代 理 詞

　　尊敬審判長(zhǎng)、人民陪審員：

　　北京市邦盛律師事務(wù)所接受本案原告中扶建設(shè)有限責(zé)任公司北京六分公司委托，指派本律師出席今天法庭，為維護(hù)原告合法權(quán)益，本律師發(fā)表如下代理意見，請(qǐng)合議庭采納：

　　一、關(guān)于洽商變更增項(xiàng)款1869494.40元人民幣。

　　北京建基業(yè)工程管理有限公司出具的《北京大圓亞細(xì)亞汽車科技有限公司二期擴(kuò)建工廠洽商及材料調(diào)價(jià)工程造價(jià)鑒定報(bào)告》將洽商變更分成a、甲方簽字齊全1115342.31元人民幣；b、甲方未簽字但現(xiàn)場(chǎng)情況屬實(shí)754152.09元人民幣。

　　對(duì)于甲方（被告）簽字齊全的洽商變更1115342.31元人民幣，債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，被告應(yīng)承擔(dān)給付義務(wù)，本代理人不再闡述代理意見。

　　對(duì)于甲方未簽字但現(xiàn)場(chǎng)情況屬實(shí)754152.09元人民幣，本代理人認(rèn)為被告也應(yīng)承擔(dān)給付義務(wù)，事實(shí)與理由如下：

　　原被告簽署的《建設(shè)工程施工合同》是采用1999年建設(shè)部、國(guó)家工商行政管理總局制定的示范文本（簡(jiǎn)稱99文本），99文本第29.1條約定：“承包人按照工程師發(fā)出的變更通知及有關(guān)要求，進(jìn)行下列需要的變更：……（2）增減合同中約定的工程量；……因變更導(dǎo)致合同價(jià)款的增減及造成的承包人的損失，由發(fā)包人承擔(dān)，延誤的工期相應(yīng)順延。”從此條約定中，可以看出確立工程量變更的第一個(gè)規(guī)則：簽證和索賠。即，承包人應(yīng)當(dāng)按照變更通知進(jìn)行工程的變更施工，同時(shí)，應(yīng)當(dāng)與發(fā)包人辦理工程量變更的簽證手續(xù)，對(duì)工程量變更的事實(shí)通過簽證予以確認(rèn)，在此基礎(chǔ)上作為調(diào)整工程款的依據(jù)并可以進(jìn)行工期索賠。這是實(shí)務(wù)中最常見、最一般的處理方式。但實(shí)踐中的情況有時(shí)是工程量變更后，承包人向發(fā)包人提出了辦理簽證手續(xù)和索賠，但發(fā)包人要么拒絕接收承包人的簽證文件、要么接收后不簽回執(zhí)也不辦理簽證。這就給承包人在工程量變更的確認(rèn)及工程款的調(diào)整方面造成了事實(shí)上的障礙。因?yàn)楹炞C是進(jìn)行工程款結(jié)算的依據(jù)，而發(fā)包人不簽證的情況下，承包人無從主張變更部分的工程款。因此，在長(zhǎng)期的實(shí)踐過程中，承包人總的來說都是蒙受了不利益及不公平。針對(duì)這種情況，最高法院在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第19條中明確確立了第二個(gè)工程量變更的確認(rèn)規(guī)則：證據(jù)規(guī)則。即：“當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。”因此，即使發(fā)包人在工程量變更后不予簽證，也不能機(jī)械地理解為承包人工程量未發(fā)生變更。當(dāng)然，在這種規(guī)則下，承包人承擔(dān)了舉證證明工程量變更的責(zé)任。通過不是簽證的其他證據(jù)（諸如會(huì)議紀(jì)要、工程洽商、補(bǔ)充協(xié)議、備忘錄等）來證明工程量變更。

　　根據(jù)工程量變更的第二個(gè)確認(rèn)原則，原告有足夠證據(jù)證明甲方未簽字部分是甲方（被告）同意其施工形成的工程量增項(xiàng)

　　1、被告庭審中自認(rèn)李相鵬是其派駐現(xiàn)場(chǎng)工地代表，參與了整個(gè)工程施工過程，李相鵬是明知施工圖紙和施工內(nèi)容發(fā)生變更，設(shè)計(jì)單位和監(jiān)理單位也簽字確認(rèn)了，李相鵬從未提出異議。

　　2、原告提供的監(jiān)理會(huì)議記錄（證據(jù)六），在多份監(jiān)理會(huì)議記錄上有被告單位李相鵬、金宏簽字，多次監(jiān)理會(huì)議所議事項(xiàng)有洽商變更內(nèi)容，李相鵬、金宏參會(huì)時(shí)從未提出異議。

　　3、所有洽商變更均有甲方（被告）人員在場(chǎng)，且設(shè)計(jì)工程師、監(jiān)理工程師簽字確認(rèn)，原告有理由相信設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位是代表甲方（被告）利益簽字確認(rèn)，原告沒有理由不按變更后圖紙施工，原告按變更后圖紙施工不屬于擅自變更施工內(nèi)容。

　　4、2008年4月8日《設(shè)計(jì)變更通知單》、2008年4月18日《設(shè)計(jì)變更通知單》、2008年4月28日《設(shè)計(jì)變更通知單》（見證據(jù)七）簽字欄，建設(shè)單位（被告）和監(jiān)理單位是共用一欄，這明示建設(shè)單位可以自行簽字，也可以由監(jiān)理單位代為簽字確認(rèn)，原告更有理由相信監(jiān)理單位是代表甲方（被告）簽字確認(rèn)洽商變更。

　　5、北京建基業(yè)工程管理有限公司通過審核洽商變更單、施工圖紙和現(xiàn)場(chǎng)走訪確定甲方未簽字但現(xiàn)場(chǎng)情況屬實(shí)754152.09元人民幣，鑒定單位確定事實(shí)可以作為認(rèn)定增加工程量依據(jù)。

　　二、關(guān)于鋼材漲價(jià)損失213819.32元人民幣。

　　原被告對(duì)鋼材漲價(jià)損失分?jǐn)傆泻贤s定，被告理應(yīng)分?jǐn)偝^5％部分漲價(jià)損失，雖然鑒定單位未按原告投標(biāo)報(bào)價(jià)作為基數(shù)來鑒定漲價(jià)幅度，未能反映原告受損的全部，原告充分闡述理由后，鑒定單位也不予調(diào)整，原告尊重鑒定單位意見。

　　三、關(guān)于停工窩工損失105426.64元人民幣。

　　被告行為導(dǎo)致停工窩工，鑒定單位對(duì)停工窩工做了統(tǒng)計(jì)，但交由法院認(rèn)定，本代理人認(rèn)為被告導(dǎo)致的停工窩工客觀事實(shí)存在，法院應(yīng)確認(rèn)被告給予相應(yīng)賠償。

　　代理人：北京市邦盛律師事務(wù)所

　　曹小明律師

　　2009年12月8日

注：原告勝訴