自2005年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《解釋》”），第二十六條第二款中規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。”該款并沒有直接規(guī)定農(nóng)民工的權(quán)益保護問題，而是通過加強對實際施工人的保護以達(dá)到保護農(nóng)民工合法權(quán)益的目的。然而，對于此款規(guī)定，一直有兩種觀點：一種觀點認(rèn)為該款規(guī)定可以起到保護農(nóng)民工合法權(quán)益的作用，也有利于解決工程款拖欠而導(dǎo)致的拖欠農(nóng)民工工資的問題；第二種觀點認(rèn)為，該款規(guī)定突破了合同相對性原則，必然會損害發(fā)包人的合法權(quán)益，并且實踐中也確實產(chǎn)生了一些副作用。本文通過對“實際施工人”的內(nèi)涵進行法律界定、通過分析實際施工對發(fā)包人直接訴權(quán)是否突破合同相對性問題，以及明確《解釋》第二十六條第二款適用的條件等，以減少在保護實際施工人合法權(quán)益過程中產(chǎn)生的副作用，并提出進一步完善的意見。

　　一、 實際施工人的界定

　　案情：興安公司陜西分公司（下稱陜西分公司）將天朗公司開發(fā)的蔚藍(lán)印象6號樓等工程的勞務(wù)部分發(fā)包給郭某。郭某施工的具體項目為刷白水泥等勞務(wù)作業(yè)，完工后，陜西分公司尚欠郭某勞務(wù)費73593.15元。郭某提起訴訟，請求判令陜西分公司支付勞務(wù)費及利息，興安公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任，天朗公司在欠付陜西分公司工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。[1]郭某的請求能否得到支持？

　　1、要解決這一問題，首先要明確《解釋》第二十六規(guī)定的“實際施工人”應(yīng)如何界定。《解釋》共有四條規(guī)定提及實際施工人，其中第一條第二項規(guī)定：“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效。”第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。”第二十五條規(guī)定：“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。”第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。”

　　2、建筑市場中的實際施工人一般有三種：第一種是法人，即有勞務(wù)法定資質(zhì)的企業(yè)；第二種是包工頭，它雖然不是一個企業(yè)，但是它是一個團隊，往往是工種相同的一個班組，或者不同工種的幾個班組的組合，其負(fù)責(zé)人即俗稱的包工頭；第三種是農(nóng)民工個人。[2]

　　3、實際施工人的特征[3]

　　（1）無效合同的承包人；

　　（2）違法承包人，特指轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)的承包人；

　　（3）實際與工程發(fā)包人之間不存在直接合同關(guān)系；

　　（4）與上位承包人（非法轉(zhuǎn)包、違法分包人）之間是工程款結(jié)算關(guān)系而非雇傭關(guān)系。

　　4、農(nóng)民工一般不是實際施工人

　　有觀點認(rèn)為《解釋》第二十六條第二款對農(nóng)民工利益的保護是一種間接保護。筆者同意此觀點，雖然《解釋》第二十六條第二款創(chuàng)設(shè)的目的是為了保護農(nóng)民工的利益，但該條主要是通過缺乏建筑資質(zhì)的建筑企業(yè)或施工隊的保護，進而達(dá)到維護農(nóng)民工利益的目的。

　　原建設(shè)部在2001年10月25日頒布的107號文件，即《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》，該辦法規(guī)定：“施工圖預(yù)算、招標(biāo)標(biāo)底和投標(biāo)報價由成本（直接費、間接費）、利潤和稅金構(gòu)成。”按此定義，工程價款包括直接費、間接費、利潤和稅金四個部分。而直接費的組成主要包括材料費和人工費（即工資，包括農(nóng)民工工資）兩類。因而農(nóng)民工的工資與實際施工人訴求的工程價款存在本質(zhì)區(qū)別。只有符合上述法律特征的農(nóng)民工才是實際施工人。

　　在上述案件中，郭某施工的具體項目為刷白水泥等勞務(wù)作業(yè)，與陜西分公司之間系勞務(wù)雇傭關(guān)系，與天朗公司之間并未形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，郭某不應(yīng)屬于《解釋》中的實際施工人。

　　二、突破合同相對性對實際施工人進行保護

　　《解釋》施行之后，關(guān)于《解釋》第26條第2款是否突破了合同相對性原則，理論和實務(wù)界存在爭議。存在二種不同的觀點：

　　1、沒有突破合同相對性原則。雖然實際施工人和發(fā)包人是沒有書面合同的，但是他們之間已經(jīng)形成了一個事實上的勞務(wù)合同關(guān)系。《合同法》第36條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。”農(nóng)民工用提供勞動的方式履行了自己的義務(wù)，發(fā)包人接受了這個工程，這就是用事實行為接受了農(nóng)民工的勞動，按照合同法的上述規(guī)定，應(yīng)當(dāng)視為勞動合同成立，這是事實上的合同關(guān)系。[4]

　　2、突破了合同相對性原則。 根據(jù)合同主體的相對性，合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向合同的另一方當(dāng)事人基于合同提出請求或提起訴訟。由于實際施工人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人之間存在承包與違法分包兩層合同關(guān)系，主體不同，內(nèi)容不同，責(zé)任不同，賦予實際施工人對發(fā)包人的訴權(quán)，存在突破合同的相對性問題。[5]

　　近期，最高人民法院相關(guān)業(yè)務(wù)庭及法官的觀點和意見均是明確認(rèn)為《解釋》第26條第2款已經(jīng)突破了合同相對性原則。[6]筆者同意上述第二種觀點，認(rèn)為《解釋》第26條第2款突破了合同的相對性，主要理由如下：

　　1、從主體上看，允許實際施工人直接起訴發(fā)包人，在主體上已經(jīng)突破了實際施工人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人之間存在承包與轉(zhuǎn)包、違法分包兩層合同關(guān)系，因而在主體上已經(jīng)突破了合同相對性。

　　2、從內(nèi)容上看，實際施工人直接起訴發(fā)包人，要求支付工程款。然而，支付工程款的義務(wù)是發(fā)包人與第一承包人（轉(zhuǎn)包人、違法分包人）之間的合同義務(wù)。特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系是在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生的，債權(quán)所具有的相對性屬性是債存在的基礎(chǔ)。因而，從合同權(quán)利義務(wù)上分析，實際施工人的訴權(quán)已經(jīng)突破合同相對性。

　　3、從責(zé)任的承擔(dān)上看，實際施工人可以直接起訴發(fā)包人要求其在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。合同責(zé)任相對性的突破也是合同主體、合同內(nèi)容突破的必然結(jié)果。

　　但是從法理上講，債權(quán)合同的基礎(chǔ)就是合同相對性，物權(quán)的基礎(chǔ)是對世權(quán)。準(zhǔn)許實際施工人突破合同相對性向不具有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張權(quán)利，從法理和法律規(guī)定上講是有缺陷的。

　　三、突破合同相對性過程中對實際施工人訴權(quán)的限制

　　為彌補突破合同相對性帶來的法理上的缺陷，適用《解釋》第26條第2款規(guī)定必須受嚴(yán)格條件限制。

　　1、實際施工人直接起訴發(fā)包人的條件

　　《解釋》第26條第2款的立法目的是為了保護農(nóng)民工的合法權(quán)益，但從其表述上看，僅要求“工程存在轉(zhuǎn)包或違法分包情形”，并未對其適用條件作其他任何限制。而根據(jù)最近最高人民法院相關(guān)業(yè)務(wù)庭及法官的觀點和意見，如：馮小光法官發(fā)表的《回望與展望—寫在〈最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉頒布實施三周年之際》、馮小光撰稿的《不能擴大“實際施工人”的適用范圍和條件》等指導(dǎo)性意見等，認(rèn)為：第26條第2款的立法目的主要在于解決由農(nóng)民工組成的實際施工人在與其有合同關(guān)系的相對人，因下落不明、破產(chǎn)、資信狀況惡化等原因?qū)е缕淙狈χЦ赌芰Γ瑢嶋H施工人又投訴無門的情況下，為實際施工人主張工程價款提供的特殊救濟途徑，即準(zhǔn)許實際施工人突破合同相對性，提起以發(fā)包人、施工總承包人為被告的訴訟。[7]

　　然而，根據(jù)《解釋》第26條第2款及對該款的相關(guān)解讀中均未對該款的適用條件作出上述限制，[8]雖然，最高人民法院相關(guān)業(yè)務(wù)庭及法官對該款司法解釋的重新解讀有利實現(xiàn)對合同相對性的維護與在合同相對性突破問題上的理性回歸。但上述解讀作出了《解釋》規(guī)定以外的其他限制條件，這必然會損害司法解釋的權(quán)威性。

　　2、被告的確定

　　原則上不準(zhǔn)許實際施工人提起以不具備合同關(guān)系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟。[9]

　　筆者認(rèn)為：實際施工人在維護自己的權(quán)益時，有二個方案可供選擇。一是，根據(jù)《解釋》第26條第1款的規(guī)定，起訴與其有合同關(guān)系轉(zhuǎn)包人或者違法分包人；二是，根據(jù)《解釋》第26條第2款的規(guī)定，在因下落不明、破產(chǎn)、資信狀況惡化等原因?qū)е缕淙狈χЦ赌芰Γ瑢嶋H施工人又投訴無門的情況下，為實際施工人主張工程價款提供的特殊救濟途徑，即準(zhǔn)許實際施工人突破合同相對性，提起以發(fā)包人為被告的訴訟。但不允許實際施工人不分青紅皂白地將發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人作為共同被告提起訴訟。在實際施工人根據(jù)《解釋》第26條第2款的規(guī)定，直接以發(fā)包人為被告提起訴訟后，法院根據(jù)查明的案件的具體情況，依職權(quán)追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人作為案件當(dāng)事人。但不應(yīng)允許實際施工人在起訴后追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為案件當(dāng)事人。

　　3、關(guān)于“欠付”的界定

　　《解釋》第26條第2款的規(guī)定：發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。所謂發(fā)包人“欠付”或“拖欠支付”工程價款在實踐中通常表現(xiàn)為以下幾種情況：（1）發(fā)包人與承包人之間已經(jīng)按照合同約定進行完工程結(jié)算并確定好工程款，而且發(fā)包人支付工程款的期限已經(jīng)屆滿的。（2）承包人所施工工程已竣工，但因發(fā)包人或承包人拖延進行工程結(jié)算等原因，工程結(jié)算在雙方合同中約定的結(jié)算期限內(nèi)未能完成，但根據(jù)承包人或?qū)嶋H施工人提交的結(jié)算報告金額與發(fā)包人已實際支付的金額之差為正值的。（3）承包人所施工工程未能竣工（如因一方違約導(dǎo)致合同解除），發(fā)包人與承包人在合同約定的時間（或一個合理的時間）內(nèi)未能完全已完工程的結(jié)算，但根據(jù)承包人或?qū)嶋H施工人提交的已完工程結(jié)算報告金額與發(fā)包人已實際支付的金額之差為正值的。[10]

　　筆者同意上述觀點，而在上述幾種情況外，如果不允許發(fā)包人據(jù)發(fā)包合同以抗辯，那么發(fā)包人顯然承擔(dān)了簽約時不能預(yù)料的風(fēng)險，負(fù)擔(dān)了合同以外的義務(wù)，這對發(fā)包人而言是不公平的，不能保障交易安全。容易造成承包人與實際施工人相互串通或合謀，以“實際施工人”的名義直接起訴發(fā)包人，以達(dá)到盡快得到工程款的目的，甚至審判實踐中出現(xiàn)了實際施工人并不存在投訴無門的情況，其合同相對人也具備支付工程款的實力，而原告只是為向發(fā)包人索要超出合同約定的高額不法利益，甚至原告與其有合同關(guān)系的相對人惡意串通，或者說就是合謀借機向發(fā)包人或者總承包人敲詐勒索，惡意提起以發(fā)包人或總承包人為被告的訴訟。由于發(fā)包人與實際施工人之間并不存在合同關(guān)系，有的發(fā)包人對工程被轉(zhuǎn)包或被幾經(jīng)轉(zhuǎn)包并不知情，對實際施工人的工作情況不了解，對工程支出的實際費用更是無從考證。此種情況下，以實際施工人名義提起訴訟的原告虛構(gòu)事實，偽造證據(jù)，將工程量做大，工程費用提高，向發(fā)包人惡意主張高額工程款，企圖通過惡意訴訟索取不正當(dāng)利益，其中，甚至有些原告并未參與施工。由于發(fā)包人對轉(zhuǎn)包、違法分包合同的履行情況并不知情，無法抗辯，訴訟結(jié)果極有可能損害發(fā)包人利益。應(yīng)當(dāng)明確的是，此類訴訟不屬于《解釋》第26條規(guī)定的案件受理條件，尚未受理的，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理；已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。[11]

　　《解釋》第26條第2款突破了合同相對性原則對“實際施工人”進行保護，但合同相對性的突破必須有必要的條件和限制。而且，實際施工人所在的關(guān)系是為法律所否定的施工關(guān)系，所以《解釋》對實際施工人的保護是救濟性的，是為保護農(nóng)民工利益作出的補充規(guī)定。只有解決轉(zhuǎn)包、違法分包的問題，才能從根本上解決對實際施工人和農(nóng)民工的保護。為此，我們必須進一步規(guī)范勞務(wù)企業(yè)和勞動關(guān)系。原建設(shè)部《建筑企業(yè)資質(zhì)管理管理規(guī)定》和《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包合同管理辦法》對建設(shè)工程勞務(wù)分包企業(yè)和勞動分包等方面作出了相關(guān)規(guī)定，相關(guān)行政主管部門應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)、監(jiān)督相關(guān)市場的建筑企業(yè)、勞務(wù)分包企業(yè)、勞動合同以及勞務(wù)合同的簽訂情況，只有這樣，才能將規(guī)定落到實處。杜絕損害農(nóng)民工合法權(quán)益的事情的再次發(fā)生。同時加強對農(nóng)民工的法律宣傳力度，避免農(nóng)民工盲目跟隨包工頭務(wù)工，逐步規(guī)范勞務(wù)市場。進一步完善建筑市場的擔(dān)保支付機制，保障施工企業(yè)及時得到工程款或勞務(wù)報酬。配套建立農(nóng)民工工資支付保障體系，考慮適用簡易程序解決拖欠工資糾紛。逐步實現(xiàn)和諧的建筑市場秩序，踐行《解釋》體現(xiàn)的民事審判工作以科學(xué)發(fā)展觀為指針，為構(gòu)建和諧社會和解決民生服務(wù)的社會主義法治理念。

　　【作者簡介】唐華庚，廣東國邦律師事務(wù)所律師。

　　【注釋】

　　[1]史琦.如何正確理解建設(shè)工程案件中“實際施工人” .[J].《人民法院報》2009年12月8日第006版

　　[2]朱樹英.《工程合同實務(wù)回答》 [M].北京：法律出版社，2007年3月版第57頁

　　[3]黃劍鋒、王愛琴.《保護與限制—論建設(shè)工程實際施工人法律地位》.[J].《建設(shè)工程不動產(chǎn)律師實務(wù)》2009年8月版第92頁

　　[4]同注2，第59頁

　　[5]韓向前.《建設(shè)工程款拖欠與工程質(zhì)量糾紛問題探析—以合同相對性為基點》，西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008年4月

　　[6]馮小光.《回望與展望—寫在〈最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉頒布實施三周年之際》.[J].《民事審判指導(dǎo)與參考》2008年第1集

　　[7]馮小光.《不能擴大“實際施工人”的適用范圍和條件》.[J].《建筑時報》2009年2月9日

　　[8] 黃松有主編.《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，[M].北京：人民法院出版社，2004年

　　[9]同注[7]

　　[10]曹珊.《論農(nóng)民工合法權(quán)益的保護與合同相對性原則的維護》.[J].《建設(shè)工程不動產(chǎn)律師實務(wù)》2009年8月版，第28頁

　　[11]同注[7]