一、建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同的概念

　　企業(yè)內(nèi)部承包是我國(guó)改革開(kāi)放以來(lái)出現(xiàn)的一個(gè)新名詞。企業(yè)內(nèi)部承包合同是我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革過(guò)程中出現(xiàn)的一種合同類型，它以完善企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)制為前提,把競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制引進(jìn)企業(yè)內(nèi)部,以合同形式明確企業(yè)與承包者的責(zé)、權(quán)、利關(guān)系,從而達(dá)到深化企業(yè)改革,提高企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益的目的①。

　　 企業(yè)內(nèi)部承包合同不是一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)，在法律上沒(méi)有明確規(guī)定。理論上，有很多關(guān)于內(nèi)部承包合同的定義：一種觀點(diǎn)認(rèn)為內(nèi)部承包合同是指“企業(yè)與內(nèi)部承包職工之間通過(guò)簽訂一份協(xié)議，并根據(jù)協(xié)議約定的權(quán)利、義務(wù)由企業(yè)內(nèi)部職工來(lái)完成一定生產(chǎn)（銷售）任務(wù)的經(jīng)營(yíng)方式②”。另一種觀點(diǎn)將內(nèi)部承包合同定義為“企業(yè)將自己的一個(gè)部門或分支機(jī)構(gòu)，按照所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離的原則，以承包經(jīng)營(yíng)合同的形式，明確企業(yè)與承包人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，使承包人在承包期內(nèi)自主經(jīng)營(yíng)，自負(fù)盈虧的一種經(jīng)營(yíng)管理形式③”。還有一種觀點(diǎn)將內(nèi)部承包合同定義為“企業(yè)作為發(fā)包方與其內(nèi)部職能部門、分支機(jī)構(gòu)或職工個(gè)人之間為實(shí)現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)目的，而達(dá)成的明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議④”。

　　根據(jù)以上概括，企業(yè)內(nèi)部承包合同有幾個(gè)特點(diǎn)：一、企業(yè)將特定的經(jīng)營(yíng)任務(wù)交由其內(nèi)部職能部門或分支機(jī)構(gòu)或職工個(gè)人完成；二、企業(yè)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)管理權(quán)相分離；三、企業(yè)內(nèi)部職能部門或分支機(jī)構(gòu)或職工個(gè)人（以下簡(jiǎn)稱承包人）自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧；四、企業(yè)與承包人在承包合同中約定各自的權(quán)利義務(wù)。

   建筑企業(yè)相比于一般的企業(yè)有一定的特殊性，這是由于建筑企業(yè)產(chǎn)品的特點(diǎn)所決定的，和其他工業(yè)產(chǎn)品相比，建筑產(chǎn)品體積大、復(fù)雜多樣，價(jià)值巨大，更重要的是，建筑產(chǎn)品關(guān)系人民的生命和財(cái)產(chǎn)安全，國(guó)家對(duì)建筑產(chǎn)品的質(zhì)量及安全極為重視，有專門的法律法規(guī)加以規(guī)范。結(jié)合建筑企業(yè)的特殊性與內(nèi)部承包合同的一般特征，我們可以將建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同定義為：建筑企業(yè)與其內(nèi)部職能部門或分支機(jī)構(gòu)或職工個(gè)人簽訂承包協(xié)議，將以企業(yè)名義承接的工程項(xiàng)目交由承包人組織施工，建筑企業(yè)對(duì)財(cái)務(wù)、工程質(zhì)量、技術(shù)等方面加以管理、監(jiān)督，承包人自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧，向建筑企業(yè)繳納一定管理費(fèi)的經(jīng)營(yíng)合同。

　　 二、建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同的法律性質(zhì)

　　 企業(yè)內(nèi)部承包合同的法律性質(zhì)，指的是其屬于哪一種合同關(guān)系，適用何種部門法。關(guān)于這一問(wèn)題有兩種不同觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為屬于勞動(dòng)法律關(guān)系：“企業(yè)內(nèi)部實(shí)行生產(chǎn)責(zé)任制，由企業(yè)及企業(yè)的車間與工人之間訂立責(zé)任制合同，這些都只是企業(yè)內(nèi)部的管理措施，是一種生產(chǎn)管理手段，當(dāng)事人之間仍然是一種管理和被管理的關(guān)系，雙方地位不平等，應(yīng)屬于勞動(dòng)法等法律調(diào)整，不應(yīng)當(dāng)受合同法調(diào)整①”。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為屬于民事合同的范疇：“就內(nèi)部承包合同而言，雙方具有簽訂合同主體地位平等、自愿、協(xié)商一致，合同的內(nèi)容具有對(duì)價(jià)性，合同的雙方均應(yīng)按照合同的約定嚴(yán)格地履行各自的權(quán)利義務(wù)②”。建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同屬于企業(yè)內(nèi)部承包合同的一種類型，其受合同法③的調(diào)整，還是受勞動(dòng)法的調(diào)整，有必要進(jìn)行進(jìn)一步的分析。

　　 （一）合同法與勞動(dòng)法的區(qū)別

　　 建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同的法律性質(zhì)之爭(zhēng)，體現(xiàn)出合同法與勞動(dòng)法的區(qū)別，兩者的主要區(qū)別有二：其一、勞動(dòng)法和合同法的調(diào)整對(duì)象不同，屬于不同的部門法；其二、勞動(dòng)法是對(duì)合同自由原則的限制。

　　 1、合同法和勞動(dòng)法的調(diào)整對(duì)象不同，屬于不同的部門法

　　 民法屬于私法，調(diào)整平等民事主體間的民事法律行為。勞動(dòng)法屬于經(jīng)濟(jì)法，調(diào)整勞動(dòng)法律關(guān)系，雖然勞動(dòng)合同雙方的法律地位平等，但事實(shí)上勞動(dòng)者和用人單位并不平等，用人單位對(duì)勞動(dòng)者有管理的權(quán)利，勞動(dòng)者有服從管理的義務(wù)，基于此，國(guó)家通過(guò)勞動(dòng)法來(lái)保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。勞動(dòng)法的立法目的非常明顯，《勞動(dòng)法》第一條規(guī)定：“為了保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系，建立和維護(hù)適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的勞動(dòng)制度，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步，根據(jù)憲法，制定本法”。

　　 2、勞動(dòng)法是對(duì)合同自由原則的限制

　　 合同自由是合同法的基本原則，《合同法》第四條規(guī)定：“合同當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)”。當(dāng)事人依法自愿簽訂的合同，應(yīng)受法律保護(hù)。而勞動(dòng)法是對(duì)合同自由的限制，當(dāng)事人雙方的約定不能違背國(guó)家的強(qiáng)制性規(guī)定，這也是勞動(dòng)法成為獨(dú)立部門法的主要原因，“民法上個(gè)人自由主義的雇傭契約既然不足規(guī)律勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)法乃應(yīng)運(yùn)而生，發(fā)展成獨(dú)立的法律領(lǐng)域①”。

　　 （二）建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同是否屬于勞動(dòng)法的調(diào)整范圍

　　 1、根據(jù)《勞動(dòng)法》第十六條規(guī)定：“勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議”。用人單位與勞動(dòng)者雙方確立的是勞動(dòng)關(guān)系，即勞動(dòng)者接受用人單位的領(lǐng)導(dǎo)和管理，從事用人單位安排的工作，成為用人單位的成員，從用人單位領(lǐng)取報(bào)酬和受勞動(dòng)法律保護(hù)所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同有一個(gè)基本的特征，那就是承包人自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧，這一點(diǎn)顯然不同于勞動(dòng)關(guān)系。內(nèi)部承包合同充分體現(xiàn)了合同自由原則，建筑企業(yè)與承包人的約定是圍繞著工程項(xiàng)目施工、質(zhì)量、技術(shù)、管理費(fèi)等方面內(nèi)容進(jìn)行權(quán)利義務(wù)的分配，這些都不同于用人單位與勞動(dòng)者之間管理與被管理的勞動(dòng)關(guān)系。因此，建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同不屬于勞動(dòng)法的調(diào)整范圍。

　　 2、勞動(dòng)部勞辦發(fā)[1993]224號(hào)《關(guān)于履行企業(yè)內(nèi)部承包責(zé)任合同的爭(zhēng)議是否受理的復(fù)函》也指出：“企業(yè)實(shí)行內(nèi)部責(zé)任制后與職工簽訂的承包合同與勞動(dòng)合同有很大差別，一般不屬于勞動(dòng)合同，因此在工作中應(yīng)防止用承包合同代替勞動(dòng)合同的傾向”。

　　 （三）建筑企業(yè)內(nèi)部承包是否屬于合同法的調(diào)整范圍

　　 所謂合同，王澤鑒先生指出：“系當(dāng)事人依其合意自主決定其權(quán)利義務(wù)①”。《合同法》第二條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”。據(jù)此，我們可以得出合同的基本特征和判別標(biāo)準(zhǔn)：（1）當(dāng)事人法律地位平等；（2）合同內(nèi)容表現(xiàn)為當(dāng)事人設(shè)立、變更、終止各自的民事權(quán)利義務(wù)；（3）合同系雙方自愿協(xié)商達(dá)成。

　　 對(duì)比分析，我們認(rèn)為，建筑工程內(nèi)部承包合同符合合同法的規(guī)定，應(yīng)受合同法的調(diào)整，原因如下：

　　 1、建筑工程內(nèi)部承包合同符合合同的構(gòu)成要件。第一、雖然建筑企業(yè)內(nèi)部承包一方是企業(yè)，另一方是其下屬機(jī)構(gòu)或職能部門或職工個(gè)人，但雙方法律地位平等。第二、建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同的內(nèi)容是建筑企業(yè)和承包人達(dá)成的民事權(quán)利義務(wù)，其中建筑企業(yè)的權(quán)利在于取得管理費(fèi)，義務(wù)在于對(duì)承包人加以監(jiān)督、管理，承包人的權(quán)利在于獲得項(xiàng)目的贏利，義務(wù)在于服從企業(yè)的監(jiān)督、管理，并上繳管理費(fèi)。第三、建筑企業(yè)內(nèi)部承包系雙方自愿簽訂，協(xié)商而成。

　　 2、建筑企業(yè)內(nèi)部承包符合民法的私法自治原則。民法的精髓在于私法自治，建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同的一個(gè)重要特征在于承包人自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧，建筑企業(yè)與承包人在合同中約定各自的權(quán)利義務(wù)，意思表示充分自由。從這個(gè)角度來(lái)看，建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同也應(yīng)受合同法的調(diào)整。

　　 3、勞動(dòng)法之所以不同于合同法，是因?yàn)榫喖s雙方當(dāng)事人的地位事實(shí)上不平等，為保護(hù)弱勢(shì)一方的利益，國(guó)家強(qiáng)行限制締約自由。建筑企業(yè)與承包人雖然是管理與被管理的關(guān)系，但在內(nèi)部承包合同中不存在承包人與用人單位地位上的不平等，而是一種互利互惠的雙贏行為，不需要國(guó)家對(duì)承包人加以特別保護(hù)。反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果如果存在內(nèi)部承包過(guò)程中雙方地位不平等，一方將自己的意志強(qiáng)加于另一方的現(xiàn)象，建筑企業(yè)內(nèi)部承包也不會(huì)有如此強(qiáng)大的生命力。

　　 （四）建筑企業(yè)內(nèi)部承包糾紛法院應(yīng)予受理

　　 根據(jù)以上分析，建筑企業(yè)內(nèi)部承包屬于合同法規(guī)范的受理范圍，如果發(fā)生糾紛，可以訴諸法院。然而，司法實(shí)踐中，最高人民法院的態(tài)度令人費(fèi)解，最高人民法院法（研）發(fā)［1985］28號(hào)《關(guān)于加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)審判工作的通知》第二條第二項(xiàng)指出：“許多企業(yè)內(nèi)部的經(jīng)濟(jì)糾紛要求法院受理。這類糾紛原則上應(yīng)由企業(yè)或其上級(jí)主管機(jī)關(guān)處理。企業(yè)內(nèi)部的承包糾紛，大部分應(yīng)由企業(yè)或其上級(jí)主管機(jī)關(guān)調(diào)處，極少數(shù)違反法律，必須由人民法院受理的，人民法院應(yīng)予受理。”1987年12月1日，最高人民法院在給新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院的電話答復(fù)中也陳述了同樣的觀點(diǎn)，該電話答復(fù)的內(nèi)容為：“企業(yè)內(nèi)部因承包合同所產(chǎn)生的糾紛人民法院是否受理問(wèn)題，尚無(wú)明確的法律依據(jù)，目前仍應(yīng)按我院法（研）發(fā)［1985］28號(hào)通知中的精神辦理。即：大部分應(yīng)由企業(yè)或上級(jí)主管機(jī)關(guān)調(diào)處，極少數(shù)違反法律，必須由人民法院受理的，人民法院應(yīng)予受理。在受理此類案件時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格審查、從嚴(yán)把握，而不宜鋪得過(guò)寬。”此后，最高人民法院未就企業(yè)內(nèi)部承包合同糾紛的受理問(wèn)題再作任何司法解釋。

　　 目前，建筑企業(yè)內(nèi)部承包非常普遍，產(chǎn)生的糾紛很多，如果得不到妥善處理，勢(shì)必影響建筑市場(chǎng)的健康發(fā)展，對(duì)于這一類日益增長(zhǎng)的經(jīng)濟(jì)糾紛，實(shí)踐中也有不少基層法院受理的案例。建議最高人民法院出臺(tái)相關(guān)規(guī)范予以明確。

　　三、建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同的法律效力

　　 建筑企業(yè)內(nèi)部承包是既然屬于合同法的受理范圍，其法律效力如何，是有效合同還是無(wú)效？這是一個(gè)基本問(wèn)題，代表著法律對(duì)此的態(tài)度以及是否對(duì)之予以保護(hù)。實(shí)踐中，不少人以內(nèi)部承包之名行轉(zhuǎn)包、掛靠之實(shí)，對(duì)此應(yīng)予區(qū)別。

　　 （一）建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同是否有效

　　 《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效”。第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無(wú)效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”

　　 浙江省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》征求意見(jiàn)稿（四）第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)內(nèi)部承包合同，當(dāng)事人以內(nèi)部承包合同的承包方無(wú)施工資質(zhì)為由主張合同無(wú)效的，不予支持”。

　　 綜上，建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同是建筑企業(yè)與其下屬的承包人平等自愿簽訂的合同，其符合私法自治原則，如果沒(méi)有違反《合同法》第五十二條的規(guī)定，應(yīng)為有效合同。

　　 （二）假借內(nèi)部承包合同之名簽訂的轉(zhuǎn)包、掛靠合同無(wú)效

　　 必須明確，實(shí)踐中存在假借內(nèi)部承包之名而實(shí)為轉(zhuǎn)包、掛靠合同，對(duì)于這類承包合同，因違反了法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同無(wú)效。

　　 《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。據(jù)此，掛靠合同無(wú)效。

　　 《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”。據(jù)此，轉(zhuǎn)包合同無(wú)效。

　　 （三）建筑企業(yè)內(nèi)部承包與轉(zhuǎn)包、掛靠的區(qū)別

　　1、關(guān)于轉(zhuǎn)包的主要規(guī)定

　　 《合同法》第二百七十二條第二款規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。”

　　 《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”。

　　 1999年4月1日國(guó)務(wù)院發(fā)布的《１９９９年整頓和規(guī)范建設(shè)市場(chǎng)的意見(jiàn)》附件第二條規(guī)定：“根據(jù)《建筑法》第二十八條和建設(shè)部《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)工程招標(biāo)投標(biāo)管理的規(guī)定》，承包單位在承接工程后，對(duì)該工程不派出項(xiàng)目管理班子，不進(jìn)行質(zhì)量、安全、進(jìn)度等管理，不依照合同約定履行承包義務(wù)，無(wú)論將工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人的，均屬轉(zhuǎn)包行為”。

　　2、關(guān)于掛靠的主要規(guī)定

　　 《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。

　　 1999年4月1日國(guó)務(wù)院發(fā)布的《１９９９年整頓和規(guī)范建設(shè)市場(chǎng)的意見(jiàn)》附件第三條規(guī)定：“根據(jù)《建筑法》第二十六條的規(guī)定，凡通過(guò)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務(wù)的，均屬掛靠承接工程任務(wù)，包括無(wú)資質(zhì)證書(shū)的單位、個(gè)人或低資質(zhì)等級(jí)的單位，通過(guò)種種途徑和方式，利用有資質(zhì)證書(shū)或高資質(zhì)等級(jí)的單位名義承接工程任務(wù)。

　　 其判定條件是：（一）有無(wú)資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即其資產(chǎn)是否以股份等方式劃轉(zhuǎn)現(xiàn)單位，并經(jīng)公證；（二）有無(wú)統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，不能以“承包”等名義搞變相的獨(dú)立核算；（三）有無(wú)嚴(yán)格、規(guī)范的人事任免和調(diào)動(dòng)、聘用手續(xù)。凡具備上述條件之一的，定為掛靠行為”。

　　3、建筑企業(yè)內(nèi)部承包與轉(zhuǎn)包、掛靠的區(qū)別

　　 建筑企業(yè)內(nèi)部承包與轉(zhuǎn)包、掛靠有本質(zhì)的區(qū)別，綜合以下四點(diǎn)可以判斷：

　　 （1）承包人是否為建筑企業(yè)的內(nèi)部成員。建筑企業(yè)內(nèi)部承包的承包人必須是建筑企業(yè)的下屬職能部門或分支機(jī)構(gòu)或者職工個(gè)人，而轉(zhuǎn)包、掛靠合同中的承包人則與建筑企業(yè)沒(méi)有任何人事關(guān)系。對(duì)于內(nèi)部成員身份，可以依據(jù)勞動(dòng)合同，工資條，社會(huì)保險(xiǎn)繳納記錄等認(rèn)定。

　　 （2）建筑企業(yè)對(duì)項(xiàng)目工程技術(shù)、資金、質(zhì)量、安全等方面能否加以實(shí)質(zhì)性的管理和監(jiān)督。建筑企業(yè)內(nèi)部承包條件下，建筑企業(yè)能對(duì)工程項(xiàng)目能加以實(shí)質(zhì)性的管理和監(jiān)督，以保證工程的安全、質(zhì)量等符合國(guó)家規(guī)定。而轉(zhuǎn)包、掛靠中，建筑企業(yè)沒(méi)有任何管理與監(jiān)督，工程質(zhì)量、安全存在極大的風(fēng)險(xiǎn)。

　　 （3）能否體現(xiàn)建筑企業(yè)的資質(zhì)要素。國(guó)家設(shè)立建筑企業(yè)資質(zhì)的本意在于保證建筑工程的質(zhì)量、安全，建筑企業(yè)具有國(guó)家規(guī)定的資質(zhì)，能為承包人提供足夠的資金和技術(shù)支持。而轉(zhuǎn)包、掛靠顯然無(wú)從體現(xiàn)建筑企業(yè)的資質(zhì)要素。

　　 （4）財(cái)務(wù)上是否統(tǒng)一管理。建筑企業(yè)對(duì)承包人有管理的義務(wù)，在財(cái)務(wù)上實(shí)行統(tǒng)一管理。而轉(zhuǎn)包、掛靠中，建筑企業(yè)不能控制資金的使用，往往工程款直接撥付給承包人，而不是建筑企業(yè)的賬號(hào)，或者雖然撥至工程項(xiàng)目上，建筑企業(yè)在扣除管理費(fèi)后，余款全部劃撥給承包人。