尊敬的審判員、書(shū)記員：

　　四川省閬中某某道橋建設(shè)有限公司(以下簡(jiǎn)稱某某公司)訴四川閬中xx投資置業(yè)有限公司(以下簡(jiǎn)稱xx公司)建設(shè)工程施工合同糾紛一案以及xx公司依法提起反訴一案，四川超躍律師事務(wù)所接受xx公司的委托，并指派曹明江律師、楊華實(shí)習(xí)律師為其訴訟代理人，代理人通過(guò)閱卷、參加庭審，現(xiàn)對(duì)本案作如下代理意見(jiàn)：

　　一、某某公司所承建的閬中市濱江路西段道路工程驗(yàn)收未通過(guò)，需要整改。因此，該工程在驗(yàn)收未通過(guò)，雙方未組織結(jié)算的情況下，某某公司不能憑單方面提供的所謂的“結(jié)算依據(jù)”要求的xx公司承擔(dān)付款責(zé)任，法院應(yīng)當(dāng)依法駁回某某公司的訴訟請(qǐng)求。
　　1、某某公司對(duì)工程存在的問(wèn)題未進(jìn)行整改。2006年4月13日，在建設(shè)單位及有關(guān)部門(mén)的主持下，監(jiān)理公司、設(shè)計(jì)單位及某某公司、xx公司的相關(guān)人員參加了初驗(yàn)，但由于工程多處需整改，所以在驗(yàn)收時(shí)未能通過(guò)。經(jīng)xx公司多次通知，但某某公司至今未對(duì)該工程進(jìn)行整改。庭審中某某公司的代理人稱已于2006年6月份對(duì)工程進(jìn)行了整改，某某公司的代理人在莊嚴(yán)的法庭面前公然說(shuō)謊。從工程的現(xiàn)場(chǎng)拍攝照片來(lái)看，某某公司并未對(duì)該工程需整改的部分進(jìn)行整改，如果某某公司真的進(jìn)行了整改，按常理，某某公司肯定會(huì)將整改結(jié)果通知xx公司，并會(huì)要求xx公司進(jìn)行驗(yàn)收，但某某公司并未向法庭提供相關(guān)證據(jù)證明其對(duì)工程進(jìn)行了整改。
　　2、某某公司對(duì)該工程未進(jìn)行整改，至今也未向xx公司移交最起碼的、完整的竣工資料(地形測(cè)量記錄;路基、路床各層的檢測(cè)報(bào)告;原材料、成品、半成品的檢測(cè)報(bào)告;施工方案，現(xiàn)場(chǎng)簽證、設(shè)計(jì)變更、技術(shù)核定單;管道通水實(shí)驗(yàn)記錄;竣工圖;應(yīng)該由施工現(xiàn)場(chǎng)的施工員做的施工日志;自檢記錄等)，并且該工程并未通過(guò)驗(yàn)收，某某公司就憑單方面向xx公司提供結(jié)算的資料向法院起訴，要求xx公司支付欠款是沒(méi)有依據(jù)的。首先，沒(méi)有經(jīng)過(guò)雙方審核、結(jié)算，金額無(wú)法當(dāng)庭確認(rèn)。其次，工程存在的問(wèn)題至今未整改，也就無(wú)法進(jìn)行竣工驗(yàn)收，結(jié)算條件從根本上就不具備，就更談不上結(jié)算給付款項(xiàng)的事宜。
　　根據(jù)《合同法》第六十條規(guī)定：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。《合同法》第六十七條規(guī)定：當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。由于某某公司未對(duì)工程進(jìn)行整改，也未向xx公司提交完整的竣工資料，因此，xx公司在該工程未驗(yàn)收、結(jié)算的情況下，xx公司不承擔(dān)付款責(zé)任，某某公司主張的占用資金利息也就沒(méi)有依據(jù)。

　　二、反訴中某某公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)10萬(wàn)元的違約金。
　　1、根據(jù)2005年10月20日某某公司、xx公司簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》的約定，某某公司必須在2005年11月15日前完成xx廣場(chǎng)(售樓部至雙棚子街)鋪筑瀝青混凝土的路面工程，xx公司在鋪油前向某某公司支付15萬(wàn)元。該協(xié)議簽訂后，xx公司按約定履行了其義務(wù)，但某某公司稱xx公司所付的15萬(wàn)元工程款不夠，在約定的期限內(nèi)并未履行其義務(wù)。
　　根據(jù)《合同法》第七十七條規(guī)定：　當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。針對(duì)某某公司違反誠(chéng)信的行為， xx公司為了避免損失的進(jìn)一步擴(kuò)大，于2005年12月16日再次與某某公司達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，就其專項(xiàng)事宜雙方重新明確了責(zé)、權(quán)、利，約定xx公司再支付10萬(wàn)元的專款，某某公司須于2005年12月20日全面完成xx廣場(chǎng)(售樓部至雙棚子街)鋪筑瀝青混凝土的路面工程，若某某公司到時(shí)未完成，則視為某某公司單方違約，將承擔(dān)10萬(wàn)元的違約金。該協(xié)議簽訂后，xx公司于合同簽訂當(dāng)日即將10萬(wàn)元支付給某某公司。但某某公司并未在約定的期限內(nèi)全面完工，而是在12月23日基本完工。某某公司的行為已構(gòu)成違約，應(yīng)按約定承擔(dān)10萬(wàn)元的違約金。
　　2、庭審中，雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是在何時(shí)完工。
　　(1)、我們認(rèn)為，我公司提供的監(jiān)理所出具的《證明》更具有客觀性，監(jiān)理所是閬中市人民政府委托的，并不是某某公司提出的是我公司委托的，與我公司也無(wú)任何利害關(guān)系，其出具的《證明》是客觀的，符合證據(jù)三性，即合法性、客觀性和關(guān)聯(lián)性，某某公司同樣在采用監(jiān)理所人員王正根的簽字來(lái)證明自己的主張。況且《單位驗(yàn)收記錄》中已記載竣工日期寫(xiě)的是2005年12月30日。
　　(2)、某某公司主張其是2005年12月19日下午四時(shí)五十七分完工的，其申請(qǐng)了證人出庭作證。出庭作證的證人，其證言存在許多問(wèn)題。首先，從程序上講，某某公司申請(qǐng)證人出庭的時(shí)間違反了《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十四條第1款的規(guī)定：當(dāng)事人申請(qǐng)證人出庭作證，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿10日前提出，并經(jīng)人民法院許可。其次，從證人陳坤的證言可看出，當(dāng)時(shí)工地上除了他一名技術(shù)人員外，還有十多名民工，沒(méi)有其他技術(shù)人員，而他卻不知道施工日志是誰(shuí)做的，這說(shuō)明施工日志的真實(shí)性值得懷疑。從證人張小波的證言看，張小波只是負(fù)責(zé)后場(chǎng)拌料的，其并不在施工現(xiàn)場(chǎng)。他的證言并不能證實(shí)工程是于當(dāng)日完工的。另外，陳坤、張小波均為某某公司的職工，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第69條第二項(xiàng)的規(guī)定“與一方當(dāng)事人或者其代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言”不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。因此，陳坤、張小波作出的有利于某某公司的證言不能單獨(dú)作為定案的依據(jù)。從證人李忠的證言看，同樣存在法律上的利害關(guān)系，也不能單獨(dú)作為定案的證據(jù)。他雖然承包了該工程的瀝青運(yùn)輸，但并不是他一人完成運(yùn)輸?shù)模硗膺€有三、四輛車(chē)在運(yùn)，他只是在12月19日當(dāng)日運(yùn)完他運(yùn)輸?shù)淖詈笠卉?chē)后，就離開(kāi)了，對(duì)完工時(shí)間他并不清楚。李忠的證言也不能證明某某公司的主張。
　　(3)、運(yùn)油料的收據(jù)不能證明是12月19日完工的。47張收據(jù)僅僅證明是運(yùn)輸關(guān)系，是單方面的，并沒(méi)有我公司現(xiàn)場(chǎng)人員簽字認(rèn)可，況且某某公司提供的票據(jù)中，其中有一票據(jù)根本沒(méi)有有填寫(xiě)日期，根本無(wú)法證明在12月19日運(yùn)送完的，更不能證明是在12月19日完工的。
　　(4)、施工日志是事后彌補(bǔ)的，是劉麗軍寫(xiě)的并沒(méi)有劉本人簽字，也沒(méi)有我公司人員簽字，劉麗軍是某某公司的職工，并非是現(xiàn)場(chǎng)施工人員做的，某某公司提供的證人證言證明，沒(méi)有這個(gè)人在場(chǎng)，這足以說(shuō)明施工日志是捏造的，我們當(dāng)庭要求人民法院對(duì)其真實(shí)性進(jìn)行司法鑒定。
　　(5)、某某公司提供的氣象局資料與某某公司提供的證人證言是矛盾的，協(xié)議中約定某某公司的鋪油設(shè)備應(yīng)于2005年12月12日全部進(jìn)場(chǎng)，但與某某公司有利害關(guān)系三個(gè)證人均證明該工程是從2005年12月17日進(jìn)場(chǎng)開(kāi)始施工的，17日、18日和19日三天在施工，是在2005年12月19日下午完工的，氣象局資料顯示，2006年12月17日、18日和19號(hào)存在霧天、結(jié)冰、降水，某某公司同時(shí)又以氣象局資料作為證據(jù)使用，說(shuō)雨天、霧天施工可順延。這可以說(shuō)明，某某公司是明知證人的證言的是不符合《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第69條第二項(xiàng)的規(guī)定的，證人與其有利害關(guān)系的，從而以氣象局資料的資料來(lái)印證協(xié)議中約定“因下雨，道路不干，無(wú)法進(jìn)行鋪油，工期順延”的約定。某某公司這一行為可以說(shuō)明，自己根本不是在2005年12月19日完工的，而是在2005年12月23日基本將油路鋪筑完成，還未進(jìn)行道路清理，也并非是整個(gè)工程竣工。為了掩蓋其違約事實(shí)，某某公司向法庭提供的與其有利害關(guān)系的證人之一：陳坤，即現(xiàn)場(chǎng)施工技術(shù)負(fù)責(zé)人說(shuō)施工現(xiàn)場(chǎng)只有他一人，其他的人均是民工，最起碼的施工日志都不知由誰(shuí)來(lái)做，不是當(dāng)庭撒謊嗎?施工日志應(yīng)當(dāng)由現(xiàn)場(chǎng)的施工人員做，可笑的是某某公司現(xiàn)場(chǎng)施工技術(shù)負(fù)責(zé)人竟然不知道是誰(shuí)做的!