代理意見

　　尊敬的審判長、審判員：

　　福建元一律師事務所依法接受鄭某的委托，指派我們擔任其與福州瑞和房地產開發(fā)有限公司及石某商品房買賣合同糾紛一案的訴訟代理人。現在開庭調查的基礎上，結合相關法律，提出如下代理意見，敬請法庭參考和采納：

　　一、涉案《協議書》合法有效，是當事人各方的真實意思表示，被告瑞和公司應依約向原告返還已付購房款500萬及利息（按月利率2.5%計），并承擔賠償損失（按已付購房款的一倍即500萬計）及其他違約責任，被告石某對被告瑞和公司的前述債務向原告承擔連帶償還責任。

　　如原告在訴狀中所稱，原告與被告瑞和公司簽訂涉案商品房買賣及幼兒園轉讓合同后（包括《商品房買賣合同》《關于別墅<商品房買賣合同>的補充協議》《幼兒園產權轉讓合同》《關于<幼兒園產權轉讓合同>的補充協議》），已向被告瑞和公司支付了購房款合計人民幣500萬元，然瑞和公司卻未能依約履行合同義務，經查，被告瑞和公司并未依法取得商品房預售許可證（該情況請法庭予以核實），涉案《商品房買賣合同》第二條載明的“商品房預售許可證號為20441901”系被告瑞和公司向原告虛假提供的。因此，原告與被告協商一致共同簽訂了涉案《協議書》，約定解除涉案商品房買賣及幼兒園轉讓合同，由被告瑞和公司于2011年10月18日之前向原告返還已付購房款500萬元及利息（按月利率2.5%計）。然期限屆滿后，被告瑞和公司未能依約履行義務，依照《協議書》第三、四條的約定，被告瑞和公司逾期付款超過30日的，除還本付息外，還應當向原告承擔500萬的賠償責任，并支付原告為實現債權而支付的律師費、保全費等全部訴訟費用。同時，被告石某作為被告瑞和公司的保證人，按照《協議書》第五條的約定，就全部債務為被告瑞和公司向原告承擔連帶清償責任。

　　代理人認為，本案因被告瑞和公司未取得商品房預售許可證無法依約履行合同，原被告就此約定解除合同并就解除事宜及相應的權利義務簽訂的《協議書》，系原告與被告瑞和公司、石某之間的真實意思表示，并且符合最高院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條：出賣人訂立商品房買賣合同時，故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任”之規(guī)定，該《協議書》自當事人簽字蓋章之日即2011年9月13日起已經依法成立并生效（見《協議書》第7條），各方當事人都應當按照約定履行義務或承擔責任。被告瑞和公司違背《協議書》約定逾期未履行付款義務的行為已經構成違約，根據最高院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條：“出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持”之規(guī)定，涉案商品房買賣及幼兒園轉讓合同應予解除，瑞和公司應當繼續(xù)向原告返還購房款500萬及約定利息，并按約定承擔支付已付購房款的一倍即500萬元的賠償責任以及原告為實現債權而支付的全部訴訟費用，被告石某對前述債務承擔連帶清償責任。

　　需要注意的是：

　　1、《協議書》簽訂之時，涉案商品房買賣合同及其補充協議處于效力待定狀態(tài)，在此情形下訂立的解除合同《協議書》依法有效

　　按照效力瑕疵不同，無效合同有絕對無效、效力待定、相對無效幾種類型。絕對無效的合同是指違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定或損害國家利益、社會公共利益，而自始無效、當然無效、確定無效[①]的合同；而效力待定的合同是指合同雖然已經成立，但因不完全具備有關生效要件，尚處于效力不確定的狀態(tài)，以補救措施的完成與否確定最終效力的合同，效力待定合同與絕對無效合同在法律效果上存在本質區(qū)別，效力待定的合同并非自始無效、當然無效、確定無效，而是具有可補救性，在未因補救不能而歸于無效合同之前，效力待定的合同已經依法成立并對當事人具有法律約束力[②]。

　　具體到本案，根據最高院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效”，未取得預售許可證明的商品房買賣合同具有可補救性（即出賣人在起訴前取得商品房預售許可證明的，合同可以認定有效），屬于效力待定的合同，而非絕對無效合同，不發(fā)生自始無效、當然無效、確定無效的法律效力。因此，原告與被告瑞和公司協商一致解除涉案尚處于效力待定狀態(tài)的商品房買賣合同及其補充協議，并就相應的權利義務進行了明確約定，由此達成的《協議書》，依法應當認定為有效。

　　另，最高院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條規(guī)定：“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持”，故被告以商品房買賣合同及其補充協議簽訂之時未取得預售許可證而主張合同無效，于法無據。

　　2、違約金問題

　　違約金作為合同救濟方式之一，其作用在于對合同當事人形成一定制約，擔保合同的履行，并且使權利人在糾紛發(fā)生后能夠及時地依據違約金條款獲得賠償。從違約金的性質上看，一般有賠償性違約金及懲罰性違約金，賠償性違約金主要用于補償非違約方所遭受的損失，而懲罰性違約金旨在對當事人的違約行為進行懲罰，具有預定性及獨立給付性，所謂“預定性”即不需要根據損失的多少來調整違約金的金額，而是在合同簽訂當時就已由當事人合意設定了具體的違約金數額，以明晰責任，督促履行；所謂“獨立給付性”是指懲罰性違約金是獨立于履行行為之外的給付，當事人一方違約后，對方要求其繼續(xù)履行且履行可能時，應當繼續(xù)履行，而不以支付違約金而免除合同義務。

　　具體到本案，按照《協議書》第三條的約定：“若甲方逾期超過30日，除按本協議約定承擔還本付息外，應按乙方已付購房款的一倍即人民幣500萬元向乙方承擔賠償責任”。顯然，原告與被告瑞和公司在簽訂合同時預設的違約金具有懲罰性質，不以損失為基礎，亦獨立于合同主債務，是當事人的真實意思表示，應當予以保護，故不應適用合同法第114條的規(guī)定進行調整，否則明顯與違約金的擔保屬性不符，亦有悖于意思自治原則及交易安全。

　　3、關于涉案合同是否屬于附解除條件的合同

　　涉案《協議書》第二條約定：“乙方依約全額收到上述購房款及利息之日，甲乙雙方之間的別墅買賣合同和幼兒園轉讓合同解除。”該“解除約定”是否讓涉案合同構成附解除條件合同？代理人認為，答案是否定的。

　　首先，我國《合同法》第45條規(guī)定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附解除條件的合同，自條件成就時失效”，據此，附條件解除合同中所附的“解除條件”，是附于本合同中約定的，其要解除的也是本合同，并且，該“解除條件”并非合同的真正內容，而是作為用以限制合同法律效力且獨立存在的附屬意思表示，區(qū)別于當事人、標的、價款、違約責任等合同內容構成條款。然本案中，《協議書》與商品房買賣與幼兒園轉讓合同無論是成立時間、合同性質還是合同內容全然不同，意思表示甚至是完全相反，即一個是買賣商品房和轉讓幼兒園的相關約定，另一個卻是要解除買賣和轉讓約定并返還款項及利息，可見，二組合同并不屬于一個整體，《協議書》中的“解除約定”本身是作為該協議的主要內容存在的，而非商品房買賣與幼兒園轉讓合同的內容和組成部分，也不是對商品房買賣與幼兒園轉讓合同的補充，二組相互獨立的合同，商品房買賣與幼兒園轉讓合同中并未附有解除合同的條件，《協議書》中亦沒有關于解除協議書的約定，因此，不能認定涉案兩組合同屬于附條件合同。

　　其次，根據《民通意見》第75條的規(guī)定，附條件的民事法律行為中的條件指的是將來可能發(fā)生也可能不發(fā)生的不確定的合法事實，即所附條件具有不確定性。而本案中，“乙方依約全額收到上述購房款及利息之日”這一約定條件的發(fā)生與否卻具有一定的確定性，被告瑞和公司向原告返還購房款及利息是雙方訂立協議時就明確約定要發(fā)生的，只是款項到位時間需依合同履行情況而定，即便款項未按照約定支付到位，也只是遲延履行的問題，并不影響“解除約定”的最終實現，因此，涉案“解除約定”具有確定性，與附解除條件合同中“解除條件”性質不符。

　　再次，在我國合同法中，附解除條件的合同是在第3章“合同的效力”中規(guī)定的，是導致合同失效的一種情形；而合同解除是在第6章“合同的權利義務終止”中規(guī)定的，是合同的權利義務終止的一種情形。附解除條件的合同與合同解除中的解除約定在效力上存在重大區(qū)別：對于前者，解除條件尚未成就時，合同繼續(xù)生效，繼續(xù)履行；對于后者，合同是否解除取決于合同當事人雙方的合意行為，解除約定一經有效成立后，即具有依約定終止權利義務的法律效力。從涉案《協議書》的內容可以看出，原告與被告瑞和公司已經對解除商品房買賣及幼兒園轉讓協議的解除達成合意，只是解除的方式并非是在達成合意時立即解除，而是到約定的情形實現時才解除。該《協議書》的訂立，顯然使得原商品房買賣及幼兒園轉讓協議無需再履行，也不應再履行，實際上也沒有再履行。因此，在《協議書》訂立后、約定的情形成就前，商品房買賣及幼兒園轉讓協議雖未被實際解除，但雙方已經達成了終止履行的合意，該法律效果顯然屬于合同解除的情況。相反，若屬于附解除條件的合同，原告與被告瑞和公司一方面隨時可能因條件成就而解除商品房買賣及幼兒園轉讓合同，同時，在條件未成就前，又要繼續(xù)履行該合同，如此自相矛盾，明顯與當事人的真實意思不符。因此，代理人認為，原告與被告瑞和公司訂立《協議書》的目的在于解除商品房買賣及幼兒園轉讓合同，“乙方依約全額收到上述購房款及利息之日”只是對合同解除時間的約定，不能以此認定本案協議屬于附解除條件的合同。

　　即便法庭最終認定涉案合同屬于附解除條件的合同，然被告瑞和公司在有能力履行義務的情況下（被告瑞和公司的部分財產已被保全，證明其具有履行能力），至今怠于向原告返還購房款及利息，不正當的阻止條件成就，根據《合同法》第四十五條的規(guī)定：“附解除條件的合同，自條件成就時失效。當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就”，故涉案商品房買賣合同及其補充協議應當視為已經解除。

　　二、若涉案《協議書》無法執(zhí)行，被告瑞和公司亦應當依法向原告返還已付購房款及利息、賠償損失，并承擔相應的賠償責任（按已付購房款的一倍計）。

　　1、關于涉案預售商品房買賣合同無效被告瑞和公司應承擔的賠償責任

　　《城市商品房預售管理辦法》第六條規(guī)定：“開發(fā)企業(yè)進行商品房預售，應當向房地產管理部門申請預售許可，取得《商品房預售許可證》。未取得《商品房預售許可證》的，不得進行商品房預售。”然本案中被告瑞和公司并未依法取得涉案商品房的預售許可證（該情況請法庭予以核實），涉案《商品房買賣合同》第二條載明的“商品房預售許可證號為20441901”系被告瑞和公司向原告虛假提供的，根據最高院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條、第九條第（一）項的規(guī)定：出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效；出賣人訂立商品房買賣合同時，故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。

　　那么，前述返還與賠償責任的具體數額應如何確定？代理人提出如下意見，供法庭參考采納：

　　（1）原告已向被告瑞和公司支付的購房款合計500萬元，該事實在涉案《協議書》中已由各方當事人確認，庭審調查時業(yè)已查清，被告瑞和公司應向原告全額返還500萬元購房款。

　　（2）關于利息損失。原告與瑞和公司在涉案《協議書》中已經對返還利息的標準進行了約定，代理人認為，以雙方當事人約定的標準即按月利率2.5%計息，符合當事人的真實意思，建議參照執(zhí)行。

　　（3）根據福建省高院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件疑難問題的解答》第4條對《商品房買賣合同司法解釋》第八條和第九條規(guī)定，出賣人惡意違約和欺詐的，買受人可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。具體賠償數額是依買受人的主張確定，還是由法院行使自由裁量權確定之解答：“買受人主張不超過已付購房款一倍的賠償數額的，一般應予支持。但由此造成雙方當事人利益明顯失衡，出賣人要求減少的，人民法院可以根據案件的具體情況，予以適當減少。”本案中，從訂立合同起至今，涉案別墅價格出現明顯增長，然因被告瑞和公司原因導致預售商品房無效，使得本應由原告享有的房產增值利益轉贈給了過錯方被告瑞和公司，出現原告遭受實際損失，被告瑞和公司不當獲得利益的局面，因此，被告瑞和公司無權要求減少賠償數額，在被告瑞和公司利益沒有受損（即便存在利益失衡，也是原告受損，被告瑞和公司得利）的情況下，法院不能依職權減少賠償數額，代理人認為，被告瑞和公司向原告支付一倍賠償，才尚足以彌補原告的損失，平衡雙方利益，若司法裁判不當減輕被告的賠償責任，等同于在客觀上對過錯方的行為產生一定的“鼓勵”效果，有悖司法公正。

　　（4）根據《合同法》第57條的規(guī)定：“合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力”，結合涉案商品房買賣合同第九條爭議解決方式條款的約定：“本合同在履行過程中發(fā)生的爭議，由雙方當事人協商解決；協商不成的，依法向人民法院起訴，因此產生的訴訟費及律師費由出賣人承擔”，因此，被告瑞和公司還應當向原告賠償本案律師費1萬元，及案件受理費、財產保全費等全部訴訟費用（根據《訴訟費用交納辦法》的有關規(guī)定，案件受理費、保全費等均屬于訴訟費用）。

　　2、關于《幼兒園產權轉讓合同》《關于<幼兒園產權轉讓合同>的補充協議》

　　1993年《福州市保護城市中學小學幼兒園建設用地若干規(guī)定》第七條規(guī)定：“幼兒園建設必須與建設項目同時規(guī)劃、同時設計、同時施工；幼兒園竣工驗收必須有教育行政主管部門參加，產權移交區(qū)教育行政主管部門（該規(guī)定于2010年5月31日第一次修正，為配合2007年出臺的物權法的有關精神，第七條變更為：“建設項目按照規(guī)劃需要配套建設中學、小學、幼兒園的，市國土資源主管部門應當在國有建設用地使用權出讓公告、出讓合同或者劃撥決定書等文件中明確中學、小學、幼兒園的用地面積和權利歸屬。本規(guī)定修改前配套建設的幼兒園的產權歸屬，適用當時的規(guī)定”，涉案幼兒園系被告開衫公司以出讓方式于2001年時取得，故應使用93年的相關規(guī)定）”，據此，小區(qū)配套幼兒園的產權應屬教育行政部門，然被告瑞和公司擅自將幼兒園對外出售，并隱瞞事實，虛構轉讓依據，謊稱享有涉案幼兒園的產權（詳見涉案幼兒園產權轉讓合同第二條），誘使原告在違背真實意志下與被告瑞和公司簽訂了前述合同，該行為不僅違反了地方性法規(guī)及政策，有損社會公共利益，且以欺詐方式，使原告在訂立合同時存在重大誤解，根據合同法第52條：“有下列情形之一的，合同無效（三）損害社會公共利益”、最高院司法觀點集成民商事卷續(xù)第7卷第49頁：“在沒有法律和行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定時，如果行政規(guī)章、地方性法規(guī)的強制性規(guī)定涉及社會公共利益保護的，可以以違反《合同法》第52條的規(guī)定認定合同無效”，以及《合同法》第54條的規(guī)定，前述合同應當認定為無效或可撤銷，被告瑞和公司應當依據《合同法》第58條：“合同無效或被撤消后，因該合同取得的財產，應當予以返還；有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”、第57條的規(guī)定以及《幼兒園產權轉讓合同》第七條：“本合同在履行過程中發(fā)生的爭議，由雙方當事人協商解決；協商不成的，依法向人民法院起訴，因此產生的訴訟費及律師費由轉讓人承擔”的約定向原告承擔責任，此不贅述。

　　綜上，代理人認為，涉案《協議書》合法有效，系當事人各方的真實意思表示，被告瑞和公司未按照《協議書》的約定向原告返還購房款及利息的行為已經構成違約，應當繼續(xù)向原告返還購房款及約定利息，并承擔相應的違約責任，被告石某對被告瑞和公司的前述債務向原告承擔連帶清償責任，同時，涉案商品房買賣及幼兒園轉讓協議已終止履行，并符合解除條件，懇請法庭依法支持原告的全部訴訟請求，維護原告的合法權益。

　　以上代理意見，敬請法庭合理采納。謝謝！

　　此致

　　福州市中級人民法院

　　代理人：馬藝賓

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