代 理 詞

　　珠海市中級人民法院：

　　廣東執(zhí)正律師事務所依法接受XX市XX房地產開發(fā)股份有限公司（下稱“原告”）的委托，指派本律師擔任其訴珠海XX房地產開發(fā)有限公司（下稱“被告”）、第三人楊某某合作開發(fā)合同糾紛一案的訴訟代理人，現(xiàn)本律師根據(jù)本案查明的事實發(fā)表如下代理意見：

　　一、《董事會決議》簽署后至股權工商變更登記前，楊某某是被告的唯一實際股東、實際經(jīng)營者、決策決定者

　　《董事會決議》第一條約定：“為保障該項目的暢順進行，在規(guī)定的時間內承擔該項目的自愿經(jīng)營者擔當法定代表人和財務總監(jiān)，繼續(xù)該項目的工作”；第六條約定：“該項目從即日起所有工作由自愿經(jīng)營者操作，承擔一切工作和經(jīng)濟責任”；第七條約定：“現(xiàn)由楊某某自愿開發(fā)經(jīng)營，承擔以上一切責任和義務。自合同簽訂日起，XX房地產開發(fā)有限公司由楊某某所有”，以上約定經(jīng)全體股東簽字確認，性質上屬股東會決議，依據(jù)《公司法》第三十八條規(guī)定的“股東會行使下列職權：（一）決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃；……。”，足以認定自2008年8月9日開始至2002年10月28日辦理工商變更登記之日，楊某某成為被告的唯一實際股東、實際經(jīng)營者、決策決定者。

　　二、楊某某代表被告向原告出具的《承諾書》合法有效

　　第一，《董事會決議》簽訂后，被告的實際股東只有楊某某一人，

　　被告由楊某某一人經(jīng)營，故楊某某有權代表被告對外作出重大決策，有權代表被告處分自身的財產。由于《董事會決議》簽訂后，其他登記股東均完全退出被告公司的經(jīng)營，一致同意由楊某某一人經(jīng)營被告公司，楊某某成為被告實際經(jīng)營者和決策決定者，因此，楊某某代表被告向原告作出承諾，不但沒有違背其他登記股東的意愿，更沒有損害其他登記股東的利益。

　　第二，XX村改造項目由原告中標所得，為被告節(jié)省了約人民幣

　　11億元的土地成本，為被告日后取得巨額利潤打下結實的基礎。同時，在經(jīng)營過程中出現(xiàn)各股東產生嚴重分歧的情況下，原告主動退出被告公司的經(jīng)營，使XX村改造項目能夠盡快開發(fā)建設，由此可以認定原告對被告作出了巨大的貢獻，這也是楊某某代表被告向原告承諾支付利潤的根本原因。假如原告當時沒有退股，由于各股東之間產生嚴重分歧，XX舊村改造項目將無法順利進行，必將對被告的經(jīng)營產生極為不利的影響。

　　第三，原告中標競得XX村改造項目，使被告享受珠海市最后一個“拆一免三”優(yōu)惠政策的開發(fā)商，以當時周邊2500元每平方米的地價計算，足足為被告節(jié)省了約11億元的土地出讓金，據(jù)此，該項目具有可觀的預期利潤，鑒于原告退股只取回1100萬的投資款而未獲得利潤，《承諾書》的作出恰好是規(guī)定被告向原告支付利潤的方式。

　　基于上述三點，在《董事會決議》簽署之后，楊某某依法有權代表被告向原告作出承諾，被告出具《承諾書》是合法有效的法律文件。

　　三、《承諾書》確立的權利義務關系清晰明確，被告負有向原告支付20%項目利潤的義務

　　首先，《承諾書》中明確說到“該項目所得利潤分給王某某20%”，由于經(jīng)營北嶺舊村改造項目的是被告，支配項目利潤的是被告，又《承諾書》落款處打印有被告名稱，蓋有被告公章，因此可以認定，《承諾書》是被告對外出具的法律文件，相應的法律責任應由被告承擔，也就是說，《承諾書》確定的義務主體是被告。

　　第二，雖然《承諾書》中約定利潤分給“王某某”，但事實上，王某某是原告的法定代表人，王某某在《承諾書》中代表原告公司，對此“王某某”本人也沒有異議，否則不會在《民事起訴狀》上簽字，而在各股東簽訂的相關文件包括《董事會決議》、被告提交的證據(jù)三《退股協(xié)議》、證據(jù)十一《協(xié)議書》、證據(jù)十四《關于王某某的說明》、證據(jù)二十三《九江公司、王某某退股款明細表》中也出現(xiàn)把原告表述成“王某某”的情形，因此可以認定，《承諾書》確定的權利主體是原告。

　　綜合上述兩點，原、被告之間權利義務關系清晰明確，被告對原告負有支付利潤的義務無容置疑。

　　四、被告向原告支付利潤的義務與楊某某向原告支付股權轉讓款的義務分別屬于不同的法律關系，兩者不能混為一談

　　首先，被告向原告支付利潤是基于原告為被告中標競得XX村改造項目的開發(fā)經(jīng)營權及以利于被告經(jīng)營的角度出發(fā)積極配合退股；楊某某向原告支付股權轉讓款是基于其受讓原告占有的被告股權，兩義務的產生非源于同一法律關系，兩義務所指向的權利并不相同。

　　其次，《承諾書》給予被告的僅僅是一種可以期待的權利，被告向原告支付利潤的前提是項目有利潤，也就是說被告向原告支付利潤不是必然發(fā)生，而股權轉讓款則是受讓人受讓股權后所必須支付的，因此，兩法律義務存在重大區(qū)別。

　　第三，正是由于《承諾書》確立的法律義務與楊某某無關，原告此前多次訴請楊某某支付股權轉讓款的案件中，均未涉及《承諾書》確立的法律義務。雖然被告直接向原告支付了部分股權轉讓款，但實際上只是其代楊某某墊付股權轉讓款，被告提交的證據(jù)足以證明其此后已向楊某某追償，因此，被告代墊股權轉讓款與本案無關，更不能免除被告對原告所負義務。

　　第四，原告為被告足足節(jié)省了11億元的巨額土地成本，要退出被告公司的經(jīng)營，絕不可能單單取回1100萬元的投資款就放棄十億元以上的可預期利潤。

　　綜合上述四點，楊某某是否已向原告付清股權轉讓款與本案件無關，不能據(jù)此免除被告對原告所負支付項目利潤的義務。

　　五、被告股權發(fā)生變更不能免除其此前對外所負的債務

　　被告稱楊某某將其股權轉讓給現(xiàn)時股東時約定楊某某承擔股權轉讓前被告發(fā)生的債務，故《承諾書》涉及的利潤應由楊某某負責解決。本律師認為，該說法沒有法律依據(jù)：首先，雖然楊某某承諾承擔被告的全部債務，但該承諾在法律上應屬債務轉讓，《合同法》第84條規(guī)定：“債務人將合同的義務全部或部份轉移給第三方，應當經(jīng)債權人同意”，由于原告從未同意該債務轉讓，故被告依然對原告負有債務。倘若，如被告的上述主張成立，則任何的債務人均通過變更公司股權來逃脫債務，明顯不合情理。其次，該協(xié)議屬于被告公司股東之間的內部協(xié)議，不能對抗第三方，按照公司法的相關的規(guī)定，

　　至于楊某某是否有把《承諾書》事宜告知日后的其他股東則與本案無關。

　　縱觀本案查明的事實，被告對原告所負義務不可推卸，被告應嚴格按照《承諾書》的約定向原告支付利潤，原告的主張有充分的事實和法律依據(jù)，為此，本律師懇請貴院盡快依法公正判決，支持原告的訴訟請求，以保護原告的合法權益及維護法律的權威。

　　以上意見，供合議庭參考。

　　廣東執(zhí)正律師事務所

　　律師：蔡奕醒

　　二○一○年     月    日