什么是聯合承包？什么是工程總承包？什么是委托代建？他們有什么不同？責任如何承擔？——下面回顧一下最高法院法官的觀點，本文摘選自“回顧與展望：寫在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》頒布實施三周年之際”——作者馮小光

　　 聯合承包

　　一、什么是聯合承包?

　　“所謂聯合共同承包，是指由兩個以上的單位共同組成非法人的聯合體，以該聯合體的名義承包某項建筑工程的承包形式”[4][4]。共同承包工程的聯合體各方是通過訂立的合同約定合作各方的權利義務，包括約定管理機構、管理方式、各方的職責范圍、利益分配、風險分擔方式等。聯合承包的工程項目往往是大型的工程項目，技術難度大、工程量大、建設周期長、資金消耗量大等疑難復雜的工程需要大家合作來化解風險，完成任務。

　　二、聯合體承包的法律規定？

　　《建筑法》第二十七條規定：大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。兩個以上的不同資質等級的單位實行聯合共同承包的，應當按照資質等級低的單位的業務許可范圍承攬工程。《招標投標法》第三十一條規定：兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯合體，以一個投標人的身份共同投標。聯合體各方均應當具備承擔招標項目的相應能力；國家有關規定或者招標文件對投標人資格條件有規定的，聯合體各方均應當具備規定的相應的資格條件。由同一專業的單位組成的聯合體，按照資質等級較低的單位確定資質等級。聯合體各方應當簽訂共同投標協議，明確約定各方擬承擔的工作和責任，并將共同投標協議連同招標文件一并提交招標人。聯合體中標的，聯合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。

　　三、聯合承包的法律特征：

　　按照上述概念和《建筑法》、《招標投標法》的規定，聯合承包應當具備以下法律特征：

　　第一，聯合承包體為非法人組織。如果聯合承包的組成單位將聯合承包體改造為獨立法人單位，那么，這種承包形式就演化為獨立法人一家單獨承包工程，為單一的承包形式，不再是聯合承包。原合作各方在新設立的獨立法人單位所享有的權益是股東權益，而不是聯合承包合同約定的權利義務，但聯合體在投標時是以一個投標人的身份投標。

　　第二，聯合承包體內部的成員單位為共同承包人，對施工合同履行承擔連帶責任。換句話說，聯合承包各方對外并不區分各自的合同義務，不能以聯合各方內部分工，對外抗辯發包人對不屬于自己施工范圍的部分不承擔責任。聯合承包各方對承包合同承擔責任意味著承包各方對合同約定的全部責任和義務承擔連帶責任。如發包人對聯合承包各方提起訴訟，聯合承包各方的訴訟地位為共同被告。

　　第三，聯合承包的對外責任形式與工程總包和分包之間的責任形式是有區別的。《建筑法》第二十九條第二款規定：總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。《建設工程質量管理條例》第27條規定：總承包單位與分包單位對分包工程的質量承擔連帶責任。上述法律、行政法規的規定可以看出，施工總承包與分包就分包工程承擔連帶責任，就“分包工程”對建設單位承擔連帶責任是指對分包工程的質量承擔連帶責任，而不是分包合同承擔連帶責任。聯合承包的成員單位就承包合同對外承擔連帶責任，而不是聯合承包的工程質量。二者承擔連帶責任的對象是不同的，責任負擔也是不一樣的，顯然，聯合承包的責任負擔遠遠重于總承包與分包之間的連帶責任形式。

　　四、聯合承包不同于合作開發房地產法律關系。

　　最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第14條規定：本解釋所稱的合作開發房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。合作開發的形式包括成立房地產項目公司和按照合同約定各自承擔相應的權利義務。合作開發房地產的法律關系類似聯營，但不同于聯營。聯營一般需要各方共同出資、共同經營、共擔風險、共享利潤，合作開發房地產不需要合作各方“共同經營”。合作開發房地產各方對內按照合同約定享有權利，承擔義務。對外依照法律規定、合同約定承擔連帶責任，并不必然承擔連帶責任。

　　建設工程總承包

　　一、工程總承包的法律規定：

　　國家法律、政策倡導和鼓勵建設工程總承包，實行施工總承包，限制工程分包。

　　《建筑法》第二十四條規定：提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發包。建筑工程的發包單位可以將建筑工程的勘查、設計、施工、設備采購一并發包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘查、設計、施工、設備采購的一項或者多項發包給一個工程總承包單位；但是，不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位。

　　《合同法》第二百七十二條規定：發包人可以與承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘查人、設計人、施工人分別訂立勘查、設計、施工承包合同。“與我國目前較為普遍應用的施工總承包相比，工程總承包是更純粹意義上的總承包”[5][5]。建設部在《關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》中明確：工程總承包是國際通行的工程建設項目實施方式。積極推行工程總承包是深化工程建設項目組織實施方式改革，提高工程建設管理水平，保障工程質量和投資效益，規范建筑市場秩序的重要手段。

　　二、人民法院在審理建設工程總承包時應當注意：

　　工程總承包是一份總包合同，是多個獨立法律關系的組合，是一個整體。當事人就其中的部分內容發生爭議的，像當事人就施工合同、設計合同、勘查合同等部分內容發生爭議的，人民法院除審查爭議部分的合同內容外，還應當審查工程總承包的統一適用條件，不能只考量糾紛部分的合同內容。法官行使自由裁量權時，除應當考量爭議部分的利益平衡外，還應當顧及當事人在總承包合同中整體利益的平衡。

　　委托代建合同

　　一、什么是委托代建合同呢？

　　《解釋》第27條第2款規定：保修人與建筑物所有人或者發包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔相應的責任。

　　此條為規定因保修人與建筑物所有人或者發包人未及時履行保修義務造成建筑物毀損的共同侵權責任。其中，“建筑物所有人”或者“發包人”的提法表明施工合同的發包人有可能不是建筑物所有人，那么，他們之間是以什么做紐帶聯系到一起的呢？是委托代建的法律關系，建筑物的所有權人為委托人，發包人為代建人，他們之間的法律關系為委托代建關系。建筑物權利人將擬承建的建筑物通過委托代建合同約定，委托代建人按照建筑物所有人的要求代為建設建筑物。交房期限、戶型、建房費用、違約責任、代建費用等是依靠委托人和代建人依靠委托代建合同約定雙方的權利義務。這種委托代建法律關系性質為房地產開發經營合同，不屬于建設工程合同范疇。像銀行委托房地產公司為其建設營業樓，房地產公司為發包人，施工企業為承包人；銀行與房地產公司成立委托代建合同關系。

　　二、委托代建合同的性質？

　　北京市政府頒布實施了《北京市政府投資建設項目代建制管理辦法（試行）》，還有許多城市也頒布了類似規定，這些規范性文件對政府工程的進一步規范化起到了推動作用。此類合同的主要內容包括：委托人（市政府主管部門）、項目代建人（施工單位）、項目使用人（實際使用項目的單位）、項目概況、項目管理范圍和內容、管理目標和投資控制、代建管理費等。對此類合同的性質值得研究和探討，本人傾向以認定為施工合同性質為宜。

　　三、委托代建合同糾紛的處理？

　　目前，立法機關的立法理念是將占建筑市場很大份額的政府工程實行強制的委托代建制度。委托代建合同與施工合同是兩個獨立的法律關系，原則上在審理建設工程施工合同糾紛案件中，不宜追加委托人為本案當事人，不宜判令委托人對發包人償還工程欠款承擔連帶責任。委托人也無權以承包人為被告向人民法院提起訴訟，主張承包人對工程質量缺陷承擔責任。委托人與代建人就委托代建合同發生的糾紛，也不宜追加承包人為本案當事人。