《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）已于2005年1月1日起開始實施。《解釋》出臺以后，社會各界給予高度關注并且紛紛作出解讀，值得注意的是，有些新聞媒體在宣傳報道《解釋》時提出了農民工可以直接起訴發包人討要工資的說法，并且邀請了一些司法界專業人士對此進行了點評和說明，實踐中也開始出現了農民工起訴工程發包人的案例。然而，筆者經過對《解釋》的仔細研讀，并查閱相關資料，發現《解釋》中所規定的“實際施工人”并非是指直接從事勞務的農民工或其他建筑工人，認為農民工可以直接起訴發包人實際上是對《解釋》的誤讀。

　　持“農民工可以直接起訴發包人”觀點的人主要是基于以下理由：

　　一、《解釋》第26條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”。而農民工正是實際從事建筑工作的人，因此其屬《解釋》所稱的實際施工人，也就享有了起訴發包人討工資的權利。

　　二、最高人民法院副院長黃松有就《解釋》出臺答記者問時指出，“《解釋》第26條是為保護農民工的合法權益作出的規定，因為建筑業吸收了大量的農民工就業，但由于建設工程的非法轉包和違法分包，造成許多農民工辛苦一年往往還拿不到工資。為了有利于保護農民工的合法權益，解決工資拖欠問題，所以規定了第26條”。雖然其后黃松有對26條的具體適用作了進一步說明，但由于沒有明確點出實際施工人所指對象，導致誤認為實際施工人就是農民工。

　　三、出臺《解釋》的一個重大背景是為了配合國家關于清理拖欠工程款和農民工工資的專項舉措，為治理建設領域拖欠工程款和農民工工資問題提供司法保障。在此背景下規定農民工起訴發包人似乎也是大勢所趨。

　　但是，通過對《解釋》的全面理解，我認為，《解釋》中規定的實際施工人并不是指直接從事勞務的農民工或其他建筑工人（以下稱其為“實際務工人”便于簡明區分），而是指工程來源非法但實際組織施工的建設工程的實際施工承包人。縱觀《解釋》全文，規定“實際施工人”的條款一共有四條。我們羅列出來并仔細分析：

　　一、《解釋》第一條規定了建設工程施工合同無效的三種情形，其中第二種無效情形是“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義簽定的建設工程施工合同無效”。顯而易見，此處所規定的實際施工人是指沒有施工資質但非法借用他人資質承包建設工程的實際施工承包人，包括農民工在內的實際務工人只是通過為工程的施工承包人勞動并賺取報酬。

　　二、《解釋》第四條規定“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義簽定建設工程施工合同的行為無效，人民法院可以根據民法通則的規定，收繳當事人已經取得的非法所得”。直接從事勞動的實際務工人付出勞動，取得的是工資報酬，即使用工主體不具備資質或非法用工，法律也只能去處罰用工單位并保障勞動者合法權益，不存在收繳勞動者勞動所得的可能（從事違法犯罪活動的除外）。況且，通過簽定建設工程施工合同取得非法所得的也只能是非法的工程承包人而不會是實際務工人。

　　三、《解釋》第25條規定“因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。”這一條更加明確實際施工人不可能是指農民工等實際務工人，因為無論如何法律也不能苛求出賣勞動力的農民工對建設工程的質量負責，與總包人、分包人并列為工程質量承擔連帶責任的只能是工程的實際施工承包人。我們不能想象，在發包人低價發包、總承包人非法轉包、分包人再違法分包、工程的實際施工承包人偷工減料的建筑業現狀下，要求賺取血汗錢的農民工對工程的質量承擔責任。

　　四、最后就是《解釋》的第26條，內容前文已經列出。在此我們引用黃松有對26條具體適用所做說明予以進一步明晰“從建筑市場的情況看，承包人與發包人訂立建設工程施工合同后，往往又將建設工程轉包或違法分包給第三人，第三人就是實際施工人。按照合同相對性來講，實際施工人應當向與其有合同關系的承包人主張權利，而不應向發包人主張權利。但從實際情況來看，由于有的承包人將工程轉包收取管理費后，怠于向發包人主張權利，實際施工人又與發包人沒有合同關系，這樣導致實際施工人沒有辦法得到工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農民工工資的發放。因此，如果不允許實際施工人向發包人主張權利，不利于對農民工利益的保護”。其實從這段權威的解說中我們可以明白無誤的得到這樣一個信息鏈條：發包人—承包人—實際施工人—農民工（實際務工人）。發包人與承包人之間是建設工程施工合同關系；承包人將承包到的工程非法轉包或違法分包給實際施工人，承包人（同時也是轉包人或違法分包人）與實際施工人之間是一種無效的工程施工轉包關系或分包關系；實際施工人是建設工程的實際施工承包人，他雖然工程來源不合法，但實際組織施工，他向工程發包人或承包人主張的是工程價款；農民工（實際務工人）與實際施工人之間是勞動關系或勞務關系，他向實際施工人主張工資或勞務報酬。

　　可見《解釋》第26條賦予了實際施工人起訴發包人的權利而不是實際務工人直接起訴發包人。《解釋》對農民工的保護是一種間接保護，通過賦予實際施工人突破合同相對性起訴發包人的權利，達到間接保護農民工工資等合法權益的目的。

　　綜上，筆者根據《解釋》以及對《解釋》的權威解釋，試圖總結一下實際施工人的真正所指及其特征。

　　實際施工人概念：實際施工人是指在借用他人資質承包建設工程或建設工程被非法轉包、違法分包的情形下，最終實際組織工程施工的承包人。實際施工人的工程來源具有非法性。

　　實際施工人具有如下特征：

　　第一、實際施工人只存在于非法轉包、違法分包、借用資質三種特定情形下。

　　無效合同是實際施工人存在的前提，有效的建設工程施工合同、施工合同概括轉讓、工程合法分包中不存在實際施工人。但需要注意的是，并非合同無效，就一定存在實際施工人，如工程未招標也導致施工合同無效，但簽訂該無效合同的工程承包人不能稱之為實際施工人。

　　第二、實際施工人與工程發包人之間不存在直接合同權利義務關系，而是以上位承包人或出借資質人為非法介體。

　　第三、實際施工人可能是具有施工總承包資質、專業承包資質、或勞務分包資質的建筑企業，也可能是無上述資質的企業或個人（包工頭）。

　　第四、實際施工人與上位承包人（非法轉包人、違法分包人）間是工程款結算關系而非工資或勞務報酬支付關系。

　　這一特征是實際施工人與實際務工人之間的本質區別所在。

　　第五、實際施工人是建設工程的最終實際施工承包人。

　　如果建設工程被多次轉包或多次分包，只有最終組織工程施工的承包人才是《解釋》中的實際施工人。最終工程施工承包人的上位承包人，雖然他可能還有自己的上位承包人，但因其本身并沒有實際施工，而是將工程又轉包或分包給了最終承包人，所以不能稱其為實際施工人。