代  理  詞

　　尊敬的審判長、審判員：

　　作為原告張某一審的行政訴訟代理律師，通過參與本次庭審活動，現依據法庭調查的事實和相關法律規定發表以下代理意見：

　　第一部分：關于確認被告的行政強制行為違法。

　　一、    被告認定事實錯誤。

　　原告的澆筑行為已經結束，并非正在搭建的行為，不存在被告依據上海市的拆違規定第12條，可以責令當事人暫停施工，依照有關法律、法規進行調取取證后，以書面形式責令當事人停止建設、自行拆除，當事人拒不停止建設或拒不拆除的方可立即強制拆除的情形，何況該徑行拆除行為與上位法《強制法》第44條相悖。

　　二、    被告的取證程序違法，不能作為定案的根據。

　　該現場筆錄沒有通知當事人到場，出示執法身份證件，筆錄沒有當事人簽字確認。見證人亦不合法，只有在當事人不到場的情況下，才可違反強制法第18條規定的法定程序，真實性不能確定，純屬被告單方面自編自造，一手炮制的材料，故不能作為定案根據，

　　三、被告執法過程適用法律錯誤。

　　被告執法過程依據《上海市拆除違法建筑若干規定》，適用法律錯誤，顯系違背了上位法《中華人民共和國行政強制法》的有關規定。

　　四、被告的執法程序存在以下種種嚴重違法的情形。

　　1、被告違背了上位法《中華人民共和國行政強制法》第18條的規定。

　　沒有通知當事人到場；出示執法身份證件；當場告知當事人采取行政強制措施的理由、依據、以及當事人依法享有的權利、救濟途徑；沒有聽取當事人的陳述和申辯。

　　2、沒有遵守《強制法》第35條的規定。

　　強制執行決定執行前，沒有以書面形式催告當事人，載明履行期限、方式、當事人依法享有的陳述權和申辯權。

　　3、沒有遵守《強制法》第35條的規定。

　　當事人收到催告書后有權進行陳述和申辯。行政機關應當充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據，應當進行記錄、復核。

　　4、被告行為違反《強制法》第37條的規定。

　　經催告，當事人逾期仍不履行行政決定，且無正當理由的，行政機關才可以作出強制執行決定。強制執行決定應當以書面形式作出，并載明下列事項：當事人的姓名、或者名稱、地址；強制執行的理由和依據；強制執行的方式和時間；申請行政復議或者提起行政訴訟的途徑和期限；行政機關的名稱、印章、和日期。本案中被告沒有依法制作《強制執行決定書》，何以遑論執法程序合法、規范？！顯然執法程序嚴重違法。

　　5、被告違反《強制法》第38條的規定。

　　《催告書》、《行政強制執行決定書》應當直接送達當事人。當事人拒絕接收或者無法直接送達當事人的，應當依照《民訴法》的有關規定送達。本案中，被告沒有制作《催告書》、《行政強制執行決定書》，何以談送達，明顯程序違法。

　　6、被告違反《強制法》第44條的規定。

　　對違法的建筑物、構筑物、設施等需要強制拆除的，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。故被告的執法程序嚴重違法，理應依法確認。

　　7、被告也沒有遵守《上海市拆除違法建筑若干規定》第12條規定。

　　原告的澆筑行為已經結束，不存在被告依據上海市的拆違規定中第12條規定的情形，可以責令當事人暫停施工（故被告也沒有作出暫停施工的決定），依照有關法律、法規進行調取取證后，以書面形式責令當事人停止建設、自行拆除，當事人拒不停止建設或拒不拆除的方可立即強制拆除。

　　該條規定與《強制法》第44條規定沖突，按照其法律位價，該拆違程序應遵守上位法《強制法》第44條的規定。

　　8、被告沒有遵守《上海市拆除違法建筑若干規定》第8條的規定。

　　拆違實施部門依照有關法律、法規對違法建筑進行調查取證后，擬作出責令拆除決定的，應當使用統一的事先告知書、告知當事人相關的事實、理由和依據以及所享有的陳述、申辯權利。當事人在事先告知書規定的期限內提出陳述、申辯的，拆違實施部門應當聽取其意見，并做好記錄，對當事人提出的事實、理由及其證據，拆違實施部門應當在20日內進行復核。

　　9、被告違反《上海市拆除違法建筑若干規定》第9條的規定。

　　當事人未在規定的期限內提出陳述、申辯，或者當事人提出的事實、理由不成立的，拆違部門應當作出責令限期拆除的書面決定。

　　10、被告違反《上海市拆除違法建筑若干規定》第10條的規定。

　　拆違實施部門應當依法將事先告知書、責令拆除決定送達當事人（本案中，被告竟然沒有制作責令拆除決定）。當事人難以確定或者難以送達的，可以采用通告形式告示。告示的期限自通告發布之日起不少于10日。

　　11、被告違反《上海市拆除違法建筑若干規定》第11條第2款的規定。

　　有關部門強制拆除違法建筑的，應當在強制拆除的7日前發布通告。

　　綜上，被告在所謂拆違行動中，僅憑兩個電話告知，進行強制拆違，顯然違背了上述法律、法規。作為執法機關，應當實體和程序并重，依法進行，而不能濫用行政權力，知法違法，隨意侵犯公民的權益。對此，理應判定被告的行政行為違法。

　　第二部分：關于原告要求行政賠償方面。

　　一、鑒于被告濫用行政權力，簡單粗暴執法，拆違前對原告的財產未做任何清理，也未告知原告進行清理，僅憑兩個所謂的電話，直接進行搗毀，給原告造成的財產損失達33619元；根據《行政強制法》第8條之規定，因行政機關違法實施行政強制受到損害的，依法應予賠償。

　　二、庭審中被告拒不承認給原告造成損害，但從現場拆除前后的對比照片，足以證明了被告對原告造成損害事實的存在。

　　三、從雙方的舉證能力來看，原告已完成了自己的初步舉證責任，被告未能提供其拆違時以勘驗、拍照、錄音、攝像等方式進行的現場取證的相關證據，對此，理應承擔不利的法律后果。

　　謹發表以上代理意見，以供法庭裁決！

　　上海申邦律師事務所

　　王永奎    律師

　　二0一六年 十一月十八日