建設工程合同，是指由承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同的標的是建設工程，建設工程包括房屋、橋梁、涵洞、水利工程、道路工程等。“承包人”是指在建設工程合同中負責工程勘察、設計、施工任務的一方當事人；“發包人”是指在建設工程合同中委托承包人進行工程的勘察、設計、施工任務的建設單位。本文依據我國法律規范，對建設工程合同無效的類型、認定及處理進行探討，以幫助建設單位避免訂立無效合同，減少不必要的損失。

　　一、無效建設工程合同的認定

　　無效合同是指合同雖然已經成立，但因違反法律、行政法規的強制性規定或者社會公共利益，自始不能產生法律約束力的合同。不能產生法律效力是指不能形成合同當事人締約時所期望的法律效果，而不是指不形成任何法律后果。在合同無效的情況下，會形成返還財產、損害賠償等民事法律后果。無效合同在性質上是自始無效和絕對無效的合同，當事人無須向法院或仲裁機構主張其無效，也不得履行，即使已經開始履行的，也應立即停止履行。我國《民法通則》第58條第1款規定了7種無效民事行為，包括：(1)無民事行為能力人實施的；(2)限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；(3)一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下實施的；(4)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；(5)違反法律或者社會公共利益的；(6)經濟合同違反國家指令性計劃的；(7)以合法形式掩蓋非法目的的。我國《合同法》第52條的規定更為嚴謹，規定：“有下列情形之一的，合同無效：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(3)以合法形式掩蓋非法目的；(4)損害社會公共利益；(5)違反法律、行政法規的強制性規定?！薄睹穹ā逢P于無效民事行為和《合同法》關于無效合同的規定均適用于建設工程合同。可見，無效建設工程合同是指由發包人和承包人訂立，因違反《民法》、《合同法》等法律規定而認定無效即沒有法律約束力，國家不予承認和保護，甚至要對違法當事人進行制裁的建設工程合同。

　　《民法》和《合同法》對無效合同的規定是抽象的、具有普遍性的，而建設工程合同則有其獨特性，內容豐富、復雜。認真建設工程合同無效也有其特殊性，下面作具體分析。

　　1．沒有取得從事建筑經營活動資格的承包人所簽訂的合同無效

　　根據企業登記管理規定，企業法人或者其他經濟組織應當在經依法核準的經營范圍內從事經營活動。建設工程合同的標的是建設工程項目，工程的質量直接關系到國家、集體或個人的財產和人身安全，其合同訂立有嚴格規定。建設部《建筑市場管理規定》第14條對從事建設工程承包經營活動的企業的資質條件作了明確規定：“承包工程勘察、設計、施工和建筑構配件、非標準設備加工生產的單位(以下統稱承包方)，必須持有營業執照、資質證書或產品生產許可證、開戶銀行資信證明等證件，方準開展承包業務”。最高人民法院法發［1993］8號文件《全國經濟審判工作座談會紀要》也明確表示，凡承包人沒有從事建筑經營活動資格而訂立的合同應當認定為無效。

　　2．承包人超越本企業資質等級而訂立的建設工程合同無效

　　在建設工程合同中，承包人不僅要具有經營資格，而且要與其資格等級相對應，受其經營范圍限制。高一級資格等級的承包人可以訂立其本級及以下等級的工程合同，相反，低一級資格等級的承包人則不能訂立超過其等級的高一級的工程合同。根據建設部《工程勘察和設計單位資格管理辦法》和《工程勘察設計單位登記管理暫行辦法》規定，工程勘察設計單位的資質等級分為甲、乙、丙、丁四個等級，不同資質等級的勘察設計單位承攬業務的范圍有嚴格的區別。根據《建筑業企業資質管理規定》所規范的，建筑安裝企業應當按照《建筑業企業資質證書》所核定的承包工程范圍從事工程承包活動，沒有《建筑業企業資質證書》或者是超出了該證書所核定的承包工程經營活動范圍的，由工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門給予警告、停工的處罰，并可以處罰款。當然，《建筑業企業資質管理規定》也有靈活的表述：“少數市場信譽好、素質較高的企業，經征得業主同意和工程所在地省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門批準后，可適應超出所核定的承包工程范圍承攬工程”，即符合這一要求的企業所訂立的建設工程合同也應認定為有效。

　　3．承包人跨越省級行政區域承包工程，卻沒有辦理相應的審批手續所訂立的合同無效

　　《建筑市場管理規定》第15條明確規定：“跨省、自治區、直轄市承包工程或者分包工程、提供勞務的施工企業，須依照《施工企業資質管理規定》，持單位所在地省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門或者國務院有關主管部門出具的外出承包工程證明和本規定第14條規定的證件，向工程所在地的省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門辦理核準手續，并到工商行政管理等機關辦理有關手續?？辈臁⒃O計單位跨省、自治區、直轄市承包任務，依照《全國工程勘察、設計單位資格認證管理辦法》的有關規定辦理。”可見，承包人跨越省、自治區、自轄市行政區域承包工程，如果沒有辦理相應的審批手續就與業主簽訂合同，該合同無效。與此相應，有關省、自治區、直轄市也都制定行政規章對外地企業進入本地承包工程進行規定。如《湖北省建筑市場管理實施辦法》第30條規定，凡進入該省承包工程、分包工程和提供勞務的企業，必須持有關證件到該省城鄉建設廳辦理審查注冊登記手續后，方可到工程所在地從事施工生產活動；《廣西壯族自治區建筑市場管理條例》第21條規定，外省企業進入廣西壯族自治區承包建設工程的，應當按照國家和該自治區有關規定，持有關證明文件到該自治區建設行政主管部門辦理審批手續；等等。

　　4．違反國家、地方政府計劃的建設工程合同無效

　　在市場經濟條件下，建設工程合同雖然沒有以前那樣完全按照具體的建設計劃運作，但是由于建設工程合同的標的是建設工程，投資大、周期長、質量要求高、技術力量要求全面，關系國計民生，因而并不能完全改變建設工程的計劃性，國家仍須對建設工程項目實行計劃控制。建設部《工程建設項目報建管理辦法》第2條規定：“凡在我國境內投資興建的工程建設項目，都必須實行報建制度，接受當地建設行政主管部門或其授權機構的監督管理?！钡?條規定：“凡未報建的工程建設項目，不得辦理招標投標手續和發放施工許可證，設計、施工單位不得承接該項工程的設計和施工任務?！笨梢?，建設工程合同仍具有計劃性，尤其是國家重大建設工程。在我國，一些大型的交通、水利、工廠、移民安置的建設都要由國家來投資進行建設，依據《合同法》第273條規定：“國家重大建設工程合同，應當按照國家規定的程序和國家批準的投資計劃，可行性研究報告等文件訂立”，建設部《建設工程施工合同管理辦法》第3條也規定：“施工合同的簽訂，應當遵守國家的法律、法規和國家計劃”。因而凡是應當依法報請國家和地方政府有關部門批準而沒有批準的，沒有列入國家和地方政府的基本建設計劃的，有關當事人所簽合同由于沒有法律依據應認定為無效合同。當然，在實際工作中，會出現由于種種原因而擴大建設規模，業主在對擴大部分補辦有關手續后經過有關有權部門批準確認，可以認定為有效合同，否則為無效合同。

　　5．發包人沒有取得規劃許可證而簽訂的合同無效

　　根據《中華人民共和國城市規劃法》及建設部《關于統一實行建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證的通知》的要求，建設項目的業主均要取得《建設工程規劃許可證》和《建設用地規劃許可證》?！督ㄔO工程規劃許可證》是新建、擴建和改建建筑物、構筑物、道路、管線及其他工程設施的單位與個人申請辦理開工許可手續的法定條件，由城市規劃行政主管部門根據規劃設計要求核發。沒有該證或者違反該證進行建設的，在補辦有關手續經過有權部門核準認可的，可以認定合同有效；否則，依合同標的物違法而認定合同無效?！吨腥A人民共和國城市規劃法》第31條規定：“建設單位或者個人在取得用地規劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請用地。”第39條規定：“在城市規劃區內，未取得建設用地規劃許可證而取得建設用地批準文件、占用土地的，批準文件無效，占用的土地由縣級以上人民政府責令退回?！眹鴦赵侯C布的《建筑安裝工程承包合同條例》第8條規定發包方的主要責任之一是“辦理正式工程和臨時設施范圍的土地征用、租用，申請施工許可執照和占道、爆破以及臨時鐵道專用線接岔等的許可證?！比〉媒ㄔO用地規劃許可證是申請建設用地的法定條件，無證而用地的，屬非法用地，其所進行的建設項目也屬非法建設，應當認定有關合同無效。當然，建設工程的業主同時還必須合法取得土地使用權，任何單位和個人沒有依法取得土地使用權進行建設的，均屬非法用地，其建設工程也為非法建設，有關合同無效。也許會出現一種可能的情況是，發包人已經取得《建設用地規劃許可證》，并經土地管理部門審查批準用地，只是用地手續尚未辦理完畢，未能取得土地使用權，應補辦手續，確定合同有效。

　　6．沒有依照有關法律的規定進行招標投標所訂立的合同無效

　　建設部《工程建設施工招標投標管理辦法》第2條規定：“凡政府和公有制企、事業單位投資的新建、改建、擴建和技術改造工程項目的施工，除某些不適宜招標的特殊工程外，均應按本辦法實行招標投標。”《建設工程招標投標暫行規定》、《工程設計招標投標暫行辦法》、《建筑市場管理規定》均作了相應的規定?！吨腥A人民共和國招標投標法》第3條規定：“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：(1)大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；(2)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；(3)使用國際組織或者我國政府貸款、援助資金的項目?！苯ㄔO工程的招標投標活動，應當公開、公平、公正地進行。違反以上規定所進行的招標投標是無效的，如：應當招標的工程而未進行招標；招標人泄露標底的；投標人串通作弊，哄抬物價，致使定標困難，甚至無法定標的；招標人與個別投標人惡意串通，內定投標人的，必然導致其所訂立的合同無效。另外，招標人隱瞞建設工程中的規模、條件、投資、材料等的真實情況；投標人不如實填寫投標申請書，虛報企業資質等級；招標人收取投標人賄賂的，其他違反公開、公平、公正原則的活動，也有可能致使所訂合同無效。

　　7．沒有依照有關法律的規定進行分包、轉包所訂立的合同無效

　　《合同法》第272條規定：“發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。”“承包人不得持其承包的全部建設工程轉包給第三人，或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成?！边`反以上規定所訂立的建設工程合同無效。

　　除了以上所述的幾種情況外，在實際業務中，沒有訂立書面形式(當事人接受的除外)、帶資承包(外商投資建筑企業例外)、損害國家利益和社會公共利益、采取脅迫欺詐手段所訂立的建設工程合同均認定為無效合同。

　　二、無效建設工程合同的責任和處理

　　合同一經被認定為無效合同，即使合同已經成立，也是無效的，不能產生合同的法律效力。無效合同不發生法律效力，是指不發生該合同當事人所預期的法律效果，并不是說合同被認定為無效后就沒有任何其他意義上的法律效果。相反，有關當事人要為合同無效承擔責任，即承擔包括締約過失責任在內的相應的民事責任和行政責任。

　　1．無效合同的法律責任

　　建設工程合同作為合同的一種，其無效的處理首先應當遵循《合同法》的普遍原則。合同被認定無效后，當事人可能要承擔民法上的返還財產、賠償損失和追繳財產三種法律責任。

　　《合同法》第58條規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償?！边@是指合同當事人實際交付了財產而言的，如果當事人沒有交付財產即雙方當事人沒有實際履行，也就不存在返還財產的問題。返還財產的前提是一方當事人“因該合同取得的財產”，其目的是為了恢復原狀，即回復到當事人訂立合同前的財產狀況。如果財產不能返還或者沒有必要返還，應當折價補償。不能返還是指由于客觀事實原因無法返還，如財產已經滅失且無替代品、給付的是專有技術或勞務等，或者是由于法律規定不能返還，如所給付財產已善意轉讓給了第三人等。沒有必要返還是指雙方當事人認為不必返還。

　　《合同法》第58條規定：“無效合同，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”合同被認定無效后，有過錯的一方應當賠償對方因此而受到的損失，雙方都有過錯的，應當承擔各自相應的責任。過錯方承擔賠償責任應符合以下條件：對方當事人因合同無效而遭受損失；自己有過錯，如違反法律的強制性規定或采用了不正當手段等；對方沒有過錯；損失與過錯之間存在因果關系。

　　《合同法》第59條規定：“當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人?！睈阂獯ㄊ侵负贤斒氯嗽谟喠⒑贤^程中，為了牟取不法利益合謀實施的，損害國家、集體或第三人利益的違法行為。合同當事人在明知或者應當知道某種行為將會損害國家、集體或者第三人利益的情況下而故意訂立該合同，該合同因明顯違法而無效，他們因此所得的財產將收歸國家所有或者返還集體、第三人。

　　2．無效建設工程合同的處理

　　建設工程合同在遵守《合同法》普遍原則的同時，由于其標的的特殊性，特點很明顯，因而在實際業務中又要作具體分析。建設工程的進行，必須要經過勘察、設計、施工等若干個環節才能最終完成，每一個環節都不可缺少，所以建設工程合同也由建設工程勘察合同、建設工程設計合同、建設工程施工合同組成。

　　建設工程勘察合同是指對工程項目進行實地考察或查看，進行工程測量、水文地質勘察和工程地質勘察的合同；建設工程設計合同是指在正式進行工程建筑、安裝之前，預先確定工程的建設規模、主要設備配置、施工組織設計的合同。建設工程勘察、設計合同被認定為無效合同，如果在履行之前，則不得履行合同；如果合同已經履行，或履行完畢，則發包人不必支付報酬，發包人已經支付報酬的，勘察人、設計人應當返還。那么，勘察人、設計人在工作中支付的費用如何處理?第一種情況是，勘察人、設計人沒有經營資格或者超越資質等級、跨省級行政區承攬工程卻沒有辦理相應手續、違反有關法律規定進行投標等，由勘察人、設計人自行承擔費用。第二種情況是，發包人沒有依法辦理報建手續、沒有列入國家或地方政府建設計劃、沒有取得建設工程規劃許可證、違反有關法律規定進行招標等，由發包人承擔。第三種情況是，發包人與承包人雙方均有過錯，則按照他們的過錯程度承擔各自相應的責任。

　　建設工程施工合同是指承包人按照發包人的要求，依據勘察、設計的有關資料、要求，進行施工建設、安裝的合同。建設工程施工合同被認定為無效后，只要合同尚未履行，就應該停止履行，如果有當事人因為訂立該合同而遭受損失依據締約過失責任原則由過錯方承擔，雙方均有過錯的依過錯程度分別承擔各自的責任。如果建設工程施工合同已經被履行，或者已經履行完畢，只要被認定為無效也應該停止履行，具體要求有：

　　(1)第一種情況是承包人將完成的工程全部或部分拆除。如所建設工程質量低劣，已無法補救；所建工程在防洪區域范圍內對防洪工程構成威脅；所建工程在某些國家或地方政府已有計劃的保護區、禁區、特殊用途區域內，其工程無論質量如何均應拆除。第二種情況是工程質量完全合格，也沒有違反國家或地方政府的計劃，則所建工程歸發包人所有，對承包人付出的費用、勞務由發包人補償。

　　(2)過錯方賠償對方損失。這種賠償從法律性質上說是屬于締約過失責任，賠償范圍是締約相對人基于信賴此合同而形成的損失，包括：一是訂約費用，即為了訂立合同所支出的費用，包括報投標費用；二是履約費用，即為了準備履行合同而進行原材料購買、設備購買、勞務支出等；三是合理的間接損失，如因訂此無效合同而喪失與第三人訂立合同的機會；四是履約費用。如果是承包人的過錯，應賠償發包人的損失，包括因停工造成窩工、延工的損失，或工程質量不合標準而所進行維修的費用等。如果是發包人的過錯，發包人應按未履行工程比例賠償承包人的締約費用、履約準備費用及其他費用。當然，受害方所取得的賠償不得超過在合同有效且得到實際履行時所應獲得的全部利益。

　　(3)如果發包人和承包人在訂立合同時，明知道他們的行為會損害國家、集體或第三人的利益，而故意共同訂立該合同，他們因此而取得的收益應當收繳歸國庫所有、返還集體或第三人。

　　3．無效建設工程合同的行政責任

　　建設工程合同被認定為無效后，除了承擔民事責任外，還要承擔相應的行政責任，以確保國家對建設工程進行有效管理。無效建設工程合同當事人可能要承擔的主要行政責任有：責令改正、責令停業整頓、降低資質等級、吊銷資質證書、罰款。

　　《建筑市場管理規定》第26條規定：“承包方有下列行為之一的，可以根據情節，予以警告、通報批評、沒收非法所得、責令停業勘察設計或施工、責令停產整頓、降低資質等級、吊銷營業執照等處罰，并處以二萬元以下的罰款。

　　(1)無證、照或越級勘察、設計、施工的；

　　(2)非法轉包工程的；

　　(3)出賣、出借、出租、轉讓、涂改、偽造資質證書、營業執照、銀行帳號、圖簽等的；

　　(4)無證、照或越級承擔建設監理的；

　　(5)利用行賄、“回扣”等手段承攬工程任務，或以介紹工程任務為手段收取費用的。

　　《中華人民共和國建筑法》第64、65、66、67、68條也對發包人和承包人的違法行為作了相應規定，并規定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，以遏制某些單位及有關人員試圖通過簽訂無效合同而追求經濟上的額外利益的企圖。訂立有效的建設工程合同是搞好工程建設、減少糾紛甚至損失的重要環節，為了訂立有效的建設工程合同，建設單位首先要遵守國家法律、行政法規，使建設工程符合國家政策和計劃的要求，因而要依法報建，接受國家或地方政府建設行政主管部門及其授權機構的監督管理，依法取得《建設工程規劃許可證》、《建設用地規劃許可證》和土地使用權，依法開展招標活動，其次要深入了解勘察、設計、施工企業的真實主體資格和實際履約能力。同樣，作為勘察、設計、施工企業也首先要遵守國家法律、行政法規，依法投標，依法簽約，使工程承包依法進行，其次要深入了解建設單位的真實主體資格和建設項目的合法性。