尊敬的審判員：

　　受和某委托，xx律師事務所指派我擔任其訴訟代理人。現就本案依據事實、法律及法理發表如下代理意見，請參考。

　　一、本案一個重要爭議焦點是，被告馬某是否違反約定的出資義務，它關系到被告能夠按約定比例分享利潤（如果有的話），以及被告是否要承擔原告代其墊付的投資款的本息。

　　（一）馬某在法庭上并未提供能夠證明其出資的證明，而本案全部來自于馬某的證據能夠證明，馬某并未履行出資義務，房屋預售款依法不能充抵投資而據以參與利潤分配。

　　1、按照被告制作提供的“報銷憑證”可以計算出，原告從2006年至2010年6月27日，共投入3683440元，而整個工程從2006年至2009年實支出282244.20元。2010年即開始樓房預售，即2010年以后費用是用收取的預付款支出的。根據被告提供的《六馬路順達綜合樓統計》，當年售樓回款即達到12286239元之巨，占總回款87%，足以支付所有費用還綽綽有余，被告的投資用在哪里？

　　2、被告聲稱其投資2594570元，但在庭審中并未提供證據證明其投入該款項，以及投入時間，用于支付的項目。被告提供《商品房預售許可證》，意圖證明辦證時間2010年10月等同于售樓回款時間，辦證時間前支出款項“算被告投資”，這是一種沒有必然因果關聯的不合邏輯的推斷，無法達到證明目的。因為辦證前已開始預付款收取。被告手中有房屋買賣合同，有售樓預付款收取收據，這才是售樓開始時間及回款時間的有力憑證，若對被告有利，被告何以隱匿不出具？

　　3、樓房預售款依法不能充抵被告投資。最高院《關于審理涉及國有土地使用權轉讓合同糾紛案件適用法律問題的解釋》二十三條規定：“當事人要求將房屋預售款充抵投資參與利潤分配的，人民法院不予支持”。

　　（二）被告馬某既然違反了約定的出資義務，根據誠實信用原則、權利義務一致的原則以及公平原則，如果本案有利潤的話，依法無權參與利潤分配。

　　原、被告之間的《房地產合作開發合同》約定的非常明確，“預計前期投資400萬元，甲方（原告）出資前期投資款60%，乙方（被告）出資前期投資款40%”。而實際履行中，原告承擔了全部前期投資3683440元，事實上為被告墊付投資1473376元。根據我國民法關于權利義務相一致原則及公平原則之精神，股東享有權利的基礎應是相應的出資（本案并無以勞力或其他方式入股的約定），如果在被告違約的情況下，仍然按照約定分配比例分配利潤（如果有利潤），不符合上述原則精神，也不利于制裁不誠信的違約行為。

　　（三）被告“借雞生蛋”截留近300萬，讓原告獨自承擔全部投資款的本息5543577元，對原告是極不公平的。被告應按約定出資比例，承擔投資款的貸款本息，以彌補原告的損失。

　　本項目全部投資款3683440元，全部來源于原告月息3.5%的貸款。被告在售樓回款后分批支付原告的5840000元，全部用來逐筆還本付息，原告不但未取得利潤，至今尚欠本息5543577元。因此，該開發項目，實際上是虧損的。因原告代被告履行了40%的投資義務，上述所欠投資款的本息5543577元，性質上是共同債務，應由原、被告雙方按出資比例分擔。但現在被告擅自截留售樓款300萬，當作利潤據為己有，而被告名下還欠投資款本息5543577元，天天被債權人追債，這顯然是不公平的。被告律師在法庭講，“投資是你自己的事”，“有錢你投，無錢你就別投”，“你貸款與被告無關”，完全是罔顧契約、不講事實、法律的無理說詞。如果被告按約定出資，原告貸款出資當然與被告無關。問題是被告沒有出資，其違約給原告造成負擔和損失。沒有原告貸款投資，就沒有開發項目的順利完成，被告還能“借雞生蛋”嗎？我國《合同法》第一百一十三條規定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失。被告應當承擔因違約給原告造成的損失，也即原告代付的投資款的本息。

　　二、關于本案各項支出及費用的認定

　　（一）原告投資及支出

　　1、原告前期投資款為3683440元

　　其中，3672440是被告報銷憑證上認可的數額，另11000原告已出具證據證實。法庭上已無爭議。

　　2、原告支付200000元工程款

　　庭審中提供劉xx出具收條證實。

　　3、原告另行支出費用790173元。

　　法庭上已提供明細。工程雖然是大包，但明細上項目非大包范圍內，而且是工程必備項目支出，也不在被告支出明細中。法庭上未提交證據的原因，是因為和某在監獄服刑，很多證據無法查找，客觀上無法提供。

　　4、原告投資款本息數額達11383577元（計算區間2006年到2015年10月）。已付5840000元，還欠5543577元。

　　原告投入的前期投資款3683440元，來源于原告月息3.5%的貸款。被告分批返回的5840000元售樓回款，原告用于逐筆償還貸款本息，至今尚欠本息5543577元，有還舊貸新延續至今的貸款抵押合同證明。并非像被告所想象，原告收回投資，還拿了利潤5840000—3672440=2167560元。

　　（二）被告支付部分

　　1、被告支付的施工費應為3345286.8元。

　　工程款總價3545286.8元，有工程總決算單證實。原告支付200000元工程款，庭審中提供劉海峰出具收條證實，被告實際付劉海峰施工費應為3345286.8元。

　　2、被告支付的其他費用應為5634972.98元。

　　被告主張支出各種費用6796721.48元，經原告審核，對無任何票證（哪怕白頭條）證實的，符合常情常理的一律認可，不符合常理甚至重復計算的當然不予認可。被告有提供證據證明的義務。

　　3、被告售樓回款后返回原告款項5840000元。

　　被告報銷憑證上注明為6240000，因原告付了施工費400000元，原告實際收到5840000元。該項在庭審中已核實，應無爭議。

　　三、關于房款收入的認定

　　據被告提供，已售出樓房39套，金額14134257.5元。該數額也無爭議。未售出住宅3套，營業房1套，車庫2套。還有三套不應計算在內，其中一套抵頂掛靠費用；另兩套設計是廁所，不能辦房本，被告單方將此兩套廁所劃到原告名下。剩余樓房分配并非雙方合意，是被告單方劃分行為，原告并不認可。在糾紛解決前，原告認為剩余房屋不應在任何一方名下，應按未售出收入計算。

　　四、關于盈虧認定

　　本開發項目實際虧損22830005元，被告退出截留款2997438.52元，還應分擔虧損50%，11415005元。詳見明細。

　　五、關于被告截留款認定

　　被告截留售樓款2997438.52元，詳見明細。

　　綜上，本案開發項目由于開發時間長，平米大大縮水（系被告過錯導致），事實上并未盈利。其實，本案簡單的計算一下，原告獨自投資368萬開發房地產，歷時六年，共拿回584萬，其利潤在哪里？368萬存銀行六年利息是多少？按月息1分的貸款利息計，六年利息就達260余萬。2006年，月息1分的貸款到哪里能夠貸到？

　　被告違反出資義務，借雞生蛋，除截留近300售樓款還擅自分配了剩余樓房；原告未拿到任何利潤，還背負5543577元巨額貸款本息，于法于理都是不公平的。依照法律規定，被告或者承擔違約責任，賠償原告代付的貸款利息損失，平均分配開發收入；或者按合同約定承擔虧損，即退出截留款，平均分擔虧損。被告可自行選擇。請法庭從民法公平原則、權利義務一致原則出發，制裁不誠信的違約行為，以維護原告的合法權益。

　　附：

　　1、盈虧計算明細

　　2、被告截留款計算明細

　　XXX律師事務所

　　Xxx

　　2016年3月12日