安陽廣佳欣置業有限公司、管廣生與博坤建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛一案，中華人民共和國最高人民法院《民事判決書》（2014）民一終字第61號，認定：

對于已按銀行4倍貸款利率計算的補償款可否再計算率計算違約金？本案超過1.1億元的墊資涉及融資成本，建設方履行行為與約定嚴重不符，其請求調整本案違約金既無證據支持，也與本案事實不符，不予支持。

人防工程具有經濟價值并可交易，標的工程竣工和占有等條件，不影響承包人依據主張優先受償權。

一、基本事實

2011年11月27日，上海申安投資有限公司、廣佳欣公司與博坤公司簽訂《建設工程總承包協議書》，博坤公司總承包安陽中央商務區（一期）工程。

2011年12月7日，博坤公司向申安公司支付履約保證金1500萬元；2012年3月16日支付1140萬元。

2013年5月6日，廣佳欣公司、博坤公司和管廣生簽訂工程補充協議（二），廣佳欣公司承諾按約支付相關工程進度款、退還履約保證金及支付相應履約保證金利息等。

二、終審判決

1、案涉合同及補充協議效力。

根據《招標投標法》第三條第一款,國務院《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第七條及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定：建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，案涉《建設工程施工合同》未經招投標，應為無效。

《補充協議二》約定工程進度款、退還履約保證金和支付利息計算和支付，對雙方之間既存債權債務關系的結算和清理，具有獨立性，不違反法律、行政法規的效力性強制性規定，合法有效。

2、欠付工程款數額

《補充協議二》經雙方當事人共同核算確認，已經完成的工程量為8375萬元，扣減進場費360萬元后和申安公司代支付工程款300萬元，應當支付工程款數額為7715萬元。

3、如何支付補償款及違約金?

截止2013年4月30日補償款、補償金，為雙方當事人業已確定的債權債務，按約應當支付，《補充協議二》約定自2013年4月30日起對補償金按銀行同期貸款月利率的4倍為利息計算標準給付逾期付款違約金。廣佳欣公司等主張該違約金過高，要求按照同期貸款利率標準予以調整，無證據支持，也與本案事實不符，不予支持。

4、人防工程優先受償權

根據《中華人民共和國人民防空法》第十八條、第二十二條、第二十六條規定，及《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規定，人防工程具有經濟價值并可交易，標的工程竣工和占有等條件，不影響承包人依據主張優先受償權。

三、筆者意見

1、未經招投標的建設工程合同效力？

《招標投標法》第三條第一款：在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；……。前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。

《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第七條：本規定第二條至第六條規定范圍內的各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標：（一）施工單項合同估算價在200萬元以上的；…。據上規定，案涉工程項目屬于必須進行招標的項目，但雙方當事人卻未履行法律規定的招標投標程序，違反了法律的強制性規定。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定：建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：……（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

本案建設工程合同一審認定有效，終審認定無效。對《招標投標法》關于民營資金項目是否必須招投標，認識并不一致。筆者認為，民營資金項目不屬必須招投標。

2、對于已按銀行4倍貸款利率計算的補償款可否再計算率計算違約金？

當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少，應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量。本案超過1.1億元的墊資涉及融資成本，建設方履行行為與約定嚴重不符，其請求調整本案違約金既無證據支持，也與本案事實不符，不予支持。

筆者認為，已按銀行4倍貸款利率計算的補償款，再按銀行4倍貸款利率計算違約金，一般情況下有違公平原則和誠實信用原則，應予以調減。本案是先有補償款結算，在未履行的條件下，法院利益衡量做成的裁判。

附：

中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

（2014）民一終字第61號

上訴人（原審被告）：安陽廣佳欣置業有限公司，住所地河南省安陽市文峰區安濮南線18號。

法定代表人：馮瑞峰，該公司董事長。

委托代理人：馬天星，河南貴仁律師事務所律師。

上訴人（原審被告）：管廣生。

委托代理人：馬天星，河南貴仁律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）：博坤建設集團有限公司，住所地浙江省杭州市蕭山區寧圍鎮寧泰路27號江寧大廈1幢16-17層。

法定代表人：王利鳳，該公司董事長。

委托代理人：汪政，浙江泰杭律師事務所律師。

上訴人安陽廣佳欣置業有限公司（以下簡稱廣佳欣公司）、管廣生與被上訴人博坤建設集團有限公司（以下簡稱博坤公司）建設工程施工合同糾紛一案，河南省高級人民法院于2013年11月28日作出（2013）豫法民一初字第7號民事判決。廣佳欣公司、管廣生不服該判決，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭，于2014年4月10日開庭審理了本案。廣佳欣公司、管廣生的委托代理人馬天星，博坤公司的委托代理人汪政到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

一審法院經審理查明：2011年11月27日，上海申安投資有限公司（以下簡稱申安公司）、廣佳欣公司作為甲方，博坤公司作為乙方，簽訂《建設工程總承包協議書》，約定博坤公司為安陽中央商務區（一期）工程（dn3-4-1-2地塊、dn3-4-1-4地塊、dn3-5-1-2地塊）的總承包方，并應支付履約保證金3000萬元。同日，博坤公司與廣佳欣公司簽訂安陽中央商務區項目（一期）建設工程施工合同（以下簡稱《建設工程施工合同》），約定博坤公司對dn3-4-1-4地塊施工進行總承包，該施工合同載明：……二、工程承包范圍為設計圖紙及其他要求中所含全部工程內容：包括樁基、土建、給排水、電氣照明、消防、暖通、智能化、弱電、鋼結構、鋁合金門窗、幕墻、景觀綠化、室外附屬工程等全部工程（發包人指定專用設備、產品、施工企業除外）。具體以發包人提供的施工圖為準。三、開工日期為2011年11月30日，合同工期總日歷天數720天，2012年11月30日主體結構封頂，2013年6月30日竣工，2013年11月30日全部完工交付使用。四、工程質量標準為合格。五、暫定合同價為3.2億元?！p方在施工合同專用條款第十條違約責任部分第35.1條約定：該合同通用條款第24條、第26.4條、第33.3條約定發包人應承擔的違約責任為，發包人按照銀行同期貸款4倍利率向承包人支付應付款利息；若發包人未按約定如期退還履約保證金，則按銀行同期貸款4倍利率向承包人支付利息。

2012年5月13日，廣佳欣公司和博坤公司簽訂安陽中央商務區項目（一期）工程補充協議（一）（以下簡稱《補充協議一》）。該協議載明：依據《建設工程總承包協議書》及《建設工程施工合同》，針對dn3-4-1-4地塊的施工進度及付款方式，結合當地建筑行業的建材采購、周轉材料及施工機械租賃、勞動力成本等市場及本工程實際情況，經雙方協商一致，對已簽訂的施工總承包合同中相關條款規定內容作如下修改：1、±0.00以下地下室砼結構于2012年6月30日前完成；2、1-5#主樓砼結構施工至3-5層樓面；3、±0.00以下地下室砼結構完成時進度款支付完成工作內容預算造價75%的進度款，且地下室進度款支付不低于3000萬元；4、本補充協議與施工總承包合同不一致的以本補充協議為準，其他合同條款均按施工總承包合同不變。未盡事宜，雙方另行協商解決。5、本協議一式六份，雙方各持三份。雙方代表均在該補充協議上簽名并加蓋了公章。

博坤公司分別于2011年12月7日和2012年3月16日向申安公司支付履約保證金1500萬元和1140萬元。申安公司于2013年4月22日出具內容為“我公司于2011年12月7日、2012年3月16日收到博坤公司履約保證金1500萬元和1140萬元”的收據一份。

2013年4月23日，廣佳欣公司和申安公司共同出具內容為“依據2011年11月27日在上海簽訂的《建設工程總承包協議書》的約定，由博坤公司自2011年12月7日匯入申安公司1500萬元，及2012年3月16日匯入申安公司1140萬元的履約保證金，共計2640萬元，已從中扣除應支付博坤公司安陽項目進場費。以上款項由申安公司按協議作為博坤公司履約保證金已劃入廣佳欣公司，今后由廣佳欣公司按協議條款予以退還”的情況說明一份。廣佳欣公司和申安公司均在該情況說明上加蓋了公章。

2013年5月6日，廣佳欣公司、博坤公司、管廣生簽訂安陽中央商務區項目（一期）工程補充協議（二）（以下簡稱《補充協議二》）。該協議載明：根據雙方簽訂的《建設工程施工合同》、《建設工程總承包協議書》及《補充協議一》，廣佳欣公司應按約支付相關工程進度款、退還履約保證金和支付相應履約保證金利息等。但截至2013年4月30日，廣佳欣公司未按雙方約定支付工程進度款、退還履約保證金和支付利息。為保證工程項目順利施工建設，雙方確認以下事實并就款項支付事宜達成如下協議：一、博坤公司截至2012年10月25日前已完成全部地下室砼結構工程，1-5#主樓完成至4-8層樓面結構（其中：1#樓完成至5層樓面，2#樓完成至8層樓面，3#樓完成至6層樓面，4#樓完成至4層樓面，5#樓完成至5層樓面）。二、現經雙方核算確認：截至2012年10月25日前博坤公司已完成工程量為8375萬元。其中地下室為6437萬元（含主樓地下室部分）；1-5#樓地上部分為1618萬元，其中：1#樓為117萬元（計算至3層樓面），2#樓為240萬元（計算至6層樓面），3#樓為232萬元（計算至5層樓面），4#樓為401萬元（計算至3層樓面），5#樓為628萬元（計算至4層樓面）；人防門為190萬元；安裝部分約為130萬元。地上部分、地下部分均已達到付款條件。三、雙方確認：截止2012年10月25日前博坤公司已完工程量8375萬元，抵扣進場費360萬元，余8015萬元。且依約應退還博坤公司履約保證金3000萬元，二項合計11015萬元。現雙方就上述應付工程款、履約保證金及逾期付款補償款等約定如下：1、鑒于廣佳欣公司未依約于2012年10月25日支付已完工程進度款，廣佳欣公司同意自2012年6月1日起至2013年4月30日期間內以8015萬元為基數并按照《建設工程施工合同》中約定的利率計算應支付給博坤公司的逾期付款補償款；2、鑒于廣佳欣公司未依據《建設工程總承包協議書》第8條約定退還博坤公司履約保證金，廣佳欣公司同意自2011年12月7日起至2013年4月30日期間內以1500萬元為基數并按照民間拆借利率（最高不超過月息3%）計算應支付給博坤公司的逾期付款補償金；自2012年3月16日起至2013年4月30日期間內以1500萬元為基數并按照民間拆借利率（最高不超過3%）計算應支付給博坤公司的逾期付款補償金；3、截止2013年4月30日廣佳欣公司應付博坤公司工程款及履約保證金為11015萬元，應付本條第1、2款逾期付款補償金為按照第1、2款約定計算出的補償款和補償金的和（以下簡稱合計補償金），合計應付款項為（11015＋合計補償金）萬元。四、廣佳欣公司同意自2013年4月30日起以（11015＋合計補償金）萬元應付款為計算基數，以銀行同期貸款月利率的4倍為利息計算標準向博坤公司支付逾期付款違約金，直至應付款和違約金全部支付完畢止。如果廣佳欣公司支付的款項不足以支付應付款和違約金時，則以先償付違約金，后償付應付款方式結算。1、廣佳欣公司同意于2013年5月30日前支付100萬元及相應逾期付款違約金；2、廣佳欣公司同意于2013年6月30日前支付3000萬元及相應逾期付款違約金；3、廣佳欣公司同意于2013年7月30日前支付4000萬元及相應逾期付款違約金；4、廣佳欣公司同意于2013年8月30日前支付5000萬元及相應逾期付款違約金；5、廣佳欣公司同意于2013年12月30日之前付清全部應付款及相應逾期付款違約金；6、如廣佳欣公司未依據本條約定按時足額支付應付款及逾期付款違約金，則博坤公司有權就未付款項及違約金等一并要求廣佳欣公司予以提前清償。五、管廣生同意為廣佳欣公司履行本補充協議義務提供連帶保證責任，保證范圍包括但不限于本補充協議約定的付款義務及博坤公司為實現債權支付的差旅費、訴訟費、律師費等，保證期間為廣佳欣公司履行本補充協議期限屆滿后二年。六、《建設工程施工合同》、《建設工程總承包協議書》、《補充協議一》及其它在本補充協議簽訂前的合同條款與本補充協議約定條款相沖突的，則以本補充協議約定為準。七、本補充協議履行過程中發生爭議的，各方應友好協商解決，協商不成的，由《建設工程施工合同》中約定的人民法院管轄裁決。八、本協議一式六份，協議各方各持兩份。自各方簽字蓋章后生效。廣佳欣公司和博坤公司的代表均在該補充協議上簽字并加蓋公章，管廣生在該補充協議上簽字并按指印。

申安公司于2013年3月22日向博坤公司匯入300萬元。申安公司于2013年10月10日出具內容為“博坤公司施工建設安陽中央商務區，2013年3月22日，申安公司受廣佳欣公司委托，通過中國建設銀行股份有限公司杭州蕭山支行向博坤公司支付工程款300萬元”的情況說明一份。博坤公司對申安公司代廣佳欣公司支付工程款300萬元的事實予以認可，并同意從廣佳欣公司欠付的工程款中扣減該300萬元，但同時表示因博坤公司與申安公司之間存在其他債權債務關系，在申安公司將2013年3月22日的付款沖抵廣佳欣公司欠付工程款的情況下，博坤公司將另行解決其與申安公司之間的其他債權債務關系。

博坤公司訴訟請求為：1、解除《建設工程施工合同》；2、廣佳欣公司支付工程款8015萬元、退還履約保證金3000萬元；3、廣佳欣公司支付逾期付款補償款3164.556389萬元；4、廣佳欣公司支付逾期付款違約金538.19294萬元（以第2、3項訴訟請求的總額為基數，按照銀行同期貸款利率的4倍標準，自2013年5月1日起暫計算至2013年6月30日，以后的違約金按此標準繼續計算至款項付清之日止）；5、管廣生對上述2-4項訴訟請求承擔連帶清償責任；6、廣佳欣公司和管廣生承擔博坤公司因追償債權支出的訴訟財產保全擔保費46萬元；7、本案訴訟費用由廣佳欣公司和管廣生負擔。在庭審過程中，博坤公司增加請求確認其享有優先受償權。博坤公司在本案中主張的工程款8015萬元為《補充協議二》第二條中確認的，博坤公司在2012年10月25日前已完工程量中，雙方已經結算的8375萬元抵扣進場費360萬元后的余額，對于博坤公司在2012年10月25日前已完工程量中，雙方尚未結算的部分，博坤公司表示將另行主張。

廣佳欣公司答辯稱，同意解除《建設工程施工合同》，但博坤公司主張的工程量與事實不符，其要求依據《補充協議二》的約定支付工程款的理由不能成立，應通過據實結算的方式重新確定工程價款。廣佳欣公司收到履約保證金3000萬元是事實，但履約保證金的退還條件現在尚未成就，履約保證金不應退還；廣佳欣公司沒有違約，不應當承擔支付補償金和違約金的責任，也不應當承擔訴訟保全擔保費用。博坤公司增加訴訟請求不符合法律規定。請求依法駁回博坤公司的訴訟請求。

管廣生答辯稱，對于連帶清償責任，其在協議上有簽字，其他均同意廣佳欣公司的答辯意見。

一審法院認為，本案爭議焦點是：一、博坤公司請求解除《建設工程施工合同》能否成立；二、博坤公司請求廣佳欣公司支付工程款8015萬元、退還履約保證金3000萬元及支付相應逾期付款補償款、違約金的請求能否成立；管廣生應否承擔連帶清償責任；三、博坤公司請求廣佳欣公司和管廣生承擔保全擔保費46萬元能否成立；四、博坤公司關于工程價款優先受償權的請求應否支持。

一、關于《建設工程施工合同》應否解除的問題。雙方簽訂《建設工程施工合同》約定，由博坤公司對該工程項目進行施工建設，是雙方當事人的真實意思表示，合同內容亦不違反法律的禁止性規定，應屬有效合同，雙方均應按照合同約定內容行使合同權利、履行合同義務。在合同履行過程中，由于廣佳欣公司未能按照合同約定支付工程進度款，在經博坤公司催要、雙方就此問題達成《補充協議二》，約定廣佳欣公司分期支付工程款并退還履約保證金的情況下，廣佳欣公司仍未按《補充協議二》的約定履行付款義務，違反了雙方約定構成違約，且博坤公司以廣佳欣公司違約為由提起本案訴訟，主張解除《建設工程施工合同》，廣佳欣公司在訴訟中亦同意解除該合同，故對博坤公司該請求予以支持。

二、關于博坤公司請求廣佳欣公司支付工程款8015萬元、退還履約保證金3000萬元及支付逾期付款補償款、逾期付款違約金的請求能否成立的問題。

1、關于廣佳欣公司應否支付工程款及逾期支付工程款的補償款的問題。首先，《補充協議二》是雙方當事人的真實意思表示，亦不違反法律的禁止性規定，為有效協議。雙方均應按照《補充協議二》的約定內容享有合同權利、履行合同義務。其次，關于廣佳欣公司應否支付工程款的問題。雙方在《補充協議二》中共同確認博坤公司已經完成的工程量為8375萬元，扣減博坤公司應當支付的進場費360萬元后，廣佳欣公司應當支付博坤公司的工程款數額為8015萬元，并約定廣佳欣公司分期分批支付。雖然該款系已完工程進度款，但鑒于該工程款數額已經雙方核算確認，相關工程量亦經雙方核實確認，且雙方均同意解除《建設工程施工合同》，現廣佳欣公司以該工程款數額不是雙方的最終結算為由，主張應通過工程造價鑒定的方式對已完工程的應付款數額進行確認的理由不能成立?！堆a充協議二》簽訂后，廣佳欣公司沒有按照協議約定履行付款義務，構成違約。博坤公司根據《補充協議二》第四條第6項的約定，請求廣佳欣公司履行付款義務，證據充分，應予支持。鑒于申安公司已經根據廣佳欣公司的委托，代付博坤公司工程款300萬元，且博坤公司予以認可，故該300萬元應從廣佳欣公司應付的工程款總額8015萬元中予以扣減。據此，廣佳欣公司應當支付博坤公司的工程款數額為7715萬元。第三，關于廣佳欣公司應否支付逾期付款補償款的問題。根據雙方在《補充協議二》第三條第1項中關于“鑒于廣佳欣公司未依約于2012年10月25日支付已完工程進度款，廣佳欣公司同意自2012年6月1日起至2013年4月30日期間內，以8015萬元為基數，按照《建設工程施工合同》中約定的利率計算應支付給博坤公司的逾期付款補償款”的約定，廣佳欣公司應當支付逾期向博坤公司支付工程款的補償款，但鑒于廣佳欣公司已經于2013年3月22日支付博坤公司300萬元工程款，故在確定逾期付款補償款的計算基數時，應當相應扣減，即：從2012年6月1日起至2013年3月21日期間應以8015萬元為計算基數，從2013年3月22日起至2013年4月30日期間應以7715萬元為計算基數。根據雙方在《建設工程施工合同》專用條款第十條中關于“發包人違反工程進度款的約定應承擔的違約責任為發包人按照銀行同期貸款4倍利率向承包人支付應付款利息”的約定，博坤公司主張應按照銀行同期貸款4倍利率標準計算逾期付款補償款的請求成立，應予支持。綜上，廣佳欣公司應當向博坤公司支付逾期付款補償款，逾期付款補償款的數額應當按照中國人民銀行同期貸款利率的4倍標準，按照雙方前述約定的計算方法、計算期間，以8015萬元和7715萬元為基數分段計算。

2、關于廣佳欣公司應否退還履約保證金并支付逾期退還履約保證金的補償金的問題。首先，關于履約保證金應否退還的問題。雖然雙方在《建設工程施工合同》中對于履約保證金的退還條件有約定，但雙方在《補充協議二》中明確約定廣佳欣公司應當退還博坤公司履約保證金，且雙方在該補充協議第六條中約定“《建設工程施工合同》、《建設工程總承包協議書》、《補充協議一》及其他在本補充協議簽訂前的合同條款與本補充協議約定條款相沖突的，以本補充協議約定為準”，故博坤公司關于廣佳欣公司應退還履約保證金3000萬元的請求，符合雙方的前述約定，依法應予支持。其次，關于廣佳欣公司應否支付逾期退還履約保證金的補償金問題。根據雙方在《補充協議二》第三條第2項關于“鑒于廣佳欣公司未依據《建設工程總承包協議書》第8條約定退還博坤公司履約保證金，廣佳欣公司同意自2011年12月7日起至2013年4月30日期間內以1500萬元為基數并按照民間拆借利率（最高不超過月息3%）計算應支付給博坤公司的逾期付款補償金；自2012年3月16日起至2013年4月30日期間內以1500萬元為基數并按照民間拆借利率（最高不超過3%）計算應支付給博坤公司的逾期付款補償金”的約定，廣佳欣公司應當按照雙方約定的期間，按照約定的計算基數支付逾期退還履約保證金的補償金。關于上述補償金的計算標準問題，根據雙方在《建設工程施工合同》專用條款第十條的約定，若廣佳欣公司未按約定如期退還履約保證金，應按銀行同期貸款4倍利率標準向博坤公司支付利息，根據中國人民銀行同期貸款利率標準，該約定的4倍利率標準并未超出月息3%的范圍，故對博坤公司關于應按同期銀行貸款利率的4倍標準計算逾期退還履約保證金的補償金的訴訟請求，應予支持。綜上，廣佳欣公司應當向博坤公司支付逾期退還履約保證金的補償金，補償金的數額應按照前述約定的標準、期間和基數計算。

3、關于逾期付款違約金的問題。廣佳欣公司在《補充協議二》第四條中明確承諾，同意自2013年4月30日起，按照銀行同期貸款月利率的4倍標準，以應支付的工程款＋應退還的履約保證金＋合計補償金（逾期付款補償款＋逾期退還履約保證金補償金）為基數，向博坤公司支付逾期付款違約金，故博坤公司關于廣佳欣公司應支付逾期付款違約金的請求依據充分，應予支持。但鑒于廣佳欣公司已經支付工程款300萬元，故逾期付款違約金的計算基數應為：應付工程款7715萬元＋應退還的履約保證金3000萬元＋逾期支付工程款的補償款＋逾期退還履約保證金的補償金。綜上，廣佳欣公司應當按照雙方約定的標準、基數，支付博坤公司從2013年5月1日起計算至判決確定的履行之日止的逾期付款違約金。

三、關于管廣生應否承擔連帶清償責任的問題。管廣生在《補充協議二》中明確同意為廣佳欣公司履行《補充協議二》約定的付款義務提供連帶保證責任，保證期間為廣佳欣公司履行《補充協議二》期限屆滿后二年，鑒于博坤公司起訴主張管廣生承擔連帶保證責任未超出該保證期間，且管廣生對其在《補充協議二》中的前述承諾和擔保亦無異議，故對博坤公司關于管廣生對廣佳欣公司應承擔的支付工程款、退還履約保證金、支付逾期付款補償金及逾期付款違約金的義務應承擔連帶清償責任的訴訟請求，應予支持。

四、關于廣佳欣公司和管廣生應否承擔訴訟保全擔保費46萬元的問題。本案中，博坤公司為申請訴訟財產保全提供擔保，向河南省中小企業投資擔保股份有限公司支付了46萬元擔保費用，雖然該擔保費用系為實現本案債權而支出，但鑒于該項費用支出不屬為實現本案債權必須發生的費用，且雙方對于該項費用的負擔沒有明確約定，故對博坤公司關于應由廣佳欣公司和管廣生負擔該46萬元擔保費的訴訟請求，不予支持。

五、關于優先受償權的問題。雖然博坤公司在提起本案訴訟時并未提出優先受償權的主張，但其在庭審過程中增加該項訴訟請求，符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條及《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥若干問題的意見》第156條的規定，且《建設工程施工合同》約定的竣工日期為2013年6月30日，博坤公司于2013年10月19日增加該項訴訟請求，亦未超出有關司法解釋關于“建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或建設工程合同約定的竣工之日起計算”的規定，故對廣佳欣公司欠付的7715萬元工程款，博坤公司在其已經實際完成的工程量范圍內，就該工程折價或者拍賣的價款享有優先受償權。

綜上，博坤公司關于廣佳欣公司應支付工程款、退還履約保證金、支付逾期付款補償金及逾期付款違約金的訴訟請求成立，應予支持，但已付工程款300萬元應從應付工程款總額及逾期付款補償款、逾期付款違約金的計算基數中予以扣減；博坤公司關于優先受償權及管廣生應承擔連帶清償責任的訴訟請求亦成立，應予支持；博坤公司關于廣佳欣公司和管廣生應負擔訴訟保全擔保費46萬元的訴訟請求不能成立，應不予支持。據此，一審法院判決：一、解除《建設工程施工合同》；二、廣佳欣公司于判決生效后十日內支付博坤公司工程款7715萬元、退還博坤建設集團有限公司履約保證金3000萬元；三、廣佳欣公司于判決生效后十日內支付博坤公司逾期付款補償款（該補償款的計算方法為：按照中國人民銀行同期貸款利率的4倍標準，從2012年6月1日起計算至2013年4月30日止，其中：從2012年6月1日起至2013年3月21日期間以8015萬元為計算基數，從2013年3月22日起至2013年4月30日期間以7715萬元為計算基數）和逾期退還履約保證金補償金（該補償金的計算方法為：按照中國人民銀行同期貸款利率的4倍標準，以1500萬元為計算基數，分別從2011年12月7日起計算至2013年4月30日止和從2012年3月16日起計算至2013年4月30日止）；四、廣佳欣公司于判決生效后十日內支付博坤公司逾期付款違約金（該違約金的計算方法為：以工程款7715萬元、保證金3000萬元、逾期付款補償款、逾期退還履約保證金補償金的和為計算基數，按照中國人民銀行同期貸款利率的4倍標準，從2013年5月1日起計算至判決確定的履行之日止）；五、管廣生對前述二、三、四項判決內容承擔連帶清償責任，管廣生承擔保證責任后，有權向廣佳欣公司追償；六、博坤公司在7715萬元工程款范圍內，就其已經完成的工程折價或者拍賣的價款享有優先受償權；七、駁回博坤公司的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費777687.47元，由博坤公司負擔7687.47元，廣佳欣公司負擔770000元。保全費5000元由廣佳欣公司負擔。

廣佳欣公司和管廣生不服一審判決，向本院提起上訴。

廣佳欣公司和管廣生上訴認為，一審法院認定事實不清，適用法律錯誤。（一）2012年10月20日，博坤公司工程項目月報審批表申報金額為8375萬元，經上海滬港建設咨詢有限公司（以下簡稱滬港公司）審核為8004萬元，故應當支付的工程價款為7344萬元。（二）案涉《建設工程總承包協議書》、《建設工程施工合同》嚴重違反《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）第三條規定，應為無效。一審法院判決其承擔違約責任錯誤。（三）《補充協議二》同樣屬于違反《招標投標法》的無效協議，博坤公司沒有在2012年6月30日前完成±0.00以下地下室砼結構的施工，且該協議的前提條件是保證工程順利進行，但博坤公司沒有迅速補趕工期，故不享有協議約定的權利?！堆a充協議二》確認的工程進度款是控制付款的依據，案涉工程約定結算方式為依實結算，進度款不能作為結算依據。（四）本案存在違約金過高的問題，假使合同有效廣佳欣公司違約成立，只能按照同期貸款逾期利率計算。（五）由于合同無效，履約保證金應當返還。（六）由于主合同無效，擔保合同也無效，管廣生不應承擔保證責任。（七）博坤公司施工的地下室屬于人防工程，不宜折價拍賣，工程沒有竣工，博坤公司撤離工地失去占有，故博坤公司不能享有和行使優先受償權。故請求：1、撤銷一審判決第三、四、五、六項；2、變更一審判決第二項為支付博坤公司工程款7344萬元；3、本案訴訟費用由博坤公司承擔。

博坤公司答辯認為，（一）案涉合同合法有效。（二）廣佳欣公司和管廣生應當按照約定支付逾期付款補償金和逾期付款違約金。四倍銀行同期貸款利率的標準不高于浙江建筑企業一般融資成本，并非過高。（三）一審法院判決確認博坤公司享有優先受償權完全正確。故請求駁回上訴，維持原判。

本院二審查明：《建設工程施工合同》第一部分“協議書”第一條（工程概況）資金來源一欄中載明“發包人全額投資”；第五條（合同價款）載明：最終結算以經廣佳欣公司或廣佳欣公司委托的審價公司審核且經雙方同意的竣工實際結算價為準。第三部分“專用條款”六（合同價款與支付）第23.2條載明：“本合同價款采用（2）可調價格合同方式確定”。雙方另對合同價款調整方法作出具體約定，承包人在收到發包人發出正式施工圖后15天內必須完成施工圖預算編制并在15天內必須完成與發包人進行施工圖預算審核，確定后的預算造價即為本工程的付款控制預算造價，該付款控制預算造價不作為結算依據，結算時按合同規定按實結算；第26條載明：工程款、進度款在當月底送交相關部門審核完成，次月7日前支付。

2012年10月20日，博坤公司就1-5#樓地下室混凝土及安裝工程，主樓以外車庫及人防混凝土工程和安裝工程，1#樓±0-3層樓面、2#樓±0-6層樓面、3#樓±0-5層樓面、4#樓±0-3層樓面、5#樓±0-4層樓面（設備層頂板）混凝土工程和安裝工程申請付款事宜填報“建安工程項目付款審核表”，預算金額為8375萬元，當期申請金額6281萬元。2012年10月22日，河南高達置業管理咨詢有限責任公司（以下簡稱高達公司）在施工監理意見欄中簽署“工程量屬實，同意按合同支付”的意見并加蓋公章；2012年10月24日，滬港公司在投資監理意見欄中簽署“經核算，預算金額應為8004萬元，本期應付金額為6003萬元”的意見并加蓋公章；2012年10月25日，上海建通工程建設有限公司（以下簡稱建通公司）在項目管理單位意見欄中簽署“報甲方領導審批”的意見并加蓋公章；廣佳欣公司在建設單位審核意見欄中簽署“形象進度屬實，已完工程量及造價由上海滬港公司審核”的意見并加蓋公章。高達公司、滬港公司、建通公司及廣佳欣公司的代表及負責人均在相應欄內簽名。

本院二審查明的其他案件事實與一審法院查明的案件事實相同。

本院認為，本案二審的爭議焦點為：一、案涉合同及補充協議的效力；二、廣佳欣公司欠付工程款的數額；三、廣佳欣公司應否以及如何支付補償款及違約金；四、管廣生應否承擔連帶保證責任；五、博坤公司是否享有優先受償權。

一、關于案涉合同及補充協議效力的問題?！墩袠送稑朔ā返谌龡l第一款規定：在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；……。前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第七條規定：本規定第二條至第六條規定范圍內的各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標：（一）施工單項合同估算價在200萬元以上的；…。據上規定，案涉工程項目屬于必須進行招標的項目，但雙方當事人卻未履行法律規定的招標投標程序，違反了法律的強制性規定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定：建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：……（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。根據前述法律及司法解釋規定，案涉《建設工程施工合同》應為無效?！堆a充協議一》主要涉及案涉工程施工進度等事項，因《建設工程施工合同》無效，故《補充協議一》亦應認定無效。一審判決認定案涉施工合同有效，并判決解除該合同屬適用法律錯誤，本院予以糾正。

《補充協議二》在形式上為《建設工程施工合同》之補充協議，但該協議具有獨立性。首先，從該協議的訂立背景看，是截至2013年4月30日，廣佳欣公司未按雙方約定支付工程進度款、退還履約保證金和支付利息。其次，從該協議的訂立目的和內容上看，是確認博坤公司已完工程范圍及價值、明確欠款數額及廣佳欣公司所應承擔的逾期付款補償責任、廣佳欣公司所應承擔的逾期付款違約金責任，以及管廣生同意提供連帶保證責任。本院認為，《補充協議二》在性質上屬于廣佳欣公司和博坤公司對雙方之間既存債權債務關系的結算和清理，確認《補充協議二》在法律效力上的獨立性和約束力，不違反法律、行政法規的效力性強制性規定。據此，本院認定《補充協議二》合法有效。

二、關于廣佳欣公司欠付工程款數額的問題。根據雙方當事人在2013年5月6日所簽《補充協議二》中的約定，經雙方當事人共同核算確認，截至2012年10月25日，博坤公司已經完成的工程量為8375萬元，扣減博坤公司應當支付的進場費360萬元后，廣佳欣公司欠付博坤公司的工程款數額為8015萬元。2013年3月22日，申安公司向博坤公司匯入300萬元。博坤公司對申安公司代廣佳欣公司支付工程款300萬元的事實予以認可，并同意從廣佳欣公司欠付工程款中相應扣減。一審判決據此確認廣佳欣公司應當支付博坤公司的工程款數額為7715萬元，有事實及法律依據。廣佳欣公司主張根據滬港公司審核結果對其欠付博坤公司的工程款數額進行調減，但在2012年10月24日滬港公司做出審核意見后，廣佳欣公司并未按照該審核意見向博坤公司付款。在時隔半年多之后，廣佳欣公司與博坤公司簽訂《補充協議二》，確認了前述欠付款項的數額。關于廣佳欣公司所稱本案尚不具備付款條件，即博坤公司未在2012年6月30日前完成±0.00以下地下室砼結構的問題。2012年10月20日，博坤公司就1-5#樓地下室混凝土及安裝工程，主樓以外車庫及人防混凝土工程和安裝工程，1#樓±0-3層樓面、2#樓±0-6層樓面、3#樓±0-5層樓面、4#樓±0-3層樓面、5#樓±0-4層樓面（設備層頂板）混凝土工程和安裝工程申請付款，廣佳欣公司在“建安工程項目付款審核表”建設單位審核意見欄中簽署“形象進度屬實”。本院認為，在已經明確確認上述±0.00以下地下室以及1-5#樓地上部分施工形象進度，且主張應按滬港公司2012年10月24日審核意見給付工程款的情況下，廣佳欣公司現主張博坤公司未于2012年6月30日前完成了±0.00以下地下室砼結構的施工，與本案事實不符。廣佳欣公司另提出，《補充協議二》的履行有一個前提條件，即博坤公司要及時復工。本院認為，廣佳欣公司一直欠付絕大部分工程款是本案中的一個基本事實，在此情況下，廣佳欣公司上訴主張博坤公司沒有及時復工構成違約并進而認為《補充協議二》的履行欠缺前提條件，沒有事實和法律依據。綜上，廣佳欣公司有關本案欠付工程款應為7344萬元的上訴主張，理據不足，本院不予支持。

三、關于廣佳欣公司應否以及如何支付補償款及違約金的問題。雙方當事人在《補充協議二》中對工程款、保證金逾期支付、返還約定了補償款，并且按照民間拆借利率（或者四倍利息標準）計算該補償款，但該補償款與廣佳欣公司應當支付和退還的工程款、保證金具有一體性。理由在于，《補充協議二》第四條明確將廣佳欣公司應當承擔的款項支付責任劃分為應付款和違約金，前者由11015萬元（欠付工程款8105萬元及保證金3000萬元）加上合計補償金組成。據此，廣佳欣公司欠付的工程款、應當退還的保證金以及截止2013年4月30日的補償款、補償金，均系雙方當事人之間業已確定的債權債務。廣佳欣公司應當按約支付該筆款項?！堆a充協議二》第四條約定，廣佳欣公司同意自2013年4月30日起以11015萬元加上合計補償金為計算基數，以銀行同期貸款月利率的4倍為利息計算標準向博坤公司支付逾期付款違約金。該約定針對的是廣佳欣公司遲延支付業已確定之欠款所應承擔的違約責任。廣佳欣公司、管廣生上訴認為該違約金過高，主張按照同期貸款利率標準予以調整。首先，廣佳欣公司、管廣生上訴請求按照同期貸款利率計算違約金，但未提供任何證據。其次，博坤公司作為一家建筑施工企業，本案超過1.1億元的墊資必然涉及融資成本，此應為雙方訂立《補充協議二》的背景和基礎。盡管雙方之間并不屬于民間借貸，但參考我國目前依法受到保護的民間借貸利率看，按照四倍利息確定并未超出法律許可范圍。最后，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條第一款規定：當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。本案事實表明，博坤公司在已預交3000萬元保證金的基礎上，工程墊資超過8000萬元。廣佳欣公司僅支付了660萬元的工程款，而且其中有360萬元為抵扣進場費，300萬元為申安公司代為支付（對該筆款項，申安公司支付時，博坤公司并不認為支付的是案涉工程款，因其與申安公司還有其他債權債務關系，申安公司是在博坤公司一審起訴后才出具了一份情況說明，博坤公司雖然認可了該筆款項為廣佳欣公司支付的工程款，但其表示如果將該款沖抵本案工程款，那么其與申安公司之間的其他債權債務關系亦將隨之調整）。以上事實表明，廣佳欣公司作為承擔全額投資并按進度付款義務的建設方，其履行行為與當事人原約定嚴重不符。本院認為，廣佳欣公司請求調整本案違約金既無證據支持，也與本案事實不符，更與前述司法解釋規定精神相悖。綜上，對廣佳欣公司此項上訴請求，本院不予支持。

四、關于管廣生應否承擔連帶保證責任的問題?！堆a充協議二》合法有效，管廣生同意為廣佳欣公司履行該補充協議義務提供連帶保證責任的意思表示清楚明確。管廣生有關《補充協議二》無效，其不應承擔連帶責任的上訴主張及理由均不能成立，本院不予支持。

五、關于博坤公司是否享有優先受償權的問題。根據《中華人民共和國人民防空法》第十八條、第二十二條、第二十六條規定，人防工程只是對相關建筑工程在戰時及緊急狀態下確保能夠發揮特定用途有特別要求，但其經濟價值和可交易屬性是應當受到法律保護的。廣佳欣公司上訴認為，博坤公司施工的地下室屬于人防工程且該部分工程不宜折價拍賣，沒有法律依據。至于工程是否竣工、承包人是否保持對建設工程的占有，均非承包人依據《中華人民共和國合同法》第二百八十六條主張優先受償權的法定前提條件。綜上，廣佳欣公司有關博坤公司不能享有和行使優先受償權的上訴主張，沒有法律依據，本院不予支持。

綜上所述，一審判決在認定案涉相關合同效力問題上，存在部分適用法律錯誤問題，本院予以糾正。廣佳欣公司有關合同效力問題的相關上訴請求有法律依據，但其余上訴請求沒有事實和法律依據，本院均予駁回。本院依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規定，判決如下：

一、維持河南省高級人民法院（2013）豫法民一初字第7號民事判決第二項至六項；

二、撤銷河南省高級人民法院（2013）豫法民一初字第7號民事判決第一項、第七項；

三、安陽廣佳欣置業有限公司與博坤建設集團有限公司于2011年11月27日、2012年5月13日簽訂的《建設工程施工合同》、《補充協議一》無效；

四、駁回博坤建設集團有限公司的其他訴訟請求。

一審訴訟費用的負擔按照一審判決執行；二審案件受理費218687元，由安陽廣佳欣置業有限公司、管廣生共同負擔。

本判決為終審判決。

審　判　長　　韓　玫

審　判　員　　辛正郁

代理審判員　　沈丹丹

二〇一四年九月十日

書　記　員　　韋　大