《招標投標法》第三條對必須進行招標的“工程建設項目”作了規定，但并未排除該法對其他招標事項的適用。 本案雙方約定由政府對案涉土地采取招拍掛的方式出讓，即應該適用招標投標法等法律。

《招標投標法》第三條規定了在中華人民共和國境內進行的工程建設項目必須進行招標的范圍。對此，有觀點認為招標投標法第三條明確界定“工程建設項目”適用該法，而土地使用權出讓適用國土資源部的《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》，不應適用《招標投標法》的規定。本案中，最高法院觀點認為，招標投標法第三條對必須進行招標的“工程建設項目”作了規定，但并未排除該法對其他招標事項的適用。

原告納馳公司與被告同興公司簽訂《協議書》，約定被告與乳山市政府協調回收工業用地使用權辦理商住房地產開發用地出讓，并協助原告通過招拍掛的方式取得土地進行商住開發。雙方另行簽訂《補充協議書》，約定雙方自愿協商同意，土地成交價為71萬元／畝，如原告通過招拍掛以低于71萬元／畝的價格拍得土地，按每畝71萬元向被告補足。如果原告實際競拍價格超過71萬元／畝，被告將超過71萬元／畝部分的80%返還給原告。

《中華人民共和國招標投標法》

第三條在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

第三十二條 投標人不得相互串通投標報價，不得排擠其他投標人的公平競爭，損害招標人或者其他投標人的合法權益。投標人不得與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益。禁止投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標。

最高法院認為，招標投標法第三條對必須進行招標的“工程建設項目”作了規定，但并未排除該法對其他招標事項的適用。本案雙方約定由政府對案涉土地采取招拍掛的方式出讓，即應該適用招標投標法等法律。《補充協議書》約定，當土地實際成交價格超過71萬/畝時，同興公司將超過部分的80%返還給納馳公司。該約定的實質是同興公司利用其享有的政策優勢，通過不正當方式將不確定的招投標價異化為固定的協議價格，違反了招標投標法第三十二條的強制性規定。原一、二審上述事實有雙方協議為依據，既不缺乏證據證明，也未錯誤適用法律。

案例來源

山東同興食品有限公司、杭州納馳投資有限公司合資、合作開發房地產合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書

案號：（2016）最高法民申2446號

裁判時間：2016年11月18日