申請再審人(一審被告、二審上訴人)：鄭州市配套建設股份有限公司，住所地，鄭州市西大街525號街坊。

法定代表人：康建新，該公司董事長。

委托代理人：楊水龍，河南德英杰律師事務所律師。

委托代理人：高水利，河南天欣律師事務所律師。

被申請人(一審原告、二審被上訴人)：河南隆基建設有限公司，住所地，鄭州市沙口路二環支路27號。

法定代表人：卞發順，該公司總經理。

委托代理人：李坤杰，該公司工作人員。

委托代理人：傅學君，河南吶喊律師事務所律師。

鄭州市配套建設股份有限公司(以下簡稱配套公司)與河南隆基建設有限公司(以下簡稱隆基公司)建設工程合同工程款糾紛一案，隆基公司于2005年4月8日向鄭州市中級人民法院提起訴訟，請求：(1)認定配套公司拖欠工程價款為11578536.14元及違約金2955045.59元，并判令予以支付。(2)認定隆基公司建設工程價款11578536.14元的優先受償權。(3)認定依法留置相應房產行為的合法性，并拍賣留置房產抵扣建設工程價款。(4)本案訴訟費由配套公司負擔。鄭州市中級人民法院作出(2005)鄭民二初字第54號民事判決。配套公司不服，向本院提起上訴。本院于2006年11月30日作出（2006）豫法民一終字第113號民事判決，已經發生法律效力。配套公司仍不服，向本院提出再審申請。本院于2008年5月22日作出（2008）豫法民申字第109號民事裁定，對此案進行再審。本院依法另行組成合議庭公開開庭審理了本案。配套公司的委托代理人楊水龍，隆基公司的委托代理人李坤杰、傅學君到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

鄭州市中級人民法院一審查明：配套公司經批準建設商埠城綜合樓及裙房(含地下停車場)工程。配套公司與鄭州中州建筑工程監理公司(以下簡稱中州監理公司)于1998年6月26日簽訂工程建設監理合同，約定配套公司委托中州監理公司對商埠城綜合樓工程進行監理，時間自1998年6月26日至2000年6月26日。2000年12月12日，配套公司與隆基公司(原滎陽市第一建筑工程公司)簽訂《建設工程施工合同》，該合同協議條款部分主要約定：隆基公司承建商埠城綜合樓。工程內容為：±0．00米以上的建筑安裝工程，框剪結構，18層(含地下室)，建筑面積31007平方米。承包范圍是散水以內的施工圖圖示內容。具體范圍以雙方約定的界定書為準。承包方式是施工圖預算加簽證，工程竣工后辦理決算。工程于2000年12月15日開工，于2002年5月8日竣工。工程造價為27208600元。配套公司駐工地代表是廉衛兵、施振洲。社會總監理工程師被授權范圍是對該工程的施工進度、工程質量及投資控制實施監理。隆基公司駐工地代表是張顯俊、吳治國等。隆基公司承建的商埠城綜合樓為續建工程。該合同簽訂后，隆基公司進場施工。雙方于2001年4月24日簽訂商埠城綜合樓工程補充協議。該協議主要約定工程優良獎、工程款的支付和墊資、續建工程的范圍。配套公司于2001年4月23日通知隆基公司，委托中州監理公司從即日起對隆基公司承建的商埠城綜合樓工程行使監理職責。中州監理公司在隆基公司施工期間進行監理。因配套公司資金不到位，隆基公司于2002年7月15日停止施工。雙方于2003年9月10日簽訂商埠城綜合樓工程恢復施工協議書。該協議書約定：“河南隆基建設有限公司(原名滎陽市第一建筑工程公司，簡稱乙方)承建的鄭州市配套建設股份有限公司(簡稱甲方)商埠城綜合樓工程，因甲方資金未能及時到位，于2002年7月15日停止施工。經過雙方協商，決定于2003年10月15日恢復施工，并就此事宜，簽訂如下協議：一、因停工和進度款未能及時支付，按原施工合同約定的相關條款給隆基公司造成的利息損失、滯納金、設備閑置、周轉材料租賃費、各種材料損壞、相關人員工資、施工現場和各項復工整治費(含全樓安全網更換)等各項費用在內，甲方一共補償乙方210萬元包干使用。此款項在2004年1月10日前支付40萬元；2004年3月、4月、5月底前分別支付40萬元；2004年6月底前支付50萬元。二、工程停工前配套公司拖欠進度款估算560萬元。此款項在2003年支付200萬元，其中10月10日50萬元、15日支付50萬元、25日支付100萬元。余款360萬元在2004年3、4、5、6月月底前分別支付90萬元。三、工程竣工日期調整為2004年8月15日。交工形象標準為住戶室內均為毛底抹灰，其他按修改后的設計圖紙，其中主體框架在2003年11月底前17層結頂。裙房施工由配套公司協調。四、甲方在乙方提交竣工報告后20日內支付工程價e3b6usip20i32h%。預算和決算由雙方共同委托中介方編制……六、消防工程、電梯安裝、局部空調系統、電源配置、住戶室內二次裝修(含木制作、安裝、五金、油漆)由甲方直接發包，甲方負責協調相關工種(工程)配合費……”。該協議簽訂后，隆基公司恢復施工。2004年3月1日雙方簽訂商埠城綜合樓裙房施工協議。該協議主要約定：隆基公司承建商埠城綜合樓裙房，框混4層(含地下停車場)，2004年3月5日開工，7月10日前具備二次裝修及設備安裝條件，8月15日與主樓同步竣工，合同價款226．1萬元。協議未盡事項執行主樓施工合同的相關約定等。2004年8月24日雙方簽署會議紀要，規定工程決算由隆基公司委托編制，由配套公司審核。2004年8月31日簽署會議紀要，明確下月工作重點是主樓的收尾工程和裙房剩余2層的完成。配套公司的工作要求是各項目部注意整理資料，著手進入竣工驗收程序。隆基公司承建的商埠城綜合樓工程主樓(18層)于2003年11月30日結頂。裙房4層(地下2層、地上2層)于2004年10月19日結頂。該工程尚有部分未作。隆基公司于2004年10月10日出具竣工報告，在“未完施工主要項目、未完原因措施意見”一項中寫有：“設備層以下砌體及室內外裝修和水電安裝等為甩項工程，條件具備后另行組織施工。本工程已經完工，經檢查確認工程質量符合有關法律、法規和工程建設強制性標準，符合設計文件及合同要求，請建設單位在15日內組織工程竣工驗收工作”。中州監理公司任文清于2004年10月12日在該報告上簽署意見：“除設備層以下甩項交工外，設備層以上已按協議約定完成了交工形象標準”。中州監理公司于2004年11月10日通知隆基公司整理工程資料，以備竣工驗收。隆基公司、配套公司于2004年10月22日簽訂商埠城綜合樓及裙房工程竣工決算協商意見，約定：“商埠城綜合樓及裙房工程，截至目前已進入竣工驗收階段。根據合同約定，應進行工程竣工結算。因為在施工過程中，圖紙變動非常大。在工程后期，配套公司直接發包部分項目。雙方明確以下結算意見：一、商埠城綜合樓主樓與裙房工程，根據工程實際完成工作量，據實編制工程竣工決算；二、配套公司直接發包的工程外墻涂料、室內防盜門、防火門窗、塑鋼窗、消防工程、電梯安裝工程等，不進入工程決算，只計配合費；三、配套公司購買的安裝工程未計價材，不進入結算總價；四、工程所用主要材料價格，以雙方簽證計算；五、隆基公司在2004年11月份，竣工驗收后工程決算送交配套公司，配套公司收到決算書45天內提出審核意見”。隆基公司于2004年12月8日出具建設工程決算書，該決算書載明商埠城綜合樓工程決算造價為35957536.14元。隆基公司于2004年12月9日將工程決算書送交配套公司工地代表廉衛兵、中州監理公司任文清。配套公司在收到決算書的45天內沒有向隆基公司提出審核意見。配套公司合計已支付給隆基公司工程款2520.9萬元。配套公司在訴訟中提供了2005年2月1日其向隆基公司發出的函，催促隆基公司進行決算審核工作。以及配套公司委托河南瑞祥工程造價咨詢有限公司2005年2月28日作出的建筑工程結算書和河南瑞祥工程造價咨詢有限公司對結算審核工作作出的說明，該結算書結論為工程造價28374986.36元。隆基公司對配套公司的上述證據以形式不合法、不符合雙方協商意見約定及沒有收到等為由均不認可。

配套公司將商埠城綜合樓進行預售，其中5層以上房屋已經銷售并交付購房戶入住。隆基公司停止施工，要求配套公司支付工程款。因此，雙方發生爭議，訴至法院。

另查明，在一審法院審理期間，法院詢問雙方當事人是否同意對本案工程造價作鑒定，隆基公司同意委托鑒定。配套公司原先同意對工程造價作鑒定，后又不同意。

鄭州市中級人民法院認為：(一)關于商埠城綜合樓是否竣工和是否辦理工程決算以及配套公司是否負有付款義務。隆基公司作為本案工程的承建方，其主要負有按照合同約定向配套公司交付合格的建設工程義務。配套公司作為發包方，其負有對工程進行竣工檢查和驗收，支付工程款的權利和義務。隆基公司承建的本案商埠城綜合樓的主樓為續建工程。由于配套公司資金不足，隆基公司于2002年7月15日停止施工，后雙方于2003年9月10日簽訂恢復施工協議，由隆基公司繼續承建該工程。雙方又于2004年3月1日簽訂協議，由隆基公司繼續承建商埠城綜合樓的裙房工程。在雙方履行建設工程合同期間，雙方多次召開有關工程的會議。其中在2004年8月31日的會議紀要上記載，2004年9月份的工作重點是主樓的收尾工程和裙樓剩余2層的完成，并開始著手進入工程竣工驗收程序。由此可知，當時，隆基公司承建的商埠城綜合樓工程處于收尾階段，雙方已開始進行竣工驗收的準備工作。隆基公司于2004年10月12日出具工程竣工報告。隆基公司在竣工報告中注明未完工程是“設備層以下砌體及室內外裝修和水電安裝等為甩項工程，條件具備后另行施工”。中州監理公司于2004年10月10日在該竣工報告上簽署意見“除設備層以下甩項交工外，設備層以上已按協議約定完成了交工形象標準”。中州監理公司是經配套公司授權對建設工程進行監理的，其監理職責包括工程的施工進度、工程質量及投資控制。根據隆基公司提供的中州監理收發文件資料登記薄，配套公司的郭營廣于2004年10月12日簽收了該竣工報告。同時，雙方在工程施工期間發生的工程進度付款以及工程量等均由中州監理公司監理工程師簽字。國務院《建設工程質量管理條例》第三十七條規定“未經總監理工程師簽字，建設單位不撥付工程款，不進行竣工驗收”。隆基公司向中州監理公司報送竣工報告是依雙方慣例和工作必經程序，符合相關規定。中州監理公司在隆基公司的竣工報告上的簽署意見應視為代表配套公司的行為。隆基公司提交的竣工報告是甩項竣工，并要求“本工程已經完工，經檢查確認工程質量符合有關法律、法規和工程建設強制性標準，符合設計條件和合同要求，請建設單位在15日內組織工程竣工驗收工作”。雙方于2004年10月22日簽訂的《商埠城綜合樓及裙房工程竣工結算協商意見》亦指出“商埠城綜合樓及裙房工程。截至目前已進入竣工驗收階段，根據合同約定，應進行工程竣工結算”。該協商意見第5條規定“隆基公司在2004年11月份竣工驗收后，工程決算送交配套公司，配套公司收到決算書45天內提出審核意見”。隆基公司在2004年11月2日催款通知中寫有“我公司施工的商埠城綜合樓主樓部分已經竣工，裙房工程也即將竣工”。配套公司在2004年11月5日的回函中稱“望貴公司如實核對，明確列出639萬元工程款所指各項開支項目，以便貴我雙方能友好協作的把工程進行下去，以便早日進行工程竣工結算”。根據上述雙方的協議和往來函件，可以認定商埠城綜合樓及裙房工程進入工程驗收決算階段和2004年11月份進行竣工驗收的事實。國務院《建設工程質量管理條例》第二章建設單位的質量責任和義務第十六條規定“建設單位收到建設工程竣工報告后，應當組織設計、施工、工程監理等有關單位進行竣工驗收”。配套公司對建設工程進行竣工檢查和驗收是其權利和義務。由于工程竣工驗收，是對隆基公司履行義務是否符合合同約定的檢驗，是隆基公司請求支付工程款的前提。因此，配套公司應當在接到隆基公司的竣工報告后，及時組織有關設計、施工、工程監理等單位參加工程竣工驗收、檢查建設項目是否按照設計要求和合同約定全部建設完成。在本案中，配套公司在收到隆基公司的竣工報告后沒有對工程進行竣工驗收，也沒有對隆基公司的竣工報告提出異議。配套公司現已將商埠城綜合樓主樓5層以上銷售完畢，并交付購房戶入住。配套公司在庭審中陳述商埠城綜合樓的1—3層已銷售，并提供1層的銷售票據和合同。另外，配套公司提供的鄭州市管城回族區人民法院(2005)管民二初字第242號民事判決認定配套公司于2005年2月28日向購房戶交付房屋。《中華人民共和國建筑法》第六十一條第二款規定：建筑工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。配套公司主張本案建設工程沒有竣工和驗收，又將大部分房屋銷售并交付入住，違反了上述法律規定。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條第(二)、(三)項規定：(二)承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；(三)建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。鑒于配套公司在接到隆基公司的竣工報告沒有及時進行組織竣工驗收，配套公司現已將商埠城綜合樓的房屋銷售并交付使用，因此，應視為商埠城綜合樓工程竣工。

關于本案工程是否辦理竣工結算和工程造價的認定以及配套公司是否履行付款義務。隆基公司已經向配套公司提交竣工報告。配套公司未作竣工驗收，即將建設工程交付使用，雙方應當辦理竣工決算，配套公司應當支付隆基公司已完工工程的工程款。配套公司主張工程未竣工和不具備決算條件的理由不能成立，本院不予支持。隆基公司、配套公司于2004年10月22日簽訂的《商埠城綜合樓及裙房工程竣工結算協商意見》第5條規定：隆基公司在2004年11月份竣工驗收后，工程決算送交配套公司，配套公司收到決算書45天內提出審核意見。隆基公司于2004年12月8日出具建設工程決算書，該決算書載明商埠城綜合樓工程決算造價為35957536.14元。隆基公司停止施工。配套公司為反駁隆基公司出具的決算報告造價35957536.14元不屬實，亦提供了委托瑞祥公司制作的工程決算書。因此，配套公司主張不具備工程決算條件的理由不能成立，一審法院不予支持。關于雙方辦理工程決算和工程造價的認定。本案建設工程的決算和造價是雙方爭議的焦點。雙方分別提供各自的決算書。配套公司在訴訟期間于2005年8月8日向一審法院提交《關于對商埠城綜合樓未完部分工程委托鑒定的請求》,一審法院于2005年8月29日詢問雙方當事人，征求雙方當事人對工程造價鑒定的意見，雙方當事人均表示配合法院對本案工程造價進行鑒定。隆基公司于2005年9月8日出具《原告配合鑒定并愿承擔一半鑒定費的意見》，為此，一審法院又于2005年10月13日通知雙方當事人到庭，雙方均同意鑒定并各自預交一半鑒定費。一審法院指定雙方當事人限期提供相關鑒定資料。后配套公司于2005年10月18日向一審法院遞交《關于貴院對商埠城綜合樓及裙樓進行司法鑒定的意見》，表示“不同意對該工程進行司法鑒定”。一審法院又于2006年1月23日和2006年3月14日詢問配套公司的意見，配套公司再次表示不同意對本案工程造價鑒定。鑒于本案建設工程造價為本案爭議的事實，配套公司未在限定期限內提交相關鑒定資料并拒絕配合鑒定。因此，依據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十五條第二款的規定，對于本案工程造價無法通過鑒定結論予以認定，配套公司應當承擔舉證不能的法律后果。雙方于2004年10月22日簽訂的商埠城綜合樓及裙房工程竣工決算協商意見的第5條約定“隆基公司在2004年11月份竣工驗收后工程決算送交配套公司，配套公司收到決算書45天內提出審核意見”。隆基公司于2004年12月8日出具建設工程決算書，該決算書載明商埠城綜合樓工程決算造價為35957536.14元。隆基公司于2004年12月9日將工程決算書送交配套公司工地代表廉衛兵、中州監理公司任文清。配套公司沒有向隆基公司提出審核意見。依據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規定：當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。配套公司在收到隆基公司的竣工結算文件的45天內沒有向隆基公司提出審核意見，應當視為配套公司認可該竣工結算文件。該工程決算書的編制依據是：施工圖紙、變更簽證和技術核定單。因隆基公司是甩項竣工。商埠城綜合樓的5層以下部分工程沒有施工是事實。隆基公司出具的工程決算書的造價應當扣減隆基公司未施工部分。鑒于本案工程確有未完工程的事實，依據配套公司提供2005年7月19日出具的未完工程造價653846.8元報告，一審法院予以酌情扣減653846.8元。因此，一審法院認定隆基公司承建的商埠城綜合樓的工程造價應為35303689.34元。隆基公司已支付工程款25209000元，配套公司應支付隆基公司工程款為10094689.34元。

(二)關于本案違約金和損失的認定。隆基公司主張配套公司應支付違約金2955045.59元。隆基公司的主張包括2100000元的違約金,2003年10月—2004年11月拖欠工程款6390000元的滯納金258950元和2004年11月—2005年3月的停工損失596095．59元。因雙方于2003年9月10日簽訂的商埠城綜合樓工程恢復施工協議書約定配套公司賠償隆基公司損失2100000元。雙方對該協議沒有異議，因此，該項損失應予認定。關于隆基公司主張的工程進度款6390000元的滯納金258950元，因隆基公司沒有提供證據足以證明該期間應支付工程進度款6390000元的事實，因此，該項滯納金不予認定。由于隆基公司主張其于2004年10月份已經竣工，故其主張此后的停工損失沒有事實依據，一審法院不予認定。

(三)關于本案工程款的優先受償權。《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規定：發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》規定：一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。三、建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。四、建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。五、本批復第一條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起六個月后施行。配套公司拖欠隆基公司工程款是事實，隆基公司依法應當享有工程款優先受償權。但是，該工程款優先受償權是《中華人民共和國合同法》明確規定的法定優先權，承建單位可以依法向人民法院直接申請行使該優先權，不需人民法院對法定的優先權再予以確認。因此，隆基公司請求確認其享有工程款優先受償權，不符合工程款優先受償權的行使程序，一審法院對此項請求不予支持。

綜上所述，一審法院認為，隆基公司與配套公司簽訂的商埠城施工合同協議條款、商埠城綜合樓工程補充協議書、商埠城綜合樓工程恢復施工協議、商埠城綜合樓裙房施工協議、商埠城綜合樓及裙房工程竣工決算協商意見以及會議紀要等，意思表示真實，內容不違反法律規定，應為有效協議。雙方應當按照協議約定全面履行自己的義務。配套公司未按照合同約定履行其義務，應承擔違約責任。依據《中華人民共和國合同法》第四十四條第一款、第六十條第一款、第一百零七條、第二百八十六條，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條的規定，判決如下：一、被告鄭州市配套建設股份有限公司于判決生效后十日內支付原告河南隆基建設有限公司工程款10094689.34元及損失2100000元。二、駁回原告河南隆基建設有限公司的其他訴訟請求。案件受理費82678元、財產保全費58412元、合計141090元，原告河南隆基建設有限公司負擔11695元，被告鄭州市配套建設股份有限公司負擔129395元。

配套公司不服一審判決，向本院提起上訴稱：1、一審判決認定本案爭議工程甩項竣工缺乏依據，與客觀事實不符。第一，本案所涉的工程并未完工，隆基公司提供的“工程竣工報告”主張工程甩項竣工系其單方的意見，不符合雙方合同約定；該竣工報告僅有一張紙，并未附有竣工驗收必備的全部資料，無法組織驗收。監理工程師及配套公司駐工地人員的簽收，并不產生配套公司收到竣工報告的法律效力。第二，雖然雙方后期曾約定于2004年11月份進行竣工驗收，但并不表明當時工程必然具備竣工驗收條件，可以實施驗收。第三，隆基公司擅自停工后拒絕復工，致使購房業主長期無法入住而鬧事，配套公司迫于壓力征得隆基公司同意后將綜合樓五層以上提前交付業主使用，五層以下仍由隆基公司繼續施工。即使五層以上提前甩項交工的事實存在，而綜合樓五層以下及裙房工程亦不能認為已經竣工驗收。一審判決認定工程已經竣工是錯誤的。2、一審判決關于隆基公司提供的決算書的性質及審核情況的認定是錯誤的。工程即將竣工之時，隆基公司以配套公司拖欠工程款為由擅自停工，并向配套公司報送工程決算書，配套公司為了解決爭議，同意先行就已完工程部分進行工程款決算。配套公司于2004年12月16日收到隆基公司的決算書，遂委托河南瑞祥工程造價咨詢有限公司進行審核，于2005年1月23日完成審核意見。但隆基公司一直拒絕配合進行核對，該事實有河南瑞祥工程造價咨詢有限公司出具的“結算審核情況說明”為證。而且，工程沒有完工，即使雙方同意進行中間決算，但這種結算性質亦不等同于工程竣工結算。即使配套公司收到決算書之日起45天之內未能審核完畢，一審判決認定“應當視為配套公司認可該竣工結算文件”亦沒有依據。且一審判決依據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條的規定是錯誤的。因為雙方在《竣工結算協商意見》第五條只約定了提出審核意見的期限為45天，并沒有約定“在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件”的內容，因此不能適用該司法解釋的規定。3、一審判決對于工程造價舉證責任的分配適用法律錯誤。根據誰主張、誰舉證的原則，隆基公司作為原告，對需要鑒定的事項負有舉證責任，而且隆基公司持有全部工程結算資料，配套公司不同意鑒定的意見，不影響一審法院委托鑒定機構實施鑒定，一審法院并沒有指定雙方當事人限期提交相關鑒定資料，一審判決認為“對本案工程造價無法通過鑒定結論予以認定，配套公司應當承擔舉證不能的法律后果”是錯誤的。請求：撤銷一審判決，駁回隆基公司的訴訟請求。一、二審案件受理費均由隆基公司負擔。

隆基公司答辯稱：1、隆基公司承建的工程已經竣工。配套公司承認監理工程師和其駐工地人員收到了工程竣工報告，按照《建筑法》第三十一條的規定，建設單位和監理單位是委托關系。該法第三十二條規定了監理的職責之一就是代表建設單位對建設工期實施監督。本案雙方的《建設工程施工合同》約定了配套公司駐工地人員的職責是代表配套公司行使權利。因此配套公司認為監理工程師及其駐工地人員的簽收，并不產生配套公司收到竣工驗收報告的效力違背事實、沒有法律依據。監理工程師簽署的甩項竣工的意見、雙方關于工程竣工決算協商意見以及配套公司已經銷售和使用工程均可以證明工程已經甩項竣工，符合竣工結算的條件。一審判決認定工程已經甩項竣工證據充分。2、一審判決以隆基公司提供的《決算書》為決算依據，符合雙方對工程決算的專項約定，有事實依據和法律依據。無論以隆基公司提交竣工報告的日期為竣工之日，還是以法律規定的因“擅自使用”視為竣工之日，都可以認定工程已經竣工，隆基公司按照約定提交《決算書》合法有據。按照雙方2004年10月22日簽訂的《商埠城綜合樓及裙房工程竣工結算協商意見》第5條的約定：“隆基公司在2004年11月份竣工驗收后，工程決算遞交配套公司，配套公司收到決算書45天內提出審核意見”。按照《建設工程價款結算暫行辦法》第十六條第一款：“發包人收到竣工結算報告及完整的結算資料后，在本法規定或合同約定期限內，對結算報告及資料沒有提出意見，則視同認可”。配套公司收到《決算書》后，45天內未提出審核意見，應該視為認可了《決算書》。3、一審判決關于工程造價舉證責任的分配適用法律正確。一審法院為縮小雙方的分歧，對鑒定征求雙方意見時雙方均同意鑒定，后來配套公司違背誠信原則，不同意鑒定，拒不提供鑒定資料，不交納鑒定費，造成無法鑒定，應由配套公司承擔舉證不能的法律后果。請求二審法院駁回配套公司上訴請求，維持原判。

本案經二審另查明：隆基公司和配套公司2000年12月12日簽訂的《建設工程施工合同》第27條中27．2項約定：“甲方組織竣工驗收時間：按合同條件第27條規定執行，并報市質檢站復驗通過為準”，合同附件《建設工程施工合同條件》第27條約定：“竣工驗收。工程具備竣工驗收條件，乙方按國家工程竣工有關規定，向甲方代表提供完整竣工資料和竣工驗收報告。按協議條款約定的日期和份數向甲方提供竣工圖。甲方代表收到竣工驗收報告后，在協議條款約定時間內組織有關部門驗收，并在驗收后5日內給予批準或提出修改意見。乙方按要求修改并承擔由自身原因造成修改的費用。甲方代表在收到乙方送來的竣工報告后10日內無正當理由不組織驗收，或驗收后5天內不予批準且不能提出修改意見，可視為竣工報告已被批準，即可辦理結算手續。”2004年8月18日，隆基公司向中州監理公司出具監理工作聯系單，主要內容是關于工程甩項問題，內容有：“依據施工計劃，一樓地面等工程早該結束，因售樓部一時不能拆除，再加上裙房施工及其他專業工種施工推料，需用一樓，故一樓地面(含室外臺階)無法施工，需作甩項處理。請監理方就此問題與甲方協調，請甲方在三日內答復，否則我們視為批準。”監理工程師任文清簽收了該聯系單。2004年8月21日隆基公司出具監理工作聯系單，主要內容是：“事由：建設單位不能及時提供施工圖，造成工程無法正常施工。內容：1、一層門面外墻及室外臺階無施工圖及構造作法。2、三層北立面外墻無結構圖，無法施工。3、B區貨梯墻無砌體要求，無法施工。4、1—3層墻面收縮縫做法未明確，無法備料施工。5、1—3層共用衛生間無施工圖及構造作法，無法施工。6、南立面三層是否還增加砌體。……．．以上問題已多次督促至今未給予答復，請求監理方和甲方協調解決，否則將會嚴重影響工期。(2004年4月19日工作聯系單)。”監理工程師任文清在該聯系單簽署意見：“請廉處明確以上問題。04年8月23日”。另有一份現場簽證，內容為：“1、接甲方通知(8．26日下午5點)臨時通知，1—3層內外粉刷暫停施工，(除衛生間和樓梯間)待方案確定后另行通知。……3、設備層臨時廁所暫不拆除，二次裝修使用，此部分內墻粉刷待臨時廁所拆除后進行。……．6、1—3層砌體除樓梯間和衛生間外全部暫停施工。待方案確定后另行通知。”2004年8月25隆基公司人員張增樂、8月26日配套公司人員廉衛兵、8月27日監理工程師任文清均在該現場簽證單上簽字。2004年8月27日的現場簽證單，內容有：“8月26日下午5：00接甲方通知，1—3層內外墻粉刷及砌體工程暫停施工，(除衛生間和樓梯間)待甲方新的方案拿出后另行通知……”監理工程師任文清04年8月27日在該簽證單上簽署意見：“停工通知屬實，待甲方拿出新方案時，再確定相關事宜。”2004年9月3日現場簽證的內容有：“接甲方廉處長口頭通知，15．5m以下外墻未粉刷部分不再進行粉刷，待甲方二次裝修處理……”。監理工程師任文清簽署意見：“情況屬實，任文清。”在二審中，配套公司申請對未完工程進行鑒定。其他事實與一審認定事實一致。

本院二審認為：本案所涉工程已經甩項竣工，隆基公司提交《建設工程決算書》符合雙方的約定。理由是，從隆基公司向中州監理公司出具的監理工作聯系單及現場簽證單、隆基公司2004年10月10日提交的工程竣工報告、2004年10月22日雙方簽訂的《商埠樓綜合樓及裙房工程竣工結算協商意見》、隆基公司2004年11月2日的催款通知等證據材料可以看出，因剩余部分工程施工中遇到障礙，隆基公司就工程甩項問題曾向工程監理單位中州監理公司提出過意見，并要求配套公司予以答復和解決。隆基公司提交甩項竣工的報告，并請配套公司在15日內組織工程竣工驗收工作。中州監理公司監理工程師任文清在竣工報告上簽署意見為“除設備層以下甩項交工外，設備層以上已按協議約定完成了交工形象標準”。在雙方的《建設工程施工合同》第5條“甲方駐工地代表”中5．2項規定：“社會總監理工程師被授權范圍：對該工程的施工進度、工程質量及投資控制實施監理。”配套公司沒有提供其和中州監理公司關于授權的其他特別約定，因此，本院認為監理工程師任文清在竣工報告上的簽署意見是其受配套公司委托正常行使其監理職責的行為，是合法有效的，對委托監理方配套公司也是有效的。配套公司稱監理工程師無權對甩項竣工簽署意見，該簽署意見對配套公司無效的理由不能成立，本院不予支持。如果配套公司對隆基公司提交的竣工報告有異議，也應該按照雙方簽訂的《建設工程施工合同》第27．7條及《建設工程施工合同條件》第27條的約定及時提出自己的異議及理由，但配套公司收到該竣工報告后，并沒有向隆基公司提出異議，之后，雙方還就竣工驗收的事項達成了一致的協商意見，協商意見中也表示“商埠城綜合樓及裙房工程，截至目前已進入竣工驗收階段。根據合同約定，應進行工程竣工結算。因為在施工過程中，圖紙變動非常大。在工程后期，配套公司直接發包部分項目。雙方明確結算意見如下，商埠城綜合樓主樓與裙房工程，根據工程實際完成工作量，據實編制工程竣工決算”，綜合以上證據可以認定工程甩項竣工是雙方的合意。隆基公司按照雙方的協商意見提交建設工程決算書并交配套公司審核亦符合雙方的約定。配套公司認為工程沒有竣工驗收，不符合約定的決算條件，對此，本院認為，按照有關法律規定及雙方合同約定，組織驗收是建設方配套公司的權利，也是其義務，配套公司收到竣工報告并和隆基公司達成竣工協商意見后，在沒有向隆基公司和中州監理公司提出正當理由的情況下，配套公司遲遲不組織驗收，是其怠于行使權利和拖延履行義務的表現。而且，配套公司把所建房屋的大部分已經向購房戶交付并投入使用。根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條第(二)、(三)項的規定：(二)承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期：(三)建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。一審依據該規定以及雙方關于工程竣工的材料證據認定工程已經甩項竣工并無不當。配套公司上訴稱工程沒有甩項竣工、不具備竣工決算的條件，該主張與監理工程師對竣工報告的簽署意見、雙方之間的協商意見以及工程早已投入使用的實際情況不符，本院不予支持。

隆基公司于2004年12月9日把建設工程決算書送交給監理工程師任文清及配套公司工地代表廉衛兵，由配套公司審核。配套公司在訴訟中提供了一份河南瑞祥工程造價咨詢有限公司出具的決算書和一份關于審核工作的情況說明，以及配套公司催促隆基公司配合審核的函，但以上證據都是配套公司的單方證據，沒有隆基公司人員的簽字認可，也沒有證據可以證明以上材料已送達給了隆基公司，無法證明配套公司在雙方約定的45天內向隆基公司提出過異議或審核意見。按照《建設工程價款結算暫行辦法》第十六條第一款的規定：“發包人收到竣工結算報告及完整的結算資料后，在本法規定或合同約定期限內，對結算報告及資料沒有提出意見，則視同認可”。一審判決認定配套公司沒有在約定時間內對隆基公司的工程決算書提出審核意見視為對工程決算書的認可，并進而以隆基公司的工程決算書作為認定案件事實的依據符合法律規定，本院予以維持。配套公司上訴稱對隆基公司的決算書在約定時間提出了審核意見，因證據不足，本院不予采信。配套公司二審中提出對未完工程進行鑒定，但因其在一審中沒有提出鑒定的申請，且一審判決對未完工程造價數額的認定，依據的是配套公司提供的未完工程造價報告，并且從隆基公司作出的工程造價中予以了扣除，所以對配套公司二審要求對未完工程進行鑒定的申請，本院不予支持。一審中隆基公司提供了工程決算書，并提供了其認為該決算書應該作為工程決算依據的其他證據來支持其主張，隆基公司對自己主張的舉證責任已經完成。配套公司認為隆基公司提供的決算書不能作為工程決算的依據，其對自己的抗辯理由應該承擔舉證責任，應該舉證反駁隆基公司的主張不能成立，配套公司認為對工程申請鑒定的舉證責任應該由隆基公司承擔，一審判決對舉證責任分配錯誤的理由不能成立，本院不予支持。綜上，由于配套公司在合同約定期限內沒有對隆基公司提供的工程決算書提出異議，一審判決依據隆基公司的工程決算書認定工程造價及欠款數額，適用法律正確，程序公正。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項的規定，判決：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費82678元，由鄭州市配套建設股份有限公司負擔。

配套公司不服該判決，向本院提出再審申請稱：1、原審認定“工程已經甩項竣工，具備竣工決算的條件”證據不足；2、原審以隆基公司2004年12月8日出具的建設工程決算書作為判決依據屬適用法律錯誤。請求依法改判。

隆基公司答辯稱：本案所涉工程已甩項竣工，原審以我公司提交的工程決算書作為定案依據符合法律規定，配套公司無理纏訴。請求依法駁回其再審申請，維持原判。

本院再審查明的事實除與原審認定事實相同外，另查明，因雙方對工程價款爭議較大，本院依職權委托河南省建設工程咨詢公司（下稱鑒定單位）對隆基公司所承建工程造價進行鑒定，該公司于2009年8月10日向我院出具了鑒定報告。結論為：隆基公司已建工程的鑒定造價為31007675.13元，另有單列費用58567.54元（此費用有監理工程師和隆基公司代表簽字，無配套公司人員簽字）。本院于2009年8月20日組織雙方當事人對該鑒定結論進行了質證，經質證，雙方當事人就以下十個問題提出了不同意見：

1、關于水電費問題（鑒定單位按146988.92元計入鑒定造價中）。

配套公司認為，根據雙方所簽合同約定，施工用水、電，由隆基公司安表，雙方計量，按規定計算費用。因此水、電費應根據隆基公司所用水、電表讀數據實計算，隆基公司共用水電費34.66萬元，此費用應從應付款中扣除。

隆基公司認為，當時施工現場由多家單位施工，并非隆基公司一家，配套公司提供的水、電表讀數無雙方當事人簽字，不能證實是隆基公司一家所用。鑒定單位根據定額相關規定及解釋，計算出我單位所用水電費共146988.92元是正確的。

鑒定單位認為，根據雙方所簽合同約定，“施工用水、電，由乙方（隆基公司）負責安裝，雙方計量”，表已安裝，配套公司根據表的讀數，計算水?電費用為346600元，但隆基公司對該讀數不予認可。鑒定單位根據《河南省建筑工程預算定額（1995）建筑安裝工程費用定額（試行）綜合解釋》第10條“有表者按表計數量退水、電費；沒有安表者，按各地、市規定執行”。根據該解釋，按定額直接費的比例計取的水電費為146988.92元，水電費如何計取？由法院裁決。

本院認為，根據雙方合同約定，水電讀數應由雙方計量。現配套公司提供的水、電表讀數，隆基公司未簽字認可，故不能按此讀數計算水、電費。應根據相關規定及解釋計取水電費，即水、電費應按146988.92元計取，因鑒定單位已按146988.92元計取水電費，并將該費用列入到工程總造價中，隆基公司未提供已支付水、電費的依據，故該費用應從工程總造價中扣減。

2、關于配合費問題（鑒定單位在報告中未計算該費用）。

配套公司認為，（1）對于“配合費”，我公司僅有“協調”義務，沒有支付義務。且在實際施工過程中，隆基公司已收取過相關分包單位的配合費。隆基公司應提供證據向分包單位收取配合費。（2）隆基公司主張2004年8月15日竣工，竣工后其他單位進行的施工工作，由于隆基公司未提供任何服務，故不應收配合費。（3）由于該工程沒有竣工即停工，大部分分包工程均未竣工和驗收，隆基公司在整理分包工程資料，配合分包單位驗收方面，沒有提供任何服務，不應收取配合費。（4）即便計取配合費，也應扣除隆基公司已收取的配合費，經計算，我公司僅應支付配合費6516.23元。

隆基公司認為，（1）雙方所簽《恢復施工協議》第六條約定，“消防工程，電梯安裝，局部空調系統，電源配置，住室二次裝修由甲方（配套公司）直接分包，甲方負責協調相關工種（工程）配合費，配合費有文件規定的按文件規定執行，無規定的在該部分工程施工前由甲方組織有關方面進行協商”。由此可見，配合費的舉證責任在配套公司，在配套公司不履行舉證責任的情況下，應承擔舉證不能的法律后果。（2）需要我公司配合的工程已完工，我公司已盡到了配合義務，應當收取配合費。（3）根據雙方確認的應計取配合費工程的工程量及河南省建設廳有關文件規定，配套公司應支付我公司土建工程配合費395281.32元，安裝工程配合費81861.21元，共計477142.53元。

鑒定單位認為，1、雙方所簽合同及補充協議沒有明確約定配合費費率,配合費無法計算。2009年7月7日鑒定單位主持雙方當事人對配合費進行協商,隆基公司提出配合費30萬元包干,不讓利。配套公司意見為14.72萬元,且已含精裝修部分配合費。鑒定單位讓雙方就配合費問題出具書面意見。2009年7月16日,配套公司出具書面意見,提出應扣減精裝修配合費的90%,同意支付配合費5.088萬元。2009年7月18日,隆基公司出具書面意見,配合費應按87.0305萬元計取。雙方無法達成一致意見。2、裝飾圖紙不全，裝飾工程沒有完工，裝修材料及標準無法確定。3、消防、通風空調等工程沒有完工，此部分配合費無法計算。故配合費請法院裁決。

因雙方對配合費的爭議較大，本院要求鑒定單位從鑒定報告中找出應計取配合費的工程項目及價款，鑒定單位根據雙方簽字認可的工程量計算出應計取配合費的工程量及價款:即防火門，709.26平方米，木門1827.71平方米，塑鋼窗（88系列）1599.825平方米，室內精裝修17553.88平方米，塑鋼窗（80系列）1599.825平方米，塑鋼推拉門2253.96平方米,外墻涂料9408.24平方米,走廊地面3111.36平方米,走廊吊頂3111.36平方米應當計取配合費，上述工程總造價為4341401.55元，應按2-4%計算配合費。另外，配套公司對外發包的以下5項工程因無相關資料，無法計算工程量及價款，即：消防工程、電梯工程、空調、高低壓配電、空調板欄桿。此五項工程無法計算配合費。

本院認為,根據《河南省建筑和裝飾工程綜合基價》(2002版)計價辦法第五條:業主將部分專業工程單獨發包給其他承包人,與主體發生交叉施工,或雖不發生交叉施工,但要求主體施工單位履行總包責任(現場協調,竣工驗收資料整理等),業主應向總包單位支付總包管理費,按單獨承包專業工程造價的2-4%計算的規定，以及雙方約定，配合費應當計取。因配套公司對外發包的部分工程無相關資料致使部分工程的配合費無法計算，根據公平原則，對可以計算配合費的工程按最高比率計取，即按4%計算，應計取4341401.55×4%=173656.06元的配合費。

3、關于百分之三優惠問題（該部分費用為924401.28元，已計入鑒定報告）。

配套公司稱，隆基公司向我公司承諾，“若能如約承建貴公司的綜合樓工程，愿意按照工程的總造價再優惠百分之三，在工程開工支付工程款時分批付清”。根據該承諾，我方有權在決算總造價的基礎上扣除3%，可分別在工程進度款支付和決算余款支付時予以扣除。

隆基公司稱，該承諾是2000年11月23日出具的，雙方合同簽訂時間是2000年12月12日，按照后行為優于先行為的原則，應以合同為結算依據，而且雙方簽訂合同時已考慮了承諾的內容，將工程由一級取費降為二級取費。

鑒定單位認為，配套公司提供的隆基公司的《承諾書》時間在合同簽訂之前，《承諾書》與合同之間的法律關系由法院裁決。

本院認為,隆基公司承諾如能承建該工程,愿意按照工程總造價再優惠3%,隆基公司應兌現承諾。配套公司支付工程款時應扣除3%的價款。

4、關于單列費用58567.54元問題（鑒定單位未將此費用計入在鑒定結論中）。

配套公司認為，該費用為隆基公司主張的2004年8月15日實際竣工之后發生的停工損失，因竣工后，雙方沒有簽署其他工程施工協議，沒有任何證據表明與配套公司存在法律聯系，監理對竣工工程外其他工程事項的簽字已明顯超出授權范圍，與配套公司無關。

隆基公司認為，該費用是我公司索賠的誤工費，根據雙方所簽合同約定，索賠由我方計算出數據，由總監理簽字認可，送配套公司審核，若配套公司收到索賠通知后10日內不予答復，視為認可。該費用已由監理工程師簽字認可。且監理簽字是代表配套公司的，故該費用應當計取。

鑒定單位認為，單列費用58567.54元，有監理簽字，無建設方簽字，監理簽字是否有效，由法院裁決。

本院認為，此費用是，2004年8月26日隆基公司接到配套公司“1-3層內外墻粉刷及砌體暫停施工,待甲方的方案拿出后另行通知”的停工通知后,因窩工所產生的損失。雙方雖然約定2004年8月15日為竣工日期，但實際上雙方在2004年8月15日之后仍在就一些收尾工程簽署意見，在此之后任文清作為配套公司委托的監理仍在行使職責，故任文清簽字認可的文件，應由配套公司承擔責任，此部分費用應由配套公司支付。

5、關于混凝土優惠問題。

配套公司認為，隆基公司與供貨方所簽訂的《混凝土供應合同》雖然約定349.68元/m3，但同時亦約定了在此基礎進行優惠。根據當時的市場規則，優惠額度為8%左右，因此隆基公司實際每立方米少支付349.68×8%=27.9744元，按整個工程用10800方混凝土計算，隆基公司實際少付款302123.52元，結合取費系數1.4，造價中應減少302123.52元×1.4=422972.93元。

隆基公司認為，配套公司主張的8%的優惠，并無證據，而且與本案不是同一法律關系。

鑒定單位認為，商砼實際優惠價沒有證據，無法計算。

本院認為，隆基公司購買他人的混凝土用于本案所涉工程，購買時雙方訂有合同，合同約定是349.68元/m3，故鑒定單位按349.68元/m3計價是正確的。配套公司認為應在此基礎上優惠8%，因未提供相應證據，對其主張不予支持。

6、安全文明施工費問題（該部分費用為149299元，已計入鑒定結論中）。

配套公司認同鑒定單位的意見。

隆基公司認為，鑒定單位以《主樓主體工程建筑進度表》（以下簡稱《進度表》）為依據，確定實際施工時間為2001年7月份以后，并因此認為應執行豫建設標（2001）50號文計算安全文明施工費，既與事實不符又不符合雙方約定。本案應以配套公司下達的開工指令證明開工時間。即2001年4月23日。應按當時鄭建價字80ffulet05%14號文計取安全文明施工費，依該文件計算出的安全文明施工費為283000元，鑒定單位少計算了133701元。

鑒定單位認為，根據雙方所簽合同約定，“設計變更，現場簽證，經甲方認可的特殊施工方案增加費用應按實結算，其他按現行定額計價規定執行”我們鑒定時采用的是《河南省建筑工程預算定額》（一九九五）根據豫建標定（1996）27號文第七條規定，“新土建定額執行過程中，由省建筑工程標準定額站解釋和管理”，鑒定過程中，因雙方對“按現行定額計價規定執行”的理解有爭議,我公司約雙方一同到省建筑工程標準定額站咨詢。省建筑工程標準定額站認為,本案所涉工程應按豫建設標（2001）50號文計取安全文明施工費。故我們按（2001）50號文計取安全文明施工費。

本院認為，鑒定單位計取的安全文明施工費是按照雙方約定及有關文件規定計算的。客觀真實，應以此為依據。

7、關于配套公司墊付的110萬元混凝土款是否計算在已付工程款2520.9萬元之內問題。

配套公司認為，在隆基公司與他人簽訂的《商品混凝土供應合同》中，配套公司是擔保人，因隆基公司未及時向供貨商付款，我公司代隆基公司付款110萬元，該費用沒有包含在隆基公司認可的已付款2520.9萬元中，故該110萬元應作為已付款予以認定。

隆基公司認為，配套公司提供的付款明細表顯示，此部分費用已包含在已付款2520.9萬元之內，配套公司在此主張屬重復計算。

鑒定單位認為，此屬事實認定問題，不屬于鑒定內容。請法院裁決。

本院認為，配套公司自己提供的付款明細表顯示，2001年11月23日付水泥款50萬元，2002年4月25日付水泥款35萬元，2002年6月13日付水泥款25萬元，此三次付款110萬元已包含在已付款2520.9萬元中。故配套公司要求重新扣除110萬元無證據支持。

8、關于5萬元預應力張拉款是否包含在已付款2520.9萬元中的問題。

配套公司認為，隆基公司起訴時間是2005年4月8日，我公司代隆基公司墊付預應力張拉款的時間是2005年7月1日。故一審認定的我公司已付款2520.9萬元，應發生在2005年4月8日前，我公司替隆基公司墊付的5萬元沒有包含在已付款2520.9萬元之內。該5萬元應從鑒定報告中扣除。

隆基公司認為，此部分費用已包含在已付款2520.9萬元之內，不應再重復計算。

鑒定單位認為，此屬于事實認定問題，不屬于鑒定內容。請法院裁決。

本院認為，雙方認可的已付2520.9萬元付款時間截止在2004年底，配套公司墊付的5萬元預應力張拉款發生在2005年7月1日，故已付款2520.9萬元中不包含該款項，該5萬元應作為已付款從配套公司應付款中扣除。

9、關于滯納金(逾期付款違約金)問題。

配套公司認為，隆基公司所謂的滯納金不應計算，理由是：1、我公司在支付工程進度款總額方面沒有違約。2、我公司在按月支付工程進度款方面沒有違約。3、隆基公司未在合同約定的時間內（索賠事件發生后20天內），按照約定程序提出索賠要求，應視為隆基公司已放棄權利。4、根據《合同法》第67、261、287條規定，交付竣工驗收資料是隆基公司的先履行義務，在其履行之前，我公司有權拒絕付款而不承擔任何責任。5、根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規定，本案的《補充協議》、《恢復施工協議》的內容與經備案的合同有實質性的不同，不應作為結算依據。6、一、二審未判決我方承擔滯納金隆基公司未上訴也未申請再審，其在此提出滯納金屬無理要求，不應支持。

隆基公司認為，雙方所簽《恢復施工協議》及《補充協議》約定，“滯納金并入工程決算”。“在拖欠情況發生時，配套公司需按銀行同期貸款利率的二倍承擔滯納金”。2003年、2004年，配套公司拖欠工程進度款已達659萬元，配套公司應根據雙方約定，從拖欠之日起支付拖欠工程款的雙倍利息。

鑒定單位認為，滯納金不屬于鑒定范圍。請法院裁決。

本院認為，雙方在補充協議第七條約定“原合同及本協議所約定的付款問題若發生支付滯后現象,均按銀行雙倍貸款利息計算滯納金”,該約定是雙方當事人的真實意思表示，且不違背法律規定，為有效約定，應按雙方約定執行。因雙方對應付進度款的數額及時間有分歧,參照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條第（三）項之規定，應從隆基公司起訴之日計算滯納金，即從2005年4月8日起至付款之日，以應付款額為基數，按同期銀行貸款利率的雙倍支付。

10、關于質保金問題。

配套公司認為，根據雙方合同約定及相關法律規定，隆基公司應當在提交竣工報告時提交《質量保修書》，在質量保修書中明確建設工程的保修范圍，保修期限和保修責任等，建筑工程保修期從工程竣工驗收合格之日起計算。本案中，隆基公司至今未提交《質量保修書》，保修期還沒有開始。配套公司有權在保修期滿前不予支付隆基公司5%的保修金。

隆基公司認為，質保金與保修金不是同一概念，質保金是簽訂合同前為保證質量目標承諾難以實現，事先由施工單位提供的保證措施，由于《施工合同》中雙方對質保金沒有約定，故質保金與本案無關，保修金是工程竣工結算時，建設單位依合同約定保留一定數額或者按造價一定比例保留的資金，用于發生質量問題時整理所需的費用。卷宗證據顯示，配套公司提前使用，依法應承擔質量責任，配套公司自使用至今已達五年之久，早已超過保修期。

鑒定單位意見：此不屬于鑒定范圍，請法院裁決。

本院認為：配套公司在未組織工程驗收的情況下將隆基公司所建房屋的大部分已向購房戶交付并投入使用，根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條規定：“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。”本案中，沒有證據證實地基基礎工程和主體結構質量存在問題。故配套公司要求保留5%的保修金無事實依據。

綜上，本院認為，配套公司在收到隆基公司的竣工報告且和隆基公司達成竣工協商意見后，應及時組織驗收而未驗收，并將商埠城綜合樓銷售且交付使用的行為,按照有關法律規定及雙方當事人約定，應當視為配套公司認可商埠城綜合樓已竣工的事實，故配套公司認為商埠綜合樓沒有竣工的申訴理由不能成立。配套公司應向隆基公司支付工程價款，具體數額為:31007675.13（鑒定結論）-146988.92（水電費）+173656.06（配合費）-924401.28（隆基公司承諾的3%優惠價款）+58567.54（單列費用）-50000（預應力張拉款）+2100000（雙方約定的2004年6月底前應支付的停工損失）-25209000（已付工程款）=7009508.53元及利息。原審認定事實基本清楚，但對配套公司的欠款數額認定有誤，本院據實予以調整。配套公司的部分申訴理由成立，本院予以支持。依據《中華人民共和國合同法》第四十四條第一款、第六十條第一款、第一百零七條、第二百八十六條，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十六條、第一百五十三條第一款第（三）項之規定，經本院審判委員會討論決定，判決如下：

一、撤銷本院（2006）豫法民一終字第113號民事判決及鄭州市中級人民法院（2005）鄭民二初字第54號民事判決；

二、配套公司于判決生效后十日內支付隆基公司7009508.53元及利息（利息從2005年4月8日至付清之日按中國人民銀行同期貸款利率的雙倍計算）。逾期按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條的規定執行。

一審訴訟費82678元,保全費58412元,共計141090元，配套公司承擔68047.34元,隆基公司承擔73042.66元。二審訴訟費82678元,配套公司承擔39875.35元,隆基公司承擔42802.65元,再審鑒定費250000元,雙方各半承擔。

本判決為終審判決。

                                    審  判  長    王曉東

                                    審  判  員    王春娥

                                    審  判  員    封奇生

                                        二○○九年十二月四日

                                       書  記  員    馬玉麗