，因此，認購書可以成為獨立的合同。其次，從認購書簽訂的過程和約定的內容看，認購書是當事人就簽訂商品房買賣合同相關事宜進行的約定，是約定當事人有義務在一定期限內簽訂買賣合同，不是對行為結果的直接確認。所以，認購書尚不屬于商品房買賣合同。根據司法實踐中認購書訂立的實際情況和合同法理論，筆者認為，認購書作為出賣人與買受人約定為將來訂立商品房買賣合同而簽訂的協議，應屬于商品房買賣合同的預約合同，即認購書與商品房買賣合同是預約與本約的關系。 

    對當事人在簽訂認購書時約定交付定金的，根據擔保法第八十九條、最高法院《關于適用擔保法若干問題的解釋》第115條的規定，該定金為立約定金。根據當事人的約定和法律關于定金的規定，在因當事人一方違反認購書約定，導致商品房買賣合同未能訂立的，按照定金罰則承擔責任，即交付定金的當事人一方違約的，喪失取回定金的權利；收取定金的當事人一方違約的，應雙倍返還對方當事人定金。如當事人雙方均無違約行為，只是就有關條款協商不一致，或者因不可歸責于當事人雙方的事由，如不可抗力和其他當事人意志以外的因素而導致商品房買賣合同未能訂立的，收取定金的當事人一方應將定金返還給對方當事人。 

    六、懲罰性賠償責任的適用 

    理論界和實務界關于商品房買賣合同能否適用懲罰性賠償責任的爭論，主要集中反映在能否適用《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）第四十九條的問題上。反對意見認為，傳統民法理論的民事賠償主要以補償性為主，且懲罰性賠償主要適用于侵權責任。我國的懲罰性賠償雖在《消法》第四十九條和合同法第一百一十三條有明確規定，但其主要是產品質量方面的責任，適用范圍不包括商品房在內。其次，商品房買賣數額巨大，懲罰性賠償將導致雙方利益顯失平衡，商品房質量問題可通過瑕疵擔保責任制度得到更妥善的解決。最后，對出賣人的欺詐行為難以認定，很難操作。贊成觀點認為，商品房買賣合同應適用《消法》第四十九條的規定。《消法》的立法者并沒有將商品房買賣排除在《消法》之外，商品房、出賣人、買受人分別屬于《消法》第四十九條調整的商品、經營者和消費者。從文義上解釋，《消法》第四十九條所說的商品，既包括動產，也包括不動產，不能把商品僅僅理解為動產商品。合同法在違約責任中的第一百一十三條第二款仍然重申了《消法》第四十九條，并未對商品的外延作出限制。 

    從我國合同法和《消法》的規定看，對商品房能否直接適用《消法》第四十九條的規定沒有明確的規定，《消法》第四十九條和合同法第一百一十三條規定的適用條件僅僅限于提供的商品和服務有欺詐行為，而商品房是否屬于其適用范圍沒有明確規定，學術界和實務界也認識不一。考慮到我國的實際情況，筆者認為，商品房買賣合同目前不宜直接適用《消法》第四十九條的規定。但對商品房買賣行為中，出賣人利用其優勢地位，為追求最大經濟利益，采取欺詐手段與買受人簽訂合同，或簽訂合同后又惡意違約的行為，應給予制裁。理由如下：第一，出賣人的惡意違約和欺詐行為完全摒棄了誠實信用原則，嚴重損害了市場經濟的交易安全秩序，它同因客觀原因導致合同不能履行的情況有本質區別，對此類行為僅僅依靠補償性的賠償是無法彌補買受人損失的，也不能有效地制裁和遏制出賣人惡意違約和欺詐的行為。第二，從各國對損害賠償制度的研究和審判實踐看，也均未對懲罰性賠償的原則予以否定，而且懲罰性賠償以其全面補償受害人的損失、制裁懲罰和遏制不法行為等多重功能，已逐漸被英美法系和大陸法系的各個國家立法逐步采納，并由侵權糾紛向合同糾紛的方向延伸和擴展。美國司法部的研究資料表明， 1985年至1995年的10年間，法院將懲罰性賠償責任適用于合同糾紛中的數量是侵權案件的3倍。第三，在我國，《消法》第四十九條首次在立法上確立了懲罰性賠償制度，隨后在合同法 第一百一十三條的合同責任中也明確了懲罰性賠償制度，此外，合同法第十四條第二款對當事人在合同中約定的違約金不是過分高于實際損失的也予以認可，這其中就包含了對違約行為的懲罰性賠償。同時，實務中對《商品房銷售管理辦法》第二十條關于面積誤差絕對值超出3%部分的房價款實行雙倍返還規定的執行效果也很好。由此可見，我國立法對懲罰性賠償適用于合同責任不是絕對否定的，且具有良好的社會基礎。 

    綜上，經多次討論研究認為，根據《消法》第四十九條和合同法第一百一十三條所確立的懲罰性賠償原則精神，對商品房買賣合同中的某些出賣人違約惡意和欺詐的行為可有條件地適用懲罰性賠償。為此，結合審判實踐和商品房買賣合同糾紛的實際情況，《解釋》第8條、第9條明確規定了5種適用懲罰性賠償責任的情形：一是商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；二是商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；三是訂立合同時，出賣人故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；四是在訂立合同時，出賣人故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；五是訂立合同時，出賣人故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。由此5種情形導致商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除時，買受人除可請求出賣人返還已付購房款及利息、賠償損失外，還可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。由此可見，《解釋》所規定的懲罰性賠償責任在適用條件和結果上都與《消法》第四十九條的規定有所不同。它只是以合同法第一百一十三條和《消法》第四十九條規定的懲罰性賠償責任原則為依據，但不是對《消法》第49條規定的直接適用。這樣既注意到依法有效維護買受人的合法權益，又考慮到商品房開發經營過程中的實際情況，有利于促進房地產市場的健康發展，也是符合國際立法趨勢和我國當前社會發展需要的。 

    七、房屋的交付使用和風險責任承擔 

    因房屋交付使用引發的訴訟，主要涉及到房屋所有權的轉移和風險的承擔及違約金的計算等問題。 

    房屋的交付使用。合同法第一百三十三條和第一百三十五條規定，商品房買賣合同的出賣人負有向買受人交付房屋并轉移所有權的義務，買賣合同的標的物所有權自交付時起轉移，法律另有規定或當事人另有約定的除外。據此規定，買賣合同的標的物所有權一般自交付時起轉移。而根據城市房地產管理法第六十條、《城市房地產開發經營管理條例》第三十三條規定，不動產房屋的所有權則從辦理所有權登記手續時起轉移，這也是不動產物權變動的公示方式和要件。因此，房屋所有權就應從辦理所有權登記手續時轉移。但在審判實踐中，存在著因當事人在簽訂商品房 

    買賣合同時對房屋的交付使用約定不明而導致的大量糾紛。出賣人認為房屋的交付使用就是買受人直接占有使用房屋，也就是俗稱的交鑰匙；而買受人則認為，房屋的交付使用不僅僅是交付房屋的占有，而且還包括交付房屋所有權證書。依據上述法律、法規對房屋所有權轉移的有關規定，筆者認為，在法律、法規和當事人沒有明確約定房屋的交付使用為交付房屋所有權證書的，出賣人對房屋的轉移占有，即為合同約定的房屋交付使用。也就是說，出賣人只要在合同約定的期限向買受人交付房屋，即交鑰匙，就已履行了合同約定的交付房屋的義務。如果當事人在合同中明確約定房屋的交付使用不僅是轉移房屋占有，還應辦理房屋所有權移轉登記的，出賣人就應按約定履行義務。因此，《解釋》第11條規定，對房屋的轉移占有，視為房屋的交付使用，但當事人另有約定的除外。當然，即使在當事人沒有明確約定房屋的交付使用包括辦理房屋所有權登記手續時，出賣人交鑰匙義務的履行也并非就意味著出賣人的合同義務履行完畢，根據法律規定，它還應協助買受人辦理房屋所有權登記，轉移房屋所有權于買受人。至于房屋所有權轉移的時間問題，當事人可另行協商約定，沒有約定的，按照《城市房地產開發經營管理條例》第三十三條的規定，預售商品房的買受人應當自房屋交付使用之日起90日內，現售商品房的買受人應當自買賣合同簽訂之日起90日內，辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續，出賣人應當協助買受人辦理，并提供必要的證明文件。 

    風險責任承擔。風險責任是因不可抗力或意外事件等不可歸責于當事人的事由而導致標的物毀損、滅失。根據合同法第一百四十二條規定：“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由賣受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外”。可見，風險責任一般情況下與標的物交付的同時一并轉移。而從法理上講，風險責任則是隨著標的物的所有權轉移而轉移的。如前所述，由于我國房屋所有權的轉移是以辦理登記為生效要件，所以，房屋所有權的轉移時間和標的物的交付時間存在差異，在房屋交付使用后至辦理所有權登記手續前的時間內，標的物發生意外風險的責任如何承擔，現行法律、法規均無明確規定。筆者認為，既然合同法第一百四十二條是針對所有買賣合同標的物作的規定，并沒有明確區分動產和不動產，而且，根據該條法律另有規定或當事人另有約定的除外的規定，在法律、法規沒有規定或者當事人沒有約定的情況下，房屋的風險轉移應適用該條規定。因此，《解釋》第11條第2款明確規定：“房屋毀損、滅失的風險，在交付使用前由出賣人承擔，交付使用后由買受人承擔；買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。” 

    八、商品房包銷合同的認定處理 

    商品房包銷是盛行于我國香港和臺灣地區的一種商品房銷售方式，隨后進入我國內地。它在促進商品房市場快速發展的同時，也帶來了諸多糾紛。在廣東、上海、北京等一些經濟發達城市，很早就已出現因包銷引發的訴訟，最高法院也已審結多起此類案件。但因內地對商品房包銷尚無規定，因此，急需對包銷予以認定。 

    根據司法實踐中遇到的包銷行為的一般做法，包銷是出賣人與包銷人簽訂商品房包銷合同，約定在包銷期內，出賣人將已竣工或者尚未建成但符合預售條件的房屋，確定包銷基價交由包銷人以出賣人的名義與買受人簽訂商品房買賣合同，包銷期限屆滿，包銷人以約定的包銷價格買入未出售的剩余商品房的行為。對包銷的性質認定有三種觀點。一是附條件的代理說。認為包銷是包銷人以出賣人的名義銷售商品房，賺取差價利益，但包銷人在包銷期滿后購買未出售的房屋。二是買賣說。認為包銷人最終購買所包銷的商品房，包銷人雖以出賣人的名義銷售商品房，但實質上是包銷人在為自身利益銷售商品房。包銷價格的確定，已在出賣人和包銷人之間成立了買賣關系，只是未生效而已。三是兩合行為說。認為包銷是一種兼具代理和買賣特征的民事法律行為，在包銷期內為一種委托代理關系，包銷期屆滿后則為一種買賣關系。 

    筆者認為因目前對商品房包銷沒有規定，《解釋》也不便對包銷行為的性質給予歸類，而只宜按照包銷的通常做法，根據合同法第七條、第八條、第一百二十四條規定，將其定性為無名合同。根據包銷的實踐做法，《解釋》第20條規定：對包銷期滿后的剩余房屋，當事人有約定的，按照約定處理，沒有約定或約定不明的，由包銷人按包銷價格購買。為便于包銷糾紛的及時解決，《解釋》第22條同時對因包銷引發的訴訟主體問題也作了明確規定。根據合同的相對性原則，因包銷合同發生的糾紛，訴訟主體為出賣人與包銷人。因買賣合同發生的糾紛，訴訟主體為出賣人與買受人，盡管商品房買賣合同是包銷人出面與買受人簽訂的，但因包銷人是以出賣人名義與買受人簽訂的合同，而且商品房買賣合同的主體仍是出賣人，因此，買賣合同糾紛的訴訟當事人應為出賣人和買受人。但如果出賣人、買受人、包銷人三方在買賣合同中約定包銷人與出賣人共同承擔履行義務的，包銷人也應作為當事人參加訴訟。 

    九、商品房擔保貸款合同糾紛的處理 

    說到商品房擔保貸款合同，就必然會涉及到商品房按揭的問題。按揭是英美法系不動產擔保的一項基本制度，與大陸法系的讓與擔保制度大致相同。商品房按揭是從香港傳入我國內地的一種融資購樓方式，包括樓花按揭和現樓按揭。我國內地法律沒有按揭的稱謂，只是在2000年最高法院審委會審議的《關于適用擔保法若干問題的解釋（送審稿）》的說明中，涉及到樓花按揭。該說明將樓花按揭定義為樓宇預售合同中的買方支付部分購樓款后，將其依合同取得的對樓宇的期待權讓渡給銀行作為取得銀行貸款的擔保，也稱按揭貸款。如買方未能按約履行還本付息的義務，就喪失了贖回這種期待權的權利的一種貸款方法。樓宇竣工后，樓花按揭即轉為樓宇按揭。樓花按揭的法律性質是購房抵押貸款，與抵押基本相同，是一種不動產抵押方式，但又有別于我國法律規定的抵押擔保方式。樓花按揭是以其在預售合同中的全部權益為抵押，而法律規定的抵押是以現存實物為抵押標的的，因此稱為準抵押。各國民法一般也均規定權利抵押準用民法關于一般抵押的規定。現樓按揭則與《城市房地產抵押管理辦法》第三條規定的預購商品房貸款抵押相同，屬于現房抵押貸款。同時，《關于適用擔保法若干問題的解釋》第47條明確規定了依法獲準尚無建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物可作為抵押權的標的物。《中國物權法草案建議稿》也作了相同規定。理論界對商品房按揭也有不同觀點：1 不動產抵押說。認為盡管樓花不是現存樓宇，但買樓花會導致事實上獲得樓宇，而且由于購房人在買樓花時已支付部分樓款，因此，雖然樓花具有一種不確定性，它還是具有相當于現存樓宇的價值。同時它與普通房地產抵押在設立目的和法律效力方面是一樣的，所以，樓花按揭屬于不動產抵押擔保。2 債權質押說。認為購房人在訂立樓花按揭合同時，其向銀行提供的擔保標的物不是樓花所有權而是對開發商享有的債權，而且這種債權符合可作為權利質押標的的權利的性質（財產權、具有可轉讓性）。3讓與擔保說。認為樓花按揭與讓與擔保都淵源與羅馬法的信托擔保；二者都是通過權利的轉移而對債權進行擔保；有利于保護銀行債權的實現。 

    從我國的司法實踐看，實務中通常將按揭作為抵押處理，已不是英美法系國家法律原本意義上的按揭。鑒于我國內地法律尚無按揭的名稱，為便于同我 國現行法律和正在制定過程中的民法草案統一，《解釋》將商品房按揭貸款行為統稱為商品房擔保貸款，包括以現房抵押的貸款合同和期房抵押的貸款。目前，商品房擔保貸款已成為我國房地產金融體系的重 要組成部分，而法律無明確規定，《解釋》在總結司法實踐經驗的基礎上，用5個條款對人民法院審理商品 房擔保貸款糾紛案件的一些基本原則作出了相應規定。 

    首先，根據合同法第九十四條的規定，《解釋》第23條明確規定，商品房買賣合同約定買受人以擔保貸 款方式付款的，因當事人一方原因未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續履行的，對方當事人可以請求解除合同和賠償損失。因不可歸責于當事人雙方的事由未能訂立商品房擔保貸款合同，并導致商品房買賣合同不能繼續履行的，當事人可以請求解除合同，出賣人應當將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人。《解釋》第24條規定， 因商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除，致使商品房擔保貸款合同的目的無法實現，當事人請求解除商品房擔保貸款合同的，應予支持。因為，結合實 際情況，在買受人沒有能力支付購房款，或者因商品房買賣合同無效、撤銷、解除使買受人的貸款目的失去意義時，如果不允許當事人解除合同，對買受人或者貸款銀行都是極為不利的。其次，根據合同法、民事訴訟法的有關規定，《解釋》第25條、第26條、第27條又分別對處理商品房擔保貸款糾紛案件的程序性問題作了明確規定。 

    在商品房擔保貸款糾紛中，一般存在三方主體，三個合同關系。三方主體是借款人（擔保人、買受人）、貸款人（擔保權人、銀行）、保證人（出賣人）；三個合同關系是出賣人與買受人之間的商品房買賣合同關系、買受人與銀行之間的擔保貸款合同關系、出賣人與銀行之間的保證合同關系。商品房擔保貸款合同的訂立是以商品房買賣合同有效成立為前提條件，與商品房買賣合同具有密切聯系但又相互獨立。對買受人與出賣人因商品房買賣合同發生糾紛而請求確認買賣合同無效、撤銷或解除時銀行的訴訟地位問題，有兩種觀點。一是銀行作為擔保權人，可依據對買賣合同的標的物所享有的擔保物權，作為有獨立請求權的第三人向人民法院提起訴訟，人民法院將商品房買賣合同與商品房擔保貸款合同關系一并解決，否則人民法院應僅審理商品房買賣合同。理由：根據訴訟法理論，主張由于訴訟結果而使自己權利受到損害的案外人，也可以獨立請求權第三人身份參與訴訟。也就是說，第三人就他人間的訴訟標的的全部或部分有所請求，或主張因他人之間的訴訟結果，自己的權利被侵害時，可以本訴當事人雙方為共同被告向法院起訴。這就是所謂的詐害防止參加理論。如德、日等國民事訴訟法均有此規定。法國民事訴訟法還賦予受詐害的第三人提起第三人撤銷本訴判決的訴權。二是銀行只可作為無獨立請求權第三人參加訴訟。理由：民事訴訟法第五十六條第一款規定：“對當事人雙方的訴訟標的，第三人認為有獨立請求權的，有權提起訴訟。”而在買受人與出賣人因商品房買賣合同發生的糾紛訴訟中，銀行對雙方爭議的標的買賣合同關系沒有獨立請求權，因此，銀行不能作為有獨立請求權第三人參加訴訟，而只是案件處理結果與其有法律上利害關系的無獨立請求權第三人，它只可申請參加訴訟或者由人民法院通知參加訴訟。如銀行單獨就擔保貸款合同起訴的，人民法院根據具體情況予以訴的合并，可以將擔保貸款訴訟與商品房買賣合同訴訟一并處理。 

    對上述觀點，銀行方面堅決要求應給予其有獨立請求權第三人的地位，實踐中有的法院也是以銀行享有對樓花或現房的抵押權而將銀行列為有獨立請求權第三人的。《解釋》暫時采納了第一種觀點。這不僅符合訴訟效率原則，也有利于及時保護銀行的合法權益。 

    買受人與銀行因擔保貸款合同發生糾紛時，因擔保貸款合同是買受人以現房或將來對期房取得享有的一種期待權作為抵押物，所以，在買受人未按貸款合同約定償還貸款時，銀行就可對現房行使優先受償權，或通過行使類似債權人代位權的方法請求處分買受人在預售合同中享有的房屋期待權，以獲得優先受償。在買受人未取得房屋權屬證書也未與銀行辦理房屋抵押登記手續時，銀行只能就買受人在商品房買賣合同中享有的期待權請求處分。根據合同法第八十條規定，債權人轉讓權利的，應當通知債務人。據此，人民法院在銀行提起轉讓商品房買賣合同權利的訴訟時，應通知出賣人參加訴訟；如出賣人為擔保貸款合同提供保證，銀行同時起訴出賣人的，出賣人應為共同被告，銀行也可直接提起訴訟，要求出賣人承擔保證責任。若買受人已取得房屋權屬證書并與銀行辦理房屋抵押登記手續，銀行請求買受人償還貸款或就抵押的房屋優先受償的，人民法院不應追加出賣人為當事人，但出賣人提供保證的除外。 


作者單位:最高人民法院

原載于人民司法 2003年第6期