裁判要旨：

《中華人民共和國招標投標法》第二條規定：“在中華人民共和國境內進行招標投標活動，適用本法。”該條規定并未區分依法必須招標的工程項目和非必須招標的工程項目的招標投標活動，因此，凡是在中華人民共和國領域內發生的招標投標活動均應符合《中華人民共和國招標投標法》的規定。

案件索引：

《黑龍江新陸建筑工程集團有限公司、林口縣華邦房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案》【(2019)最高法民申4527號】

爭議焦點：

不屬于法定的必須履行招投標程序的工程能否因其招投標活動違反《招投標法》而無效？

裁判意見：

最高院認為：

一、關于二審法院認定案涉兩份《建設工程施工合同》無效是否錯誤的問題。

《中華人民共和國招標投標法》第二條規定：“在中華人民共和國境內進行招標投標活動，適用本法。”該條規定并未區分依法必須招標的工程項目和非必須招標的工程項目的招標投標活動，因此，凡是在中華人民共和國領域內發生的招標投標活動均應符合《中華人民共和國招標投標法》的規定。《中華人民共和國招標投標法》第四十六條第一款規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”本案中，二審法院查明，案涉工程存在先施工后履行招投標程序的情形。雙方在履行招投標程序之前簽訂案涉兩份《建設工程施工合同》，違反了《中華人民共和國招標投標法》的相關規定，原審法院據此認定案涉兩份《建設工程施工合同》無效，并無不當。新陸公司以案涉工程不屬于法律規定的必須履行招投標程序的工程項目為由，主張二審法院認定案涉《建設工程施工合同》無效錯誤的申請再審理由，缺乏事實和法律依據，本院不予采信。

二、關于二審法院參照第一份合同認定工程款數額是否錯誤的問題。

因案涉兩份《建設工程施工合同》均無效，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條關于“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”的規定，以及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條關于“當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持”的規定，案涉工程已經竣工驗收，應參照雙方當事人實際履行的合同確定工程款數額。新陸公司主張雙方實際履行的是第二份合同，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條關于“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”以及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十一條關于“主張法律關系存在的當事人，應當對產生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任”的規定，新陸公司應提供證據證明其主張。本案中，原審法院查明，雙方實際履行情況與兩份合同均不能完全對應，但華邦公司自2012年5月29日至2012年7月13日支付工程款680萬元的情形與第一份合同約定的工程款數額相近，雙方于2013年10月28日簽訂的《11號樓給排水建設工程施工合同》的內容與第一份合同約定的施工范圍相符，且雙方當事人對實際履行第一份合同后附的《附加說明》均予以認可，二審法院綜合前述情況，認定雙方實際履行的是第一份合同，并無不當。新陸公司雖主張雙方實際履行的是第二份合同，但并未提供證據證明其主張，應承擔舉證不能的法律后果。對新陸公司的該項申請再審理由，本院不予采信。